STS, 9 de Febrero de 2004

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLO. En atención a lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. contra resolución de 8 de Septiembre de 1995 del Tribunal Económico- Administrativo Central, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la expresada resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. el día 22 de Junio de 1998.

La representación procesal del BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., presentó con fecha 2 de Julio de 1998 de Octubre de 1996, escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo, con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional, acordó por Providencia de fecha 16 de Julio de 1998 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La representación procesal del BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., presentó escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que formuló cinco motivos casacionales, con sus correspondientes fundamentos jurídicos, suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que, dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia de la Sala, dicte otra en el sentido de declarar el derecho del BBV LEASING, S.A., y en consecuencia del Banco Bilbao Vizcaya, S.A., a la aplicación de la deducción por inversiones de bienes de activo fijo cedidos en arrendamiento financiero, y se admita la rectificación de la deducción por inversiones aplicada en el Impuesto de Sociedades, período 1 de junio a 30 de septiembre de 1988, incluyendo en dicho epígrafe la cantidad de 6.325.255 ptas., haciendo una expresa condena de las costas de la instancia y del presente recurso a la Administración recurrida".

La ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

Esta Sala Tercera acordó por Providencia de fecha 2 de Junio de 1999 admitir a trámite el presente recurso de casación.

Dado traslado de las actuaciones al Abogado del Estado, presentó escrito de oposición al recurso de casación, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por "Banco Bilbao Vizcaya, S.A." contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de Junio de 1998 (autos 538/95), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la mercantil recurrente por ser preceptivas".

Terminada la sustanciación del recurso de casación, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de Enero de 2004.

Para la mejor comprensión de los cinco motivos casacionales y mas acertada resolución del presente recurso de casación es conveniente exponer los antecedentes y hechos mas significativos y relevantes.

La entidad mercantil BBV LEASING, S.A., presentó el 31 de Marzo de 1989 la declaración- autoliquidación por Impuesto sobre Sociedades, del ejercicio 1 de Junio de 1988 a 30 de Septiembre 1988.

El 30 de Marzo de 1990 presentó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 del Reglamento de Procedimiento Económico-Administrativo, aprobado por el Real Decreto 1999/1981, de 20 de Agosto, escrito pidiendo la rectificación de la autoliquidación, porque entendió que tenía derecho a la deducción por inversiones del artículo 26 de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, por las adquisiciones de activos fijos nuevos que había realizado en dicho período, y que habían cedido mediante arrendamiento financiero o "leasing", que era su actividad habitual. La deducción pretendida importaba 6.325.255 ptas.

Transcurrido el plazo del mes, sin que la Administración Tributaria dictara el correspondiente acuerdo, entendió desestimada su petición por silencio administrativo, interponiendo al efecto, reclamación nº 28-3831/1990, ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, el cual, una vez sustanciada la reclamación, la estimó en su resolución de fecha 30 de Junio de 1994.

No conforme, el BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. que había absorbido a BBV LEASING, S.A., presentó recurso de alzada ordinario nº R.G 8005/94 y R.S. 697/94, ante el Tribunal Económico Administrativo Central, el cual lo desestimó en su resolución de fecha 6 de Septiembre de 1995.

BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo nº 02/0000538/95 ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, la cual, una vez sustanciado, lo desestimó por sentencia de fecha 18 de Junio de 1998, cuya casación se pretende ahora.

