La Ley 23/2001 , de 31 de diciembre, de cesión de finca o edificabilidad a cambio de construcción futura

AutorGiner, Cabanas Trejo y Juárez
CargoNotarios
Páginas15-46

PRESENTACIÓN

El día 21 de mayo de 2002 pronuncié una Conferencia en Sabadell, sobre la Ley 23/2001. La Conferencia era más bien una mera divulgación, con pequeñas aportaciones o pinceladas propias y algunas de Javier Juárez en el ámbito fiscal, de ideas y textos facilitados por Ricardo Cabanas. La autoría del trabajo no me corresponde en exceso. Lo más que he hecho es reordenar algunas ideas, comentar algunos extremos y proponer textos. De común acuerdo con Ricardo Cabanas y Javier Juárez, hemos decidido publicarla. Atribuyase el mérito (en su caso) a ambos y no se me acuse de plagio, pues contaba -en cuanto a lo reproducido- con su consentimiento. En el ámbito literario hablan en estos casos de la intercontextualidad o algo así para justificar reproducir páginas ajenas enteras en obras propias. Como nunca he entendido tal justificación, hago honor a la verdad reconociendo el mérito de ambos. Cuando se "diga personalmente", serán opiniones de mi exclusiva responsabilidad. En lo demás, cuando les cite a ellos estará claro que es cosecha ajena. En el resto del texto ya me resulta difícil aclarar la paternidad.

La madre siempre es cierta (la revista La Notaría), pero el padre...

Javier Mico

SUMARIO: I. NOCIÓN GENERAL Y CONCEPTOS BÁSICOS RELACIONADOS. -II. APLICACIÓN ESPACIAL Y TEMPORAL DE LA LEY - III ¿ES LA LEY IMPERATIVA? - IV. FIGURAS A LAS QUE NO SE APLICA. - V LA DESAPARICIÓN DEL ART. 13 RH. - ESTUDIO DE LA LEY: -1. EL CONCEPTO DEL CONTRATO Y SUS REQUISITOS. - II. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO. - a) Elementos personales: cedente y cesionario. - b) Elementos reales: dependen de las modalidades del contrato. La clave. - Cesión total de la finca o edificabilidad. - 1. ¿Qué se transmite al cesionario? - 2. Régimen fiscal de la transmisión del solar. - 3. ¿Cuándo y cómo adquiere la contraprestación el cedente del solar? - 3.a. En la permuta diferida. - 3.b. En la permuta simultánea. - 4. ¿Qué adquiere el cedente del solar? - 5. Régimen fiscal de la adquisición por el cedente y su posterior transmisión. - 5.a. En la permuta diferida. - 5.b. En la permuta simultánea. - 5.c. El caso particular de la rehabilitación: su sujeción a IVA. - 5.d. La transmisión por el cesionario. - 6. Actos o escrituras a otorgar. - Cesión de cuota. - 1. ¿Qué se transmite al cesionario? - La. La creación de una comunidad romana. - 1.b. La creación de una Propiedad Horizontal con atribución ab initio de la propiedad por pisos. - 2. Régimen fiscal de la transmisión de la cuota del solar. - 3. ¿Cuándo y cómo adquiere la contraprestación el cedente de la cuota del solar? - 4. ¿Qué adquiere el cedente de la cuota? - 5. Régimen fiscal de la adquisición por el cesionario y su posterior transmisión. - 6. Actos o escrituras a otorgar. - c) Elementos formales: -Contenido del contrato y garantías. - La escritura. - III. FACULTADES RESOLUTORIAS: - 1. Facultad resolutoria implícita. - 2. Facultad resolutoria cautelar. -3. Condición resolutoria explícita y automática. - Su coste fiscal. - 3.a. Efectos frente a la cesionaria. - 3.b. Efectos frente a terceros. - * Crítica. - 4. Efectos de la resolución en cuanto a la obra. - IV. LA OPONIBILIDAD. - 1. Respecto a la transmisión del solar. - 2. Respecto al derecho a la contraprestación. -V. EL PROBLEMA DE LA FINANCIACIÓN.

  1. NOCIÓN GENERAL Y CONCEPTOS BÁSICOS RELACIONADOS

    1. ¿Cuál es el principal activo o patrimonio de cualquiera de ustedes? ¿Cuál es el principal activo o patrimonio de una familia catalana o española? Su vivienda. Todos quieren una. Su coste es una preocupación general del poder político. Y uno de los elementos esenciales de ese coste es el suelo.

    2. Para que haya viviendas, tiene que haber suelo. Y ese suelo debe introducirse en el proceso urbanizados Esa materia se desarrolla en la Legislación Urbanística que, Dios mediante, será objeto de otras conferencias.

    3. Pero dando por hecho que exista solar, ese solar debe ser puesto a disposición de quien puede desarrollarlo y construir las viviendas. El promotor puede acceder a esa propiedad por vías distintas: compraventas, aportaciones a sociedad o, la que hoy nos ocupa, la cesión del suelo o su edificabilidad (total o parcial) a cambio de parte de la construcción o rehabilitación.

    4. ¿Qué ventajas tiene esta figura? a) Para el promotor:

      - Adquiere suelo sin desembolso inicial.

      - Paga el suelo con su propia obra.

      - Goza de un importante margen de negociación: las viviendas o locales que entregará a cambio tienen un precio de venta que es valorado y percibido por el dueño del solar, pero al promotor le suponen un coste distinto e inferior.

