STS, 21 de Noviembre de 2001

Con fecha 29 de noviembre de 2000 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Donato, Luis, Carlos José, Alvaro, Gregorio, Salvador, Juan Carlos y Paula, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social de Girona núm. 2 en fecha 23-3-00 autos núm. 649/99 seguidos por los indicados recurrentes contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debemos confirmarla y la confirmamos".

La sentencia de instancia dictada el 23 de marzo de 2000 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gerona, contenía los siguientes hechos probados: "Primero. Los actores, D. Donato, D. Luis, D. Carlos José, D. Alvaro, D. Gregorio, D. Salvador, D. Juan Carlos y Dª Paula, prestaron servicios para la empresa Fausto Martí, S.A. que tenía una plantilla inferior a 25 trabajadores. En fecha 10-12-96 la empresa procedió a su despido objetivo conforme al artículo 52- c) del E.T.- Segundo. Presentada demanda en reclamación del abono de la indemnización estipulada en dicho precepto, recayó sentencia de fecha 2-4-97 del Juzgado de lo Social núm. 3 de esta ciudad condenando al pago de dichas cantidades: -A Donato.- 1.371.123 pesetas.- A Luis.- 2.065.320 pesetas.- A Carlos José.- 1.998.720 pesetas.- a Alvaro.- 2.002.025 pesetas.- A Gregorio 819.491.- A Paula.- 1.746.890 pesetas.- A Salvador.- 2.269.935 pesetas.- A Juan Carlos.- 601.005 pesetas.- Dicha sentencia fue declarada firme en fecha 17-4-97.- Tercero. Instada la ejecución en fecha 25-4-97, está siguió sus trámites, recayendo auto de insolvencia provisional de la empresa en fecha 20-2-98.- Cuarto. En fecha 17-6-98 los actores presentaron solicitud de pago ante el FOGASA, siendo estimada respecto al 60% pero no respecto al 40% de la indemnización al entender prescrito el derecho (F. 121,E.76).- Quinto La parte instante solicita las cantidades siguientes referidas al 40% de la indemnización reconocida: -Donato 550.186 pesetas.- Luis.- 662.256 pesetas.- Carlos José.- 662.256 pesetas.- Alvaro.- 662.256 pesetas.- Gregorio.- 327.797 pesetas.- Paula 652.256 pesetas.- Juan Carlos.- 240-508 pesetas.- Salvador.- 662.256 pesetas.- 4.429.771 pesetas".

La parte dispositiva de esta sentencia dice: "Que acogiendo la excepción de prescripción formulada por la parte demandada, debo absolver y absuelvo sin entrar en el fofo del asunto, al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de las pretensiones formuladas en su contra por Donato, Luis, Carlos José, Alvaro, Gregorio, Salvador, Juan Carlos y Paula".

La Letrada Dª. Esther Cánovas Artigas, en la representación que ostenta, preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y, emplazadas las partes, y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del presente recurso, articulando los siguientes motivos: Primero.- Sobre la contradicción alegada: Señala y aporta como sentencia contradictoria con la hoy impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 25 de septiembre de 1997 ,así como con la dictada por esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de 1999. Segundo.- Razona lo que estima oportuno sobre el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

Evacuado el traslado conferido; por el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 15 de noviembre de 2001, en el que tuvo lugar.

1. La sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de noviembre de 2000, impugnada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, desestima el de suplicación formulado por la demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social y confirma esta resolución, la cual, acogiendo la excepción de prescripción formulada por el Fondo de Garantía Salarial, absuelve a este organismo de la pretensión deducida en el escrito de demanda, suscrita por los ocho actores, en reclamación del importe del 40 % de la indemnización legal, por haberse extinguido su relación laboral como consecuencia de un despido objetivo.