La línea argumental seguida por la sentencia de instancia es, en esencia, la siguiente: 1º) La sociedad BBV LEASING, S.A. tenía, en el año 1988, la consideración legal de sociedad de arrendamiento financiero, pero en la actualidad, de acuerdo con la Disposición Final Primera de la Ley 3/1994, de 14 de Abril, por la que se adaptó la legislación española, en materia de entidades de crédito, a la Segunda Directiva de la CEE, de Coordinación Bancaria, estas sociedades son entidades de crédito. 2º) La sentencia reproduce el apartado 5, del artículo 26, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, en la redacción (debe advertirse que es la de la Ley 39/1992 de 29 de Diciembre) que dispone: "Los sujetos pasivos que se dediquen a través de una explotación económica al arrendamiento o cesión a terceros para uso de activos fijos podrán disfrutar de la deducción por inversiones, por los activos fijos nuevos siempre que cumplan (...), ni se trate de operaciones de arrendamiento financiero", y de este precepto deduce que existían dos regímenes distintos: el general de arrendamiento común, en el que el arrendador es el que tenía derecho a la deducción por inversiones, y el de arrendamiento financiero, en el que era el arrendatario el que tenía tal derecho, que fue suprimido por este precepto. 3º) El fundamento de la supresión de tal derecho se debe a que las sociedades de arrendamiento financiero son entidades de crédito (art. 1.1. del R.D. 692/1996) cuyo objeto es la financiación a los arrendatarios, para la adquisición de los activos, pero no su utilización . 4º) Que esta tesis se deduce también de la redacción dada por el artículo 97 de la Ley 33/ 1987, de 23 de Diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1988, a la Regla Quinta, del apartado 6, del artículo 26, cuyo texto quedó establecido del siguiente modo: "No serán acogibles a la deducción por inversiones en activos fijos materiales nuevos los bienes adquiridos en régimen de arrendamiento financiero", lo que significa que para este negocio de arrendamiento financiero desapareció, desde el 1 de Enero de 1988, la deducción por inversiones en el Impuesto sobre Sociedades, para quien únicamente existía hasta ese momento, esto es para el arrendatario o usuario. 5º) El cambio normativo referido no puede significar que, excluido el arrendatario de la deducción por inversiones, que era el que tenía derecho, pase a tenerlo el arrendador. 6º) Que la Disposición Adicional Séptima , apartado 5, de la Ley 26/1988, de 29 de Julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, reconoció al arrendatario la deducción como gasto fiscal de la carga financiera derivada del contrato de arrendamiento financiero.

Los cinco motivos casacionales, son, reproducido solamente su texto, y no la copia de las normas legales, porque resultaría desmesurado, son como sigue:

"Motivo Primero. Al amparo del artículo 95, número 4º, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 26, cinco, párrafo segundo (Fundamento de Derecho 4 de la Sentencia impugnada), de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción que a este precepto le dio el artículo 72 de la Ley 31/1991, de 30 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, (en realidad en su nº cuarto, letra b), párrafo segundo".

Motivo Segundo. "Al amparo del artículo 95, número 4º, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 26, nº seis, regla 5ª, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto de Sociedades, en la redacción que a este precepto le dio el artículo 97 de la Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988".

Motivo Tercero. "Al amparo del artículo 95, número 4º, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 26, párrafo primero y número 1, apartado a), y 2, apartados a) y b), de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto de Sociedades, en la redacción que a este precepto le dio el artículo 97 de la Ley 33/1987, de 30 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988.

Motivo Cuarto. "Al amparo del artículo 95, número 4º, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 220.2 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre poor el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sociedades".

Motivo Quinto. "Al amparo del artículo 95, número 4º, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, se denuncia la infracción por interpretación errónea de la Disposición Adicional Séptima 5 de la Ley 26/1988, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito".

La línea argumental que sigue la entidad mercantil recurrente es, en esencia, la siguiente: 1º) Que la prohibición regulada en el artículo 220, apartados 1 y 2 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 15 de Octubre de 1982 de que el arrendador disfrutara de la deducción por inversiones se estableció porque al considerar que debía ser el arrendatario, para evitar la duplicidad de sujetos beneficiarios, se excluyó al arrendador, pero al dar la Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, nueva redacción al artículo 26 de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, y excluir al arrendatario, no estableció a la vez ningun impedimento respecto del arrendador. 2º) Que como corolario de lo anterior hay que concluir que la modificación introducida por dicha Ley 33/1987, significó la derogación del artículo 220, apartados 1 y 2, citados. 3º) Que el artículo 214.1.D del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 15 de Octubre de 1982 que impedía el disfrute de la deducción por inversiones respecto de los activos que se hallasen cedidos a terceros para su uso, con o sin contraprestación, fue anulada por Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 1989, luego, en principio, los arrendadores financieros podían disfrutar de la deducción por inversiones, pero al concederse este derecho a los arrendatarios, decayeron en su derecho, que han recobrado al negársele a los arrendatarios, y al no existir tal precepto reglamentario. 4º) Que la Sala Tercera del Tribunal Supremo mantuvo en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia referida, de 19 de Junio de 1989, lo siguiente: "(...) De toda esta prolija normativa (desde 1978 a 1989) puede extraerse una conclusión incuestionable cual es que, en ningún caso, se ha exigido que los activos fijos nuevos estén afectos a la realización de las actividades empresariales para que puedan merecer la deducción de referencia. Se ha exigido que estuvieran representados por las categorías de bienes a que se ha hecho mención, se ha exigido que el contribuyente asumiera (en ciertos casos) determinados compromisos laborales en cuanto a la no deducción o el incremento de la plantilla de trabajadores de la empresa, se ha exigido que la deducción no rebasara determinados límites respecto a la cuota, etc, etc, etc, pero en ninguna de las normas legales examinadas se condiciona la deducción por inversiones a que éstas se realicen en activos afectos a las actividades empresariales. De ahí que la norma contenida en el artículo 214.1.D, (...) haya de entenderse novicia en el texto reglamentario y huérfana de cobertura no sólo en la Ley del I.S., sino también en todas las de Presupuestos Generales del Estado, que hasta ahora (1989) han sido". 5º) "Que si bien las sociedades de arrendamiento financiero se consideran entidades de crédito, la operación de "leasing" o arrendamiento financiero no es considerada, en si misma, como una operación financiera, según lo preceptuado en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/1988, de 29 de Julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y por ello en el I.V.A. se sujeta como una prestación de servicios y no exenta, con igual tratamiento que los arrendamientos ordinarios".

