Las formas de garantía real en Roma
| Autor | Antonio Moro Serrano |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 715-739 |
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La idea de crédito es inseparable de la de contrato u obligación. Resulta difícil imaginar un estado social y económico tan rudimentario en que las dos prestaciones derivadas del contrato, equivalentes la una de la otra, se realicen simultáneamente. Las palabras mismas de acreedor y deudor evidencian la existencia de un crédito hecho por una a la otra, sin olvidar que ambas partes juegan simultáneamente el papel de acreedor y de deudor. El que realiza su prestación lo hace porque tiene confianza en la capacidad y en la solvencia de la otra parte. Cuando falta esa confianza se acude a las garantías. Cabe exigir una garantía personal haciendo intervenir a un tercero para responder de la solvencia del deudor y obligándole a pagar en su defecto o una garantía real cuando el deudor o un tercero afectan a la liberación de la deuda, una cosa, sobre cuyo precio el acreedor está seguro de ser pagado frente a todos.
La seguridad real que garantiza al acreedor contra el riesgo de insolvencia del deudor, destruye en cierta medida la noción de crédito. Quien dice crédito dice confianza; confianza mezclada con cierta dosis de inertidumbre. En la garantía real, por el contrario, hay desconfianza Page 716 de una parte y de otra seguridad absoluta para el acreedor de ser pagado con la cosa dada en garantía.
Sorprende pensar que la hipoteca, la forma más refinada de garantía patrimonial conocida, fuera un instrumento jurídico utilizado en Grecia y sólo lo fuera tardíamente en Roma, resultando difícil de explicar poiqué los romanos, que elaboraron un sistema de Derecho tan perfecto, asombro de propios y extraños, no la utilizaran más que tardíamente, mientras que los griegos, que no destacaron en el mundo por sus creaciones jurídicas, la utilizaran desde los primeros momentos de su historia.
El Derecho griego no fue desconocido por los jurista de Roma, pero ello no quiere decir que siguieran miméticamente sus instituciones, antes al contrario, el Derecho romano fue un Derecho nacional que en original síntesis de normas, reglas e instituciones y presidido por la idea una y suprema de «lo jurídico», como dice Iglesias 1, supo adaptarse a las necesidades de la sociedad a la que se aplicó.
Grecia se encontraba en la ruta de los grandes tráficos comerciales de aquellos momentos, debiendo constituir su geografía el terreno idóneo para el desenvolvimiento de esta institución. La nobleza helena, con residencia en Atenas, controlaba el comercio marítimo y concentraba en sus manos un poderío económico fantástico. Se dice por los estudiosos que los campos del Atica estaban llenos de cipos o lápidas hipotecarias que publicaban el nombre de los acreedores y la cuantía de sus créditos. Los terrenos libres de lápidas habían pasado a ser propiedad de los acreedores.
Sería interesante conocer la diversa estructura de ambas sociedades, griega y romana, para encontrar las causas de tan diferente desarrollo, pero me temo que este estudio no sería fácil de hacer y acaso no nos llevara muy lejos. No obstante, conviene recordar que la sociedad helena estaba estructurada políticamente en torno a las ciudades-Estado, cuyos ideales había sido incapaz de superar, mientras Roma conoció un sistema político de Estado fuertemente centralizado, representativo en todo momento de orden, claridad, unidad, disciplina y autoridad. Como ha señalado Ihering 2, la importancia y misión de Roma en la historia se resume en que representó el triunfo de la idea de universalidad sobre el principio de las nacionalidades.
Por otro lado, las instituciones jurídicas no viven aisladas sino dentro de un sistema en el que conviven, estructurado éste alrededor de unos Page 717 principios básicos por lo que estudiar por separado una institución y tratar de especular sobre su desarrollo, no aclara gran cosa.
A pesar de todo, pensamos que es útil y conveniente repasar la historia de las formas de garantía en Roma para destacar los puntos históricos culminantes de su evolución, rindiendo de esta manera un modesto tributo de admiración al pueblo romano que supo articular un ordenamiento jurídico tan armónico que ha permitido a las sociedades modernas inspiradas en su Derecho el desarrollo tan asombroso alcanzado. En el fondo y en la forma -dice Ihering-, todas las legislaciones modernas se basan en el Derecho romano que ha llegado a ser para el mundo moderno como el cristianismo, como la literatura y las artes griegas y romanas, un elemento de civilización cuya influencia no se limita a las instituciones que le hemos pedido, sino que nuestro pensamiento jurídico, nuestro método y nuestra forma de intuición son romanos, si es que se puede llamar romana a una cosa y verdad universal que los romanos han tenido el mérito de desarrollar hasta su último grado de perfección.