      - Disminuyen las necesidades de financiación y/o recursos propios.

      - Caso de ralentización de la demanda de pisos, su riesgo será menor (al tener menos viviendas que vender).

      1. Para el dueño del solar:

      - Accederá a la propiedad sin soportar los riesgos de la construcción.

      - No se verá obligado a endeudarse para construir en aquellos casos en que el Planeamiento obligue a construir en determinados plazos.

      - Podrá obtener mejores importes por su solar que los que se derivarían de la venta.

      En síntesis, si la figura funciona ambos saldrán ganando porque quien finalmente pagará los beneficios de unos y otros serán los adquirentes últimos de las viviendas que, normalmente, tanto el promotor como el dueño del solar sacarán a la venta.

    5. Pero no todo son ventajas. ¿Qué riesgos tiene? Se trata de un contrato en el que media un lapso de tiempo largo desde que una parte cumple su prestación (entrega del solar), hasta que la cumple la otra (entrega de los pisos o locales). Y, lógicamente, una prestación es actual (hoy doy el solar) y otra es futura (ya se darán los pisos). Eso supone que hay riesgos de incumplimiento por el promotor que ya sería dueño del solar. La Ley pretende que se proteja al cedente del terreno. [(Al menos debe destacarse:

      - La necesidad de redactar con cuidado y precisión los contratos.

      - La necesidad de redactar con claridad las garantías y las facultades de resolución del cedente del solar ante incumplimientos del promotor.

      - Y la necesidad de contemplar las consecuencias fiscales de los actos.)]

    6. Es imprescindible acudir a buenos profesionales, como los que hoy están aquí entre el público, pues nadie es mejor que quien quiere saber. Porque hay que saber y mucho. ¿Sobre qué hay que saber? Civil, fiscal e hipotecario.

      - Reglas de la adquisición del dominio del suelo y de las viviendas, la teoría del título y el modo.

      - La diferencia entre el derecho real de propiedad del suelo y el derecho obligacional a exigir que se construya una vivienda.

      - Las normas de obra nueva y propiedad horizontal, así como la prehorizontalidad.

      - Las modalidades y reglas de permuta, vuelos, superficies, etc.

      - Las diferencias entre actos traslativos y especificativos.

      - Las facultades resolutorias y su garantía mediante condición resolutoria.

      - El acceso al Registro de estas figuras.

      - La incidencia sobre el contrato de la financiación externa, con posibles posposiciones de derechos.

      - Y toda la normativa fiscal de los impuestos indirectos y directos.

    7. Y debemos comenzar con dos advertencias:

      - Existe una grave tendencia al enmascaramiento de estos contratos: se pacta una cosa y se refleja en escritura otra. Los riesgos, caso de incumplimiento son obvios. A veces vemos verdaderas asociaciones del dueño del solar y el promotor que se repartirán los precios de venta que se disfrazan como meras permutas, con el riesgo de que les sea aplicable el régimen de resolución que veremos.

      - Y existe un grave peligro en dejar los pactos secretos en documentos privados, sin reflejarlos en la escritura. Y conviene recordar que, en materia de adquisición de una propiedad, la escritura permite suplir a la entrega, efectuar la tradición, y adquirir el dominio y, por tanto, inscribirlo y gozar de la protección del documento público y su inscripción. Nunca será igual la posición del contratante en documento privado y en escritura.

      Dicho esto, que puede sonar corporativo, pero que en este caso es de pura prudencia advertirlo, comienzo con la Ley.

  2. APLICACIÓN ESPACIAL Y TEMPORAL DE LA LEY

    - TIEMPO. Dice la Disposición final. Entrada en vigor. La presente Ley entra en vigor a los tres meses de su publicación en el «Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña». Y es publicada en el «Diario Oficial Generalidad de Cataluña» número 3.556, de 18 de enero de 2002. Ya la tenemos en vigor.

    - ESPACIO. Las fincas deben estar en territorio catalán. Esto podría llevar a plantearnos qué sucederá cuando alguna de las fincas no esté en Cataluña. Recordemos que podría haber una cesión de múltiples solares o, más simplemente, que se ceda un solar en Cataluña a cambio de fincas en otro lugar.

    ¿ES LA LEY IMPERATIVA?

    - Cabanas, en atención a la protección que la Ley dispensa al cedente, la considera imperativa y limitativa de la autonomía de la voluntad. No obstante, cree que se debe aprovechar cualquier resquicio para rescatar dicha autonomía y que la Ley se plique en defecto de pacto.

    - Personalmente, prefiero considerar que la norma no limita la voluntad de la partes, salvo en aquellos ámbitos en que existan intereses de terceros que puedan verse afectados (v.g., por una resolución del contrato). Y ello, por dos motivos: 1.° Creo que el futuro Código Patrimonial de Catalunya sentará un principio genérico de este tipo, así la Presentación de la Versión sometida a Información Pública del Título 5 del futuro Código, relativo a las situaciones de comunidad considera que el principio de autonomía de la voluntad es ley fundamental, y 2.°. La Ley es tan floja que o la arreglamos al redactar los contratos en las escrituras o vamos a tener disgustos, resultando en algunos casos hasta de imposible cumplimiento.

  3. FIGURAS A LAS QUE NO SE APLICA

    - No en las ventas puras (porque no hay dinero).

    - No en las permutas puras (porque una finca -las viviendas- no existe actualmente).

    - No en los meros contratos de ejecución de obra con pago en especie.

    - No en...

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