La cuestión que se plantea en este recurso de casación, circunscrita al ejercicio 1 de Junio de 1988 a 30 de Septiembre de 1988, ha sido ya resuelta por esta Sala Tercera en la Sentencia de fecha 8 de Abril de 2000 (Rec. de casación nº 4335/1995), por lo que el debido respeto al principio de unidad de criterio, consustancial a la naturaleza y fin esencial del recurso de casación, aconseja su reproducción, debiendo precisar que en aquella sentencia, la Sala de lo Contencioso- Administrativo de instancia reconoció el derecho a la deducción por inversiones a la sociedad de "leasing" recurrente, en tanto que en el presente recurso de casación, la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional ha denegado tal derecho a la sociedad recurrente, lo cual obliga a las necesarias adaptaciones dialécticas.

""Para resolver la cuestión ha de partirse de los antecedentes legislativos que la rodean.

La Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades, en su art. 26.5º reconoció a los arrendatarios de bienes cedidos en régimen de arrendamiento financiero el beneficio de deducir en la cuota íntegra el 10% del importe de las inversiones realizadas, disponiendo en dicho precepto que "se considerará inversión a estos efectos la cantidad satisfecha para la adquisición de la propiedad en los contratos de arrendamiento financiero siempre que se contabilice como inversión".

Este precepto fue desarrollado por el art. 220 del Reglamento de 1982, el cual enumeró en el apartado 1º los requisitos que había de cumplir el arrendatario para gozar de la deducción, y a continuación dispuso taxativamente, en el apartado 2º, que "el arrendador no podrá disfrutar de la deducción por inversiones que corresponda a la adquisición de activos fijos nuevos destinados a su explotación en régimen de arrendamiento financiero".

Posteriormente, la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988, en su artículo 97 introdujo una modificación sustancial en el art. 26 de la Ley antes citada, estableciendo en la regla 5ª del apartado 6 del precepto indicado que "no serán acogibles a la deducción por inversiones en activos fijos materiales nuevos los bienes adquiridos en régimen de arrendamiento financiero" (...)".

""Sus razonamientos, expuestos con pormenor en el Fundamento 2 de la sentencia, parten de la indudable existencia en su momento de un veto del legislador al arrendador para que pudiera hacer deducciones por estas adquisiciones, pues estaban reconocidas, por el art. 26.5 de la Ley 61/1978, solamente al arrendatario, lo que había de ponerse en relación con la norma reglamentaria del art. 201.3, a cuyo tenor "en ningún caso, un mismo activo fijo podrá dar lugar a practicar más de una deducción sobre su importe, aunque se trate de distintos sujetos pasivos".

La nueva redacción introducida por la Ley 33/1987 produjo, (...) un doble efecto: por una parte hizo posible la deducción a los arrendadores, y por otra convirtió en inoperante la prohibición reglamentaria antes referida (...)".

"Los arrendadores financieros tienen expedita ya la deducción, en cuanto adquirentes de activos, sin más que cumplir los requisitos previstos por los apartados 2.a) y b) del art. 26, "por la misma razón que sería posible para cualquier otra sociedad no dedicada al arrendamiento financiero, pues para impedirlo hubiera sido preciso la expresa prohibición" (...)."