En este recorrido que iniciamos, forzosamente tenemos que ir de la mano de los romanistas que con su habitual celo y erudición han cultivado su parcela jurídica, reconociendo de antemano, con De Castro 3, lo escaso y poco explícito de los textos utilizables que han impedido aclarar por completo muchos puntos de estas figuras jurídicas.
El romanista francés Alfred Jourdan 4, Profesor de la Facultad de Derecho de Aix, nos ha dejado un testimonio muy lucido de lo que ocurrió en los primeros tiempos de Roma. Cuenta este ilustre profesor que el jurista Sexto Pomponio decía «plus est cautionis in re quam in persona». Un siglo antes Marcial dirigía amargos reproches a su amigo Thelesinus, que se negaba a prestarle dinero si no era con la garantía de una buena hipoteca. Pero los antiguos romanos veían la cosa de otro modo. Para ellos la garantía personal de una o de varias personas era preferible a la garantía real. Catón nos ha dejado toda una serie de formularios de contratos en los cuales los arrendatarios daban al propietario una hipoteca hasta haber encontrado fiador. La garantía real tenía el carácter de provisional hasta que se encontraba una garantía Page 718 personal. ¿Cómo explicar esta preferencia? Hay en la intervención de los fiadores algo más que una seguridad material, que una garantía de la solvencia del deudor; hay un testimonio de honradez y de moralidad.
¿Quiénes eran los fiadores? No eran los primeros venidos, sino los amigos y los familiares más próximos. Había una preocupación en las antiguas leyes romanas para asegurar la existencia de varios fiadores en cada obligación.
En los primeros tiempos, en Roma, antes de que los conquistadores hubieran hecho llegar riquezas exteriores, el pueblo romano era un pueblo de pastores y de artesanos. Había un puñado de familia ricas, cuya relativa opulencia tenía su origen en la explotación de tierras de dominio público. ¿A quién podían prestar dinero los ricos en una sociedad así? ¿Al labrador arruinado por la guerra o al artesano empobrecido por la falta de clientes? El crédito trataba, simplemente, de impedir que la pobre gente se muriera de hambre. Se trataba, pues, de préstamos de consumo. Puede que existiera cierta competencia entre los prestamistas, pero no entre los prestatarios.
En esta situación los prestamistas no reclamaban más que seguridades personales, sea porque entendieran que en cierta medida prestaban un servicio o sea porque no buscaban más que su propio interés. ¿De qué servía al capitalista una hipoteca sobre un pobre utillaje artesanal o sobre un campo saqueado por la guerra que costaba mucho poner en producción mientras existían a su disposición grandes extensiones de terreno de dominio público? La tierra abundaba en aquellos momentos; lo que escaseaba eran el capital y los útiles de trabajo.
La fianza garantizaba a los acreedores que los sponsores interesados en el pago de la deuda ejercerían sobre el deudor una especial vigilancia, facilitada por sus relaciones de parentesco o de amistad. Podía ocurrir que el deudor no triunfara en la actividad emprendida, pero su insolvencia no sería nunca consecuencia del fraude. Los fiadores podían en todo caso abandonar el deudor al acreedor que tenía derecho de mostrarse con él de forma inmisericorde, o bien, si habían pagado ellos mismos, podrían ejercitar contra el deudor la actio depensi que les concedía la Ley Publicia.
No sólo la fianza era la forma preferida de garantía, sino que, además, se había generalizado de tal modo que no se concluía ningún contrato sin sponsores. No se acudía a ninguna cita para un asunto cualquiera sin llevar testigos y fiadores. Resultaba más elegante en Roma cerrar un trato con sponsores que con dinero en mano 5.
Page 719El Derecho romano, tan riguroso con los deudores, se mostró benévolo con los fiadores, y concedió, a los que habían sido perseguidos por el todo, el poderse dirigir contra los cofiadores. Más tarde estableció la división de pleno derecho, de forma que la insolvencia de alguno corriera a cargo del acreedor. El heredero del sponsor quedaba liberado a los dos años y se impusieron penas a los acreedores que exigían a los sponsores más dinero del debido.
¿Por qué razón existía este trato? Tal vez fuera poique los acreedores se fueran poco a poco alejando de las garantías personales y empezaran a exigir garantías reales.
En Roma, en el período clásico, como hemos visto, la forma principal de crédito era el crédito personal puro, con fiadores y no el crédito real. La fides romana, el afán de exactitud, la honradez y la seriedad en los negocios fueron los...
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