La formación del concepto de propiedad que acoge el Código Civil

La propiedad es un concepto central del Derecho civil, entendido éste, como no puede ser por menos, en cuanto ordenamiento fundamental o nuclear de la persona humana, por más que en su auxilio venga ahora el Derecho constitucional, para integrar la garantía de su efectividad. Concepto de propiedad que, por lo demás, se desarrolla primordialmente en las relaciones de la persona con los bienes, y, en general, con el ejercicio de su actividad económica a la que sirve de punto de referencia.

Ahora bien, por esto mismo, y por ser un concepto central no se agota en éste tipo de referencias y hay que tomarle en cuenta, también, respecto de todo tipo de relaciones patrimoniales, no sólo las llamadas jurídicoreales, sino también en las personales o de obligación, así como en las familiares y en las sucesorias. Lo que tiene pleno sentido ya que, como concepto, no sólo ocupa un lugar eminente, junto con la autonomía pri-Page581vada, en el núcleo central de todo el sistema de Derecho privado, sino que, como hemos anticipado, aparece, constantemente, irradiándose y proyectándose sobre cualquier tipo de actividad económica, siempre que respecto de ella se lleve a cabo una valoración jurídica.

Sin embargo, esta perspectiva un tanto difusa no debe enturbiar las propias exigencias sistemáticas del concepto, en cuanto, a pesar de todo, constituye una categoría concreta, aunque peculiar por su magnitud y por sus resonancias, del Derecho de los bienes, como concepto propio y específico del Derecho civil. Bien es cierto, por otra parte, que dada su dimensión e importancia, en el concepto de propiedad confluyen, como veremos, tanto el Derecho privado como el Derecho público, lo que constituye una expresión elocuente de la unidad esencial del Derecho, pero esto no desnaturaliza lo que queda dicho, sino que contribuye a dar al concepto de propiedad una parte muy importante de su peculiar dimensión.

Con todo, no se ha enunciado más que una parte de la problemática que plantea, al conocimiento jurídico, la determinación del concepto de propiedad. El cual, por hallarse en el centro también del sistema económico y social, del que su dimensión jurídica no es más que una perspectiva, aunque sea la que aquí más nos interesa, es objeto de estudios por otras ciencias sociales y lugar de confluencia de las tendencias doctrinales más diversas, en el conjunto de las teorías, opiniones e ideologías que constituyen el complejo entramado de la vida social moderna. Por todo ello, el concepto de propiedad viene a ser uno de los más arduos y controvertidos de la ciencia jurídica. Comportando su delimitación muchos riesgos, entre los que el más grave de todos consiste, en tomar la parte por el todo, o en dar más importancia a un aspecto que a los restantes, cuando todos deben ser atendidos por igual, en su conjunto.

También existe el riesgo de tomar por definitiva una mera fase temporal de las transformaciones que, constantemente sufre este instituto y que, de una u otra manera, en mayor o menor medida, influyen en la delimitación de su concepto, aunque no acaban de modificarle sustancialmente. Por ello, no puede uno dejarse llevar por las apariencias, como puede suceder con tales transformaciones si no se adopta un punto de vista adecuado, ya que aquellas se encuentran más en una legislación coyuntural u ocasional que en el propio sistema económico y social, eso sin olvidar aquellos supuestos, bastante numerosos en nuestros días, en los que la legislación por su falta de adecuación a la realidad social y económica, no produce los efectos queridos por el legislador sino en una mínima parte, cuando no acarrean los efectos precisamente contrarios, como acredita hasta la saciedad la experiencia jurídica. Según la cual, cabe afirmar, desde ahora, el siguiente corolario: en un sistema en el que se reconoce laPage582 iniciativa económica de los particulares, suele ser mucho más importante y duradera la innovación -el cambio- debida a esta iniciativa que la que, en algunos países, pretende arrogarse el legislador ¹. Por eso, la comprensión del concepto de propiedad requiere un distanciamiento de cualquier enfoque particular, sea de índole técnica ó permanezca en el plano puramente ideológico. Para ello, será preciso, por una parte, tomar un adecuado distanciamiento de toda apariencia, por evidente que se presente. Mientras que, por otra, es necesario tomar el concepto desde cierta perspectiva globahzadora, porque, sólo de este modo, la reflexión que se lleve a cabo, incluso con cierta perspectiva histórica, permitirá la maduración adecuada, hasta cierto punto.