"El hecho de la declaración de ilegalidad del art. 214.1.D) del Reglamento citado, precepto que exigía para que los empresarios que invirtieran en activos fijos pudieran acogerse a las deducciones, que los bienes adquiridos "no se hallen cedidos a terceros para su uso, con o sin contraprestación", fue declarado ilegal por sentencia de esta Sala de 19 de junio de 1989, por falta de habilitación legal de la citada norma reglamentaria, lo que fundamenta la procedencia de la deducción en las inversiones realizadas en activos fijos destinados al arrendamiento a terceros".

""Y halla otro argumento favorable en el hecho de que, posteriormente, la Ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas en Materia Presupuestaria, Financiera y Tributaria, posterior, por tanto, a las autoliquidaciones enjuiciadas, volvió a cambiar la redacción del artículo 26, y reintrodujo, para disfrutar de la deducción por inversiones, que los activos fijos nuevos no sean "objeto de transmisiones, arrendamiento o cesión a terceros para su uso" -art. 26.4.b), según la redacción dada por el artículo 19 de la Ley 5/1990.

Como al propio tiempo los arrendamientos a que se dedicaron las inversiones reúnen los requisitos exigidos por la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en cuanto a las especificaciones que ha de reunir una operación para ser considerada como arrendamiento financiero, y las cantidades invertidas fueron contabilizadas dentro del inmovilizado, de conformidad con la Orden de 3 de junio de 1976, de adaptación del Plan General de Contabilidad a las Sociedades de Leasing, concretamente en el Grupo 2-20, (...) las deducciones eran procedentes"".

La tesis de la sentencia recurrida, ""descansa en una afirmación de gran sencillez: la desaparición de la aplicación de la deducción favorable a los arrendatarios en los arrendamientos financieros no implica que la deducción pase a los arrendadores, pues faltaría la disposición legal expresa que así lo estableciera.

Tal afirmación no puede compartirse. Es indiscutible la existencia de los preceptos legales que autorizan a los adquirentes en general de activos fijos para efectuar las deducciones señaladas. Lo que ocurría antes de la reforma del art. 26, efectuada por la Ley 33/1987, es que existía un precepto expreso que prohibía que la misma deducción pudiera efectuarse a la vez por dos contribuyentes diferentes (cfr. arts. 201.3 y 220.2º del Reglamento, antes citado), a la vez que el art. 26.5 de la Ley 61/1978 la atribuía expresamente a los arrendatarios.

La Ley 33/1987 marcó, en definitiva, dos épocas perfectamente diferenciadas y que tienen su vértice en el 1 de enero de 1988. En los ejercicios anteriores la deducción por inversiones en activos fijos adquiridos en régimen de leasing sólo podían hacerla los arrendatarios. En los posteriores, sólo la pueden hacer los arrendadores.

Otra interpretación, cual la que sostiene la (sentencia recurrida), conduciría al absurdo de que ni arrendador ni arrendatario podrían hacer deducción alguna después de 1988, eliminando, en perjuicio de los arrendadores la deducción correspondiente a una inversión que indiscutiblemente se ha llevado a cabo, contrariando así el principio general de la deducción por inversiones, establecido con carácter permanente por el artículo 26 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre.

Finalmente, aunque se trate de normas posteriores a la relación tributaria de autos, no puede omitirse señalar que el legislador ha seguido posteriormente un camino oscilante, volviendo a atribuir la deducción de forma inequívoca a los arrendatarios en los artículos 11.3 y 128 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 43/1995, de 27 de diciembre"".

Dentro de los criterios interpretativos que propone el artículo 3 del Código Civil, tiene prevalencia, cuando se trata de incentivos fiscales, el de la "ratio legis" o finalidad de las disposiciones que los regulan, de modo que la línea interpretativa a seguir debe estar lógicamente supeditada a la consecución de los objetivos de política económica, social, etc, que justifican tales incentivos.

La deducción por inversiones fue establecida en el artículo 26 de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades, como incentivo fiscal permanente, cuya finalidad era promover el que las empresas realizasen determinadas inversiones, entre ellas en activos materiales fijos nuevos, para así, como consecuencia del "efecto multiplicador" de las inversiones, aumentar la producción, la renta y la demanda global, y, por ende, los puestos de trabajo, fines de política económica, fundamentales para el desarrollo de España.