Son hechos probados de la sentencia de instancia, que la de suplicación hace suyos, los siguientes: A) La empresa Fausto Martí, S.A., que tenía un plantilla inferior de 25 de trabajadores, procedió, en 10 de diciembre de 1996, al despido objetivo de los ocho demandantes, conforme al art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores. B) Presentada demanda (frente a la empresa y el Fondo de Garantía Salarial, que no comparecieron al acto del juicio) en reclamación del abono de la indemnización estipulada en dicho precepto, recayó sentencia en 2 de abril de 1997 del Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona, condenando al pago a los demandantes de las cantidades reclamadas por cada uno de ellos, adquiriendo firmeza, dicha sentencia, en 17 de abril de 1997. C) Instada la ejecución, en 25 de abril de 1997 y seguidos sus trámites, se dicta, en 20 de febrero de 1998, auto de insolvencia provisional de la empresa. D) Los actores, en 17 de junio de 1998, presentaron solicitud de pago ante FOGASA, siendo estimada respecto al 60 % de la indemnización, pero no del 40 % por entender prescrito el derecho.

Fundamenta la sentencia de suplicación su decisión en que es una responsabilidad directa la que corresponde al Fondo respecto del 40 % de las indemnizaciones, que deviene ejecutable desde el momento que se declara, a diferencia del 60 % que sólo es a cargo de aquella entidad caso de que haya insolvencia del empresario.

2. Se invoca por los recurrentes, como de contraste, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 24 de septiembre de 1997 (Recurso 367/97), que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la sentencia de instancia (que había estimado la demanda presentada contra la empresa demandada y condenaba a ésta a que abonase a aquélla, en concepto de indemnización por la extinción de su contrato, en el 60 % de la suma de 3.033.360), revoca, parcialmente, esta última resolución, reconociendo el derecho de la demandante a percibir de la empresa demandada el total de la indemnización reconocida por la extinción de su contrato por causas objetivas, sin perjuicio del derecho de la empresa a repercutir frente a FOGASA, en los términos y límites legales.

   En la sentencia de instancia se declaran probados como hechos, que la sentencia de suplicación hace suyos y son de interés a los efectos del presente recurso de casación, los siguientes: A) La empresa demandada, de la que es accionista la demandante y para la cual trabajó ésta, desde el 4 de noviembre de 1965 y categoría de auxiliar, comunicó por escrito a la actora la extinción de su contrato, en 25 de marzo de 1996, con amparo en el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, diciéndole, en dicho escrito, que ponía a su disposición la indemnización de 3.033.360 pesetas, lo que no hizo. B) La empresa demandada ocupa menos de 25 trabajadores.

   Fundamenta la sentencia de contraste su decisión, citando la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 1996 (Recurso 886/96), en que, como en esta resolución se dice tratarse de una sola indemnización la derivada de la extinción de la relación laboral por causas objetivas de la que "excepcionalmente" se libera al empresario de la obligación de pago del 40 % dentro de los límites legales, parece coherente reconocer la responsabilidad de la empresa por el todo, sin perjuicio en su derecho de repercutir del FOGASA en los límites legales.

3. Procede apreciar la igualdad sustancial exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, en cuanto a los hechos, fundamentos y pretensiones, pues en ambos casos se trata de trabajadores que ven extinguida sus relaciones laborales de acuerdo con lo previsto en el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y que reclaman el importe de la indemnización derivada de dicha extinción por causas objetivas, de cuyo importe ha de responsabilizarse, por tratarse de empresas de menos de 25 trabajadores, a las respectivas empleadoras y al Fondo de Garantía Salarial, en los porcentajes que determina el art. 33.8 de la citada norma legal, discrepando, ambas resoluciones, en cuanto a la responsabilidad de empresa y del FOGASA, al considerarse en la sentencia de contraste que la responsabilidad empresarial, lo es por el todo, sin perjuicio de su derecho a repercutir del FOGASA en los términos y límites legales, mientras que la impugnada entiende que la responsabilidad del Fondo es directa.