No cabe aquí, como respecto de otras categorías conceptuales o dogmáticas, acudir a la tradición jurídica, para obtener de ella un concepto que pueda servir de base para entender -en cuanto concepto teórico o natural (de la natura rei)- el complejo régimen de la propiedad. Porque, en este sentido, la propiedad privada es un concepto moderno y, con ello, también son modernos las condiciones o los presupuestos del contexto en que se desarrolla. En cuanto tal se ha podido pensar que la propiedad como categoría dogmática que consagran los Códigos Civiles modernos, es una institución relativamente reciente y cuya conformación apenas cuenta dos siglos, a partir de la Declaración de los derechos del hombre de 1789 ². No es como otras instituciones que alcanzan una vida varias veces secular, vinculadas a la tradición romanista. Tal sucede con otros derechos reales, como por ejemplo, con el usufructo que podemos encontrar ya formado en el Derecho Romano clásico, aunque su encaje sistemático sea, definitivamente, obra del pandectismo ³. Lo mismo podríamos decir de otros conceptos del elenco de los iura privados, dentro del cuadro de los derechos reales o de los derechos de obligación, sin perjuicio de que se hayan ido decantando a lo largo de la tradición jurídica romanista y hasta recibiendo influencias extrañas a la misma y modelándose definitivamente de acuerdo con tales influencias. En cambio, la formación del concepto de propiedad privada, no sigue esta misma línea, seguramentePage583 por el papel eminente que juega en el conjunto del sistema jurídico y como expresión de un sistema social y económico que pusieron en obra las constituciones y los códigos a lo largo del siglo XIX. Sólo entonces queda entronizada la propiedad en el sistema, como un instrumento de liquidación del ancien regirme, pero fuera de esta función que cumple a la perfección y del énfasis retórico que cobra, en cuanto "derecho absoluto" que no se traduce de todo en la regulación jurídica, su origen dogmático hay que encontrarle en la especulación teórica de la doctrina del Derecho común, cuando no cumplía ninguna de aquellas funciones y cuando convivía con otros derechos de uso y disfrute sobre las cosas de naturaleza "limitada" ⁴.

Por otra parte, aunque el concepto moderno de propiedad poco tenga que ver, de acuerdo con un análisis riguroso, con el concepto romano de dominium o proprietas, como veremos, es indudable que toma del mismo un significado que ya se halla contenido en el Derecho Romano, en cuanto justifica o funda una atribución o poder a favor de un sujeto de derecho que, si bien tenga un contenido y hasta una calificación diversos, con el tiempo -desde lejos, mejor- y a través de una serie sucesiva de idealizaciones que pretenden restaurar un concepto jurídico que dista mucho de parecerse al que efectivamente existió, configuran un derecho absoluto de la persona sobre las cosas y los bienes, a imagen diríamos del dominium ex iure Quiritium romano. Lo que no puede entenderse cabalmente, sin tener en cuenta como se lleva a cabo, mediante una serie sucesiva de renacimientos, el cursus de la especulación jurídica en la tradición romanista o del Derecho común europeo ⁵.

Esto nos obliga, de una parte, a prestar atención a la formación de este concepto dogmático de propiedad que acaba por encontrar su acomodo en los Códigos Civiles, para poder discernir lo que, en el mismo, hay de permanente desde el punto de vista del progreso jurídico y lo que hay de perecedero y caduco, fruto de una pretérita temporaneidad. Porque, para algunos, es evidente que este concepto de propiedad ha sido superado en la evolución jurídica que ha tenido lugar durante el último siglo, como consecuencia de haber sido desbordado por los acontecimientos económi-Page584cos y sociales y por carecer, sobre todo, de valor para representar conceptualmente un sistema social y económico, o, al menos, para representarlo por entero, no fragmentaria o parcialmente. Por ello, y porque otros opinan todo lo contrario, a pesar de los pesares, tenemos naturalmente que prestar una extraordinaria atención al significado de aquellas transformaciones sociales y económicas ⁶, para saber hasta donde llega su alcance.

Pero no sólo interesan las tendencias que inspiran estas transformaciones, sino también los cambios que se producen en un contexto más amplio, sobre todo, aquellos que ponen de relieve la existencia de una estructura económica y social diferente de la que vio surgir los Códigos Civiles, pues, al cambiar el escenario, el mismo discurso suena de manera diferente. Sin olvidar que, aquí, el escenario se enmarca en un incensante intervencionismo estatal en la actividad económica privada, formando parte del decorado la economía mixta en el régimen de la empresa y los intentos y las realizaciones, aquí y allá, de colectivización, en mayor o menor medida. Por lo que hay que preguntarse si aquel concepto de propiedad de los Códigos Civiles sirve todavía y si no ha sido sustituido por un concepto distinto, o en el caso de que subsista, en que medida subsiste y...