Pues bien, sentado lo anterior, hay que admitir que los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, potenciales beneficiarios de tal deducción, pueden llevar a cabo, esencialmente, las inversiones en activos materiales fijos nuevos, de alguna de las maneras siguientes:

* Mediante la adquisición de la propiedad de dichos activos, a través de contratos simples o complejos de compraventa, y también mediante la construcción de dichos activos por el propio sujeto pasivo, para su utilización en la explotación económica de que se trate.

El sujeto pasivo adquirente o constructor de dichos activos tenía, según el artículo 26 de la Ley 61/1978, en su redacción inicial, tiene a la deducción por inversiones, si cumplía los requisitos exigibles.

Hay dos notas importantes, que conviene resaltar, que consisten: 1ª) Que el precio de adquisición o el coste de producción no es gasto deducible para determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, y 2ª) Que el adquirente o constructor, para uso propio, es el que soporta el gasto ulterior derivado de la amortización técnica de dicho activo, conforme a su vida útil, gasto que es deducible a efectos de la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

* Mediante el arrendamiento o cesión de uso de acuerdo con la normativa de nuestro Derecho Civil o Mercantil, según los conceptos esenciales del Derecho Romano, con transmisión exclusiva de la posesión, y sin opción de compra.

En esta modalidad contractual, tenía derecho a la deducción por inversiones el arrendador, no sin muchas vacilaciones e incidencias normativas.

En cuanto a la 1ª Nota, los cánones o renta arrendaticia son gastos deducibles para el arrendatario, y, por supuesto, el coste de adquisición por el arrendador no es gasto deducible para este, y en cuanto a la 2ª Nota, relativa a la amortización técnica de los activos referidos, según su vida útil, tal obligación corre a cargo, sin duda alguna, del arrendador o cedente, el cual lógicamente, incluirá tal gasto, en el canon o renta arrendaticia, de manera que indirecta e implícitamente el arrendatario sufragará los gastos de amortización de los activos fijos nuevos a través del correspondiente canon o renta arrendaticia que, como hemos dicho, es gasto fiscal para la determinación de su base imponible en el Impuesto sobre Sociedades.

Debe observarse que en la modalidad de arrendamiento común o cesión de uso, la deducción por inversiones se concede al arrendador, aunque el que utiliza los activos en el proceso productor o de distribución es el arrendatario.

* Mediante arrendamiento financiero o "leasing", contrato propio del derecho anglosajón, que se introdujo en España, en la década de los sesenta y que tuvo un extraordinario auge para la realización de inversiones, principalmente por implicar la correspondiente financiación.

La Sala considera necesario exponer las normas que han regulado esta modalidad, por los numerosos y variados vaivenes que se han producido.

- Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades, artículo 26, apartado 5: "Se considerará inversión a estos efectos la cantidad satisfecha para la adquisición de la propiedad en los contratos de arrendamiento financiero siempre que se contabilice como inversión".

Obviamente, admite la modalidad de arrendamiento financiero o "leasing", pero, a la vez, considera como inversión, el importe pagado por ejercitar la opción de compra, es decir por el valor residual. En cuanto a la contabilización de esta operación por el arrendatario no puede ser otra, sino la de cargar la correspondiente cuenta de inmovilizado material, pues se trata de la adquisición de un activo fijo, aunque sea por su valor residual. Por supuesto, se desprende de este precepto que el que tenía derecho a la deducción por inversiones era el arrendatario, pero insistimos sólo por el valor residual del activo.

- Real Decreto 3061/1979, de 29 de Diciembre, por el que se desarrolló con carácter de urgencia el régimen de la inversión empresarial, establecido en la nueva Ley 61/1978, de 27 de Diciembre.

Este Real Decreto superó con buena técnica, la notoria imperfección de la Ley 61/1978, pero no reproducimos sus normas, porque todas ellas se incluyeron en el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre, al que nos remitimos a continuación.

- Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre de 1982, que aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, dedicó el artículo 220 a la inversión en régimen de arrendamiento financiero, disponiendo, en esencia:

1. - Que el sujeto pasivo beneficiario de la deducción por inversiones era el arrendatario, y por contra el arrendador no tenía derecho a la deducción por inversiones.