   No obsta a lo anteriormente expuesto que la demanda origen de la sentencia de contraste se dedujera únicamente contra la empresa demandada mientras que en la ahora recurrida se formulase sólo contra el Fondo, pues, por una parte, ha señalarse que ésta última, como ponen de manifiesto los hechos anteriormente reseñados, se deduce tras haberse formulado otra demanda anterior, dirigida contra la empresa y el FOGASA, reclamando la totalidad de la indemnización, presentando la demanda, origen de la presente reclamación, tras haberse dictado auto de insolvencia provisional de la empleadora; y, por otro lado, el núcleo sustancial de ambas reclamaciones, según queda dicho, consiste en determinar si la responsabilidad respectiva de empresa y FOGASA es directa e inmediata y debe reclamarse cada uno dentro de sus propios límites o es totalmente de la empresa, sin perjudico de reclamar del FOGASA el 40% en los límites legales.

En el segundo motivo se alega, por la parte recurrente, que la sentencia impugnada se aparta y entra en contradicción con las citadas sentencias de 24 de septiembre de 1997 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra y de 31 de octubre de 1996 de esta Sala del Tribunal Supremo, que -argumenta al respecto- han establecido, en los supuestos de despidos objetivos al amparo del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores, la responsabilidad del empresario por la totalidad de la indemnizaciones y que éste puede repercutir en el FOGASA el abono del 40%, de lo que cabe incluir que si ninguna cuantía se establece por disposición legal, ni en la resolución judicial, de condena directa al FOGASA, ante la insolvencia del empresario, dicha entidad debe responder del abono de las indemnizaciones por mandato del art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores. Y, respecto del "dies a quo", a partir del cual puede reclamarse al FOGASA, ha de ser a partir, no de la firmeza de la sentencia, sino del auto de insolvencia, pues aquélla no establecía la responsabilidad directa del FOGASA ni el porcentaje en que debía responder, otra cosa sería reconocer que los trabajadores tienen derecho a anticipar el ejercicio de la acción ante el FOGASA, con anterioridad, lo que constituiría en todo caso un privilegio que no puede convertirse en un perjuicio para los mismos, conforme a las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24 de febrero de 1998 (Recurso 1287/97) y 9 de marzo de 1999 (Recurso 4612/99), quedando además interrumpido el plazo de prescripción de un año, del art. 33.7 del Estatuto de los Trabajadores, al instar la ejecución frente al empresario-deudor dentro del plazo anual, por ser el único obligado directo, pues es el auto de insolvencia el que genera el título contra el FOGASA para reclamar las prestaciones.

1. El art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, dispone que "en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del art. 51 de esta Ley o por la causa prevista en la letra c) del art. 52"; y, seguidamente, en el párrafo segundo, añade, "el cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el número 2 de este artículo", es decir, y conforme a este número del propio art. 33, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del duplo del salario mínimo interprofesional.

Es de señalar, al ser relevante por las consideraciones que posteriormente se expondrán, que dicho texto reproduce casi literalmente, y, lo que fundamental, en esencia, el art. 33.8 de del Estatuto de los Trabajadores, tras las modificaciones efectuadas hasta la Ley 32/1984, de 2 de agosto, limitándose a introducir como causa de extinción de la relación laboral, que da lugar al abono por el Fondo del 40%, la prevista en el art. 52 c) de dicha norma legal.

Por su parte, el art. 2 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, establece que "en empresas de menos de 25 trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial hará efectivo el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación se ha extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, sin necesidad de acreditar situación de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores del empresario".

2. Los términos imperativos en que se expresa el art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, así como el art. 2 del Real Decreto 505/1985, que desarrolla aquel precepto, ponen de manifiesto que el Fondo de Garantía Salarial es responsable directo e inmediato, respecto de los trabajadores, del abono del 40% de la indemnización legal que corresponda a éstos, en los dos supuestos a que se refiere el primero de los preceptos citados, sin necesidad alguna de acreditar la situación de insolvencia de la empresa, porque su obligación es "ope legis", respecto, ha de insistirse en ello, de la indemnización legal, señalada en el número 2 del propio articulo 33.