2. - Que para disfrutar de este beneficio fiscal era necesario que el arrendatario se comprometiera ante la Administración a ejercitar la opción de compra. Este requisito, establecido sin cobertura legal, fue legalizado por el artículo 31, apartado 7, regla 5º de la Ley 44/1983, de 28 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1984.

3. - Que la base de la deducción para inversiones a favor del arrendatario era no el importe de la opción de compra, como dispuso el artículo 26.5 de la Ley 61/1978, sino el precio de adquisición al contado del activo fijo nuevo para la empresa arrendadora. He aquí un precepto completamente lógico.

4. - Que el arrendatario debía contabilizar en cuentas de orden ("pro memoria") el precio de adquisición al contado del activo fijo nuevo.

La contabilización mediante cuenta patrimonial no era posible, de acuerdo con las normas del Plan General de Contabilidad de 1973 y Plan Sectorial de las Empresas de Leasing, aprobado por Orden Ministerial de 3 de Junio de 1976.

Este régimen de deducción de inversiones, propio del arrendamiento financiero, se completaba con los artículos 63 y 113 del mismo Reglamento que disponían, el 63 que la amortización técnica de bienes adquiridos mediante arrendamiento financiero giraría sobre el valor residual y el 113 que la totalidad de las cuotas pagadas por el arrendatario a la empresa de leasing sería gasto deducible para determinar la base imponible en el Impuesto sobre Sociedades. Este artículo 113 era fiel reflejo del artículo 25, apartado 4 del Real Decreto Ley 15/1977, de 25 de Febrero, de Medidas Fiscales, Financieras y de Inversión pública.

- Ley 44/1983, de 28 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1984, añadió, el requisito de: "Que cuando se trate de activos fijos nuevos los elementos permanezcan en funcionamiento en la empresa del mismo sujeto pasivo durante cinco años como mínimo", o lo que es lo mismo los sujetos pasivos de la deducción por inversiones (o sea los arrendatarios) no podían transmitir, ni arrendar, ni ceder el uso de los activos fijos nuevos acogidos a la deducción por inversiones, durante el plazo posterior de cinco años; posteriormente, como ya hemos expuesto, se precisó que sería el plazo de cinco años o el de su vida útil si fuera menor.

Este precepto fue repetido por la Leyes de Presupuestos posteriores.

- Ley 33/1987, de 27 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ejercicio 1988, artículo 26, dispuso en el apartado 6, regla 5ª que: "No serán acogibles a la deducción por inversiones en activos fijos materiales nuevos, los bienes adquiridos en régimen de arrendamiento financiero". Hemos subrayado este párrafo para destacar que quien adquiere los bienes en régimen de arrendamiento financiero es el arrendatario. Es menester aclarar que la Ley 33/1987, de 27 de Diciembre, como Ley de Presupuestos Generales del Estado, tenía una vigencia anual, por ello el artículo 94, dedicado a las "Deducciones por Inversiones" se iniciaba con la indicación de : "Con efectos para los ejercicios que se inicien dentro de 1988, el artículo 26 de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, quedará redactado como sigue (...)", sin que por tanto fuera aplicable a los ejercicios siguientes.

Esta norma se repitió en sus mismos términos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, 37/1988, de 28 de Diciembre para el ejercicio 1989, Real Decreto Ley 7/1989, de 29 de Diciembre, para el ejercicio 1990, Ley 30/1990, de 27 de Diciembre, para el ejercicio 1991, y Ley 31 /1991, de 30 de Diciembre, para el ejercicio 1992.

Pero la Ley 39/1992, de Presupuestos Generales del Estado, para 1993, modificó de nuevo el precepto, sustituyéndole por la nueva redacción del artículo 26, apartado 4, letra b), que expusimos al tratar de la modalidad de arrendamiento común o cesión de uso, en la que se excluye de la deducción por inversiones "las operaciones de arrendamiento financiero", que obviamente incluyen tanto al arrendador como al arrendatario.

Esta nueva redacción se mantuvo en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado 21/1993, de 29 de Diciembre, para el ejercicio 1994, y 41/1994, de 30 de Diciembre para el ejercicio 1995.

Por último, la Ley 43/1995, de 27 de Diciembre, ha regulado el nuevo Impuesto sobre Sociedades, estableciendo un régimen nuevo para el arrendamiento financiero, volviendo a considerar al arrendatario, como el beneficiario de la deducción por inversiones.