   Y así lo ha venido y viene sosteniendo esta Sala, pues, como reiteradamente tiene declarado (sentencias, entre otras, de 27 de junio, 24 de noviembre, 12 y 16 de diciembre de 1992 -Recursos 1931/91, 2410/91, 679/92 y 2269/91-, 11 de mayo y 9 de junio de 1994 -Recursos 1454/93 y 3102/93- y 3 de julio de 2001 -Recurso 486/00-), la responsabilidad del FOGASA, establecida, en el art. 33.8, es: a) pura, al no estar sujeta a condición o término, de modo que puede exigirse, sin necesidad de acreditar situación de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores del empresario; b) directa e inmediata, al imponer el deber del pago de la indemnización con eficacia desde el primer momento; y c) limitada, por fijar su alcance en el 40% de la tasa indemnizatoria legal, y no superior a la que, en su caso, pudiera pactarse.

   Dicho deber, como resalta la citada sentencia de 11 de mayo de 1994, no guarda relación alguna, con la responsabilidad subsidiaria limitada que al FOGASA asimismo atribuye el art. 33, en sus números 1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores, al no tener finalidad garantizadora, sino responder a la voluntad legislativa de favorecer a los pequeños empresarios (los que ocupan menos de 25 trabajadores) aminorando los costes que han de asumir por los despidos. Es evidente, por otra parte, que las obligaciones de la empresa y del FOGASA tienen un mismo origen o causa, cual es la indemnización por cese, pero este elemento común, como también tiene declarado esta Sala (sentencia de 29 de abril de 1999 -Recurso 1953/98-), no determina que se trate de una misma deuda, pues son distintos: a) el sujeto obligado, pues, en efecto, el FOGASA es el obligado directo de la obligación del pago del 40% prevista en el art. 33.8, mientras que el abono del 60 % corresponde directamente al empresario, asumiendo aquel organismo únicamente, conforme a los números 1 y 2 del mismo precepto, la responsabilidad subsidiaria en el caso de insolvencia; b) el objeto de la prestación del deudor, en cuanto que, por ministerio de la ley, el importe de la indemnización se ha fragmentado en dos prestaciones dinerarias diferentes para cada uno de los obligados.

   De aquí que "los plazos de prescripción corran de forma independiente y que el reconocimiento de una de las deudas por un obligado no interrumpa el curso de la prescripción de la otra, en que ese obligado no es deudor principal, sino garante público".

3. No se aparta, en modo alguno, de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 1996 (Recurso 882/96), invocada, como de contraste, por la parte recurrente, pues no se refiere al pago del 40 % de la indemnización legal a pagar de forma directa por el FOGASA, sino que, como expresamente dice su texto, "la cuestión litigiosa radica en determinar si la diferencia resultante de aplicar los topes máximos previstos en el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, al 40 % de la indemnización legal a cargo del FOGASA debe ser abonada por la empresa", sentando, como conclusión, tras hacer referencia expresa a las sentencias de esta misma Sala de 23 de julio de 1993 y la citada de 11 de mayo de 1994, que, en efecto, así es, toda vez que "la indemnización legal constituye un mínimo garantizado por la Ley para proteger al trabajador y no un máximo que haya de imponerse para limitar sus derechos" y que "se trata de una sola indemnización de la que excepcionalmente se libera al empresario del pago del cuarenta por ciento, que pasa a cargo del FOGASA, con la particularidad de que en el cálculo del porcentaje han de respetarse los límites del apartado 2 del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores"; y "como ninguna norma prevé que la totalidad de la indemnización sea rebajada, no puede entenderse que la ayuda que establece el art. 33.8 del Estatuto suponga que la responsabilidad de la empresa queda limitada a su sesenta por ciento", siendo claro -concluye- que "el derecho del trabajador a percibir íntegra su indemnización persiste y por tanto el empresario debe subvenir al pago de la diferencia que resulte como consecuencia de la aplicación de los topes máximos que se previenen en el apartado 2 del art. 33".