En síntesis, el régimen de la deducción por inversiones en el arrendamiento financiero o leasing, ha sido como sigue:

Ejercicios Arrendatario Arrendador

1979 a 1987 Si No

1988 a 1992 No Si (controvertido)

1993 a 1995 No No

1996 (Ley 43/1995) Si No

No tiene nada de extraño, que ante la falta del necesario sosiego, reflexión y reposo de las normas tributarias, puedan surgir dudas acerca de algo tan elemental como es si durante el período 1988 a 1992 tenía o no derecho el arrendador "leasing" al beneficio de la deducción por inversiones.

Se hace necesario, para comprender el alcance de la reforma introducida por la Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, para el ejercicio 1988, que es el objeto de este recurso de casación, analizar cómo era el régimen tributario del arrendamiento financiero o "leasing" en el Impuesto sobre Sociedades, hasta dicha reforma, para lo cual lo mas conveniente es reproducir nuestra sentencia de fecha 29 de Mayo de 2000 (Recurso de casación nº 5804/1995, que resolvió diversas cuestiones relativas al ejercicio 1987, es decir anterior a la reforma apuntada.

""La primera regulación en España del contrato de arrendamiento financiero o "leasing" se llevó a cabo por el Real Decreto Ley 15/1977, de 25 de Febrero, sobre Medidas fiscales, financieras y de inversión pública, cuyo Título II, se dedicó a la regulación de las Empresas de arrendamiento financiero, debiendo destacar su artículo 19, que definió este contrato del siguiente modo: "A los efectos de la presente disposición constituyen operaciones de arrendamiento financiero aquellas operaciones que, cualquiera que sea su denominación, consistan en el arrendamiento de bienes de equipo, capital productivo y vehículos adquiridos exclusivamente para dicha finalidad por Empresas constituidas en la forma prevista en el artículo veintidós y según las especificaciones señaladas por el futuro usuario. Las mencionadas operaciones deberán incluir una opción de compra a favor del usuario al término del arrendamiento".

En cuanto al régimen tributario del arrendatario, el artículo 25, apartados 4 y 5 del Real Decreto- Ley 15/1977 dispuso: 4.- Para el arrendatario tendrá la consideración de gasto deducible la totalidad de la cuota que debe satisfacer a la Sociedad de arrendamiento financiero en virtud del contrato 5.- Si finalizado el contrato, el arrendatario opta por la compra de los bienes, podrá amortizar los mismos por el precio de adquisición, aplicando las normas generales de amortización contenidas en la legislación vigente".

El artículo 25, apartado 1, de dicho Real Decreto-Ley dispuso que: "1. Las Sociedades de arrendamiento financiero deberán amortizar el coste de sus inversiones - deducido el valor residual de las mismas- en el plazo de duración de los respectivos contratos".

Estas normas fiscales continuaron en vigor después de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, porque así lo ordenó su Disposición Final Tercera , que preceptuó: "Tercera. Quedan derogadas a partir del 1 de Enero de 1979 todas las normas legales y reglamentarias que regulan el (anterior) Impuesto General sobre la Renta de Sociedades y demás Entidades jurídicas, salvo lo dispuesto en (...) "las disposiciones sobre amortizaciones en los casos de arrendamiento financiero contenidas en el Título II del Real Decreto-Ley de 25 de Febrero de 1977".

El planteamiento tributario del arrendamiento financiero o "leasing", en el Impuesto sobre Sociedades, se basa en considerar propietario del bien a la Sociedad de arrendamiento financiero, la cual obviamente tiene que amortizar como recuperación de su inversión el bien sobre su precio de coste, menos el valor residual, que es el propio de la opción de compra, durante el período del contrato, incluyendo, por tanto, en las cuotas periódicas a cobrar, la recuperación de su inversión, y el coste financiero; y, en cambio, considera al arrendatario como titular del derecho de uso, al cual se le concede obligatoriamente la opción de compra sobre el valor residual, de ahí que fiscalmente las cuotas periódicas que paga el arrendatario tienen la consideración fiscal de canon o renta arrendaticia, deducibles como gasto fiscal. Obviamente, la adquisición en virtud del ejercicio de la opción no es deducible como gasto, puesto que se trata de la adquisición de un activo inmovilizado material, pero sí es amortizable por su precio de adquisición (el de la opción).