   Es pues, evidente, que de dicha sentencia (en que se apoya de modo expreso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, invocada asimismo de contraste), en modo alguno puede extraerse como conclusión, que la responsabilidad de la empresa lo sea por el todo, es decir, por el importe total de la indemnización, incluido el 40 % cuyo pago corresponde al FOGASA, sin perjuicio de su derecho a repercutir del FOGASA en los límites legales, ya que, como queda dicho, la responsabilidad de este organismo, respecto al 40% de la indemnización legal, es directa e inmediata, no estando condicionada a la declaración de insolvencia de la empresa, que sólo es precisa para exigir del Fondo de Garantía Salarial, a los efectos de la responsabilidad subsidiaria que le viene legalmente impuesta.

4. En consecuencia, la sentencia impugnada en este recurso se ajusta a lo dispuesto en las normas mencionadas y la doctrina de esta Sala emitida en esta materia, pues, según hechos probados, si, por un lado, en 17 de abril de 1997, adquirió firmeza la sentencia de 2 del mismo mes, que estimando la demanda formulada por los actores, frente a la empresa en que había prestado sus servicios y el FOGASA, en reclamación del abono de la indemnización derivada del despido objetivo conforme al art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, recayendo sentencia en 2 de abril de 1997, condenando al pago a cada uno de los actores de las cantidades que expresamente se señalan en dicha resolución; y, por otra parte, los demandantes no presentaron solicitud de pago ante el FOGASA, hasta el 17 de junio de 1998, resulta llano que, respecto del pago del 40 % de la indemnización a cargo de dicho organismo, la acción, a tenor de lo establecido en el art. 33.7 del Estatuto de los Trabajadores, había prescrito, por haber transcurrido, más de un año desde la fecha de la firmeza de dicha resolución judicial, que es la que determina el "dies a quo".

   Por el contrario, y como se ha razonado precedentemente, no constituye causa interruptiva de dicho plazo prescriptivo, la iniciación, en 25 de abril de 1997, de la ejecución frente a la empresa demandada por la totalidad de la indemnización, ni, en consecuencia, es posible efectuar el cómputo desde la firmeza del auto de 20 de febrero de 1998 declarando la insolvencia provisional de la empresa, porque, como asimismo se ha expuesto, una y otra deuda, empresarial y del FOGASA, son distintas y ésta exigible de forma directa e inmediata.

   Debe señalarse, por último, y a mayor abundamiento que resulta inoperante, a los efectos pretendidos por la parte recurrente que la sentencia de 2 de abril de 1997, que fija el importe total de la indemnización correspondiente a cada uno de los ocho demandantes, haga mención, en su fallo condenatorio únicamente a la empresa, pues, en primer lugar, la demanda deducida por los actores, como así consta en dicha resolución judicial, fue formulada contra la empresa y el FOGASA, y, por eso, la presente reclamación frente al FOGASA, se apoya en dicha sentencia y posterior auto de insolvencia de la empresa demandada; y, en segundo término, porque independientemente, de que se hubiese o no fijado, en la citada sentencia, el importe del 40 % de la indemnización legal a cargo del FOGASA, los actores pudieron, y debieron, reclamar a esta entidad aquella indemnización, pues nada lo impedía, así como, y previamente, determinar su importe (de acuerdo con las normas antes transcritas) como lo han efectuado (y se recoge en el séptimo de los apartados de la relación de hechos) en la demanda presentada tras la declaración de insolvencia de la empresa origen de la presente reclamación, solventado, con aquel organismo, o, en su caso, en vía jurisdiccional, la cuantía de no estar conforme, unos y otro, en la que hubieren fijado.

Procede por todo lo expuesto, y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal por lo que se refiere a la cuestión de fondo planteada, desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y confirmar la sentencia de suplicación, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas, de acuerdo con lo establecido en el art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.