Desde esta contemplación tributaria, la aplicación de la deducción por inversiones, medida fiscal de fomento de las inversiones, introducida por la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, en sustitución del régimen de la Previsión para inversiones, resultaba compleja y difícil.

La Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, consideró a las Sociedades de arrendamiento financiero o "leasing" como intermediarios financieros, en cuanto financiaban la inversión a realizar por sus clientes o arrendatarios, de modo que excluyó a estas Sociedades de "leasing" de la deducción por inversiones, por entender que eran las empresas arrendatarias, y no aquéllas, las que efectuaban realmente las inversiones (bienes de equipo, elementos de transporte, etc) que aplicaban a los procesos productivos y de distribución de la economía.

En cuanto a los arrendatarios, el artículo 26, apartado 5, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, dispuso: " Se considerará inversión a estos efectos la cantidad satisfecha para la adquisición de la propiedad en los contratos de arrendamiento financiero siempre que se contabilice como inversión". Obviamente, lo que se podía contabilizar como inversión era únicamente el importe del valor residual, por el que se ejercitaba la opción de compra, lo cual, en una interpretación coherente con el planteamiento arrendador/arrendatario expuesto, llevaría a la conclusión de que sólo se podría acoger a la deducción por inversiones el importe de la opción de compra o valor residual, con lo que se produciría el efecto fiscal de que la cada vez mas importante inversión en activos fijos en régimen de "leasing", (salvo por su valor residual) quedaría al margen de la medida fiscal de fomento de las inversiones establecida por la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre.

El Real Decreto 3061/1979, de 29 de Diciembre, por el que se reguló provisional y urgentemente el régimen de la inversión empresarial, nacido de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, se encaró con esta cuestión y estableció claramente en sus artículos 47 y 48.4, lo siguiente:

A.- El arrendador o sociedad de "leasing" "no podrá disfrutar de la deducción por inversiones que corresponda a la adquisición de activos fijos nuevos destinados a su explotación en régimen de arrendamiento financiero" (art. 47.2 del R.D. 3061/79).

B.- El arrendatario podrá disfrutar de la deducción por inversiones siempre que cumpla los siguientes requisitos indispensables: a) Que la contratación se realice con Sociedades inscritas en el Registro de Empresas de Arrendamiento Financiero del Ministerio de Economía (art. 22 R. D. Ley 15/1977, de 25 de Febrero). b) Que se comprometa el sujeto pasivo ante la Administración a ejercitar efectivamente la opción de compra. c) Que el arrendatario refleje adecuadamente en su contabilidad el compromiso adquirido de ejercitar la opción de compra (art. 47.1 del R.D. 3061/1979).

Y en cuanto a la base de la deducción por inversiones a disfrutar por el arrendatario, el artículo 48, apartado 4, dispuso que "el importe de las inversiones (a efectos de la deducción por inversiones) efectuada en régimen de arrendamiento financiero será el valor de adquisición para la Empresa arrendadora", y no, por supuesto, el valor residual por el que se ejercitase la opción de compra.

Se aprecia que existe un planteamiento dual del arrendamiento financiero o "leasing"; en efecto, desde el punto de vista jurídico se plantea como un contrato de arrendamiento con opción de compra, en tanto que desde el punto de vista económico se considera que el arrendatario es el que realiza la inversión, por eso se afirma en el artículo 26, apartado 5 de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre: "... la adquisición de la propiedad en los contratos de arrendamiento financiero", y por ello se concede el derecho a la deducción por inversiones al arrendatario por el coste de adquisición a contado del bien, realizada por la Sociedad de "leasing", anticipando además esta deducción al ejercicio en que el bien se incorpora al activo del arrendatario.

El Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre, reprodujo e incorporó a su texto, los artículos 47 y 48 del Real Decreto 3061/1979, en el artículo 220.

Este artículo suprimió la exigencia de que la empresa arrendadora fuera una sociedad de las incluidas en el Registro de empresas de leasing del Ministerio de Economía y Hacienda, e incorporó que los bienes tendrán que ser los considerados a los efectos de la deducción por inversiones como "activos fijos nuevos", y precisó el requisito de la contabilización. En lo demás, el artículo 220 reprodujo el régimen establecido por el Real Decreto 3061/1979, en sus artículos 47 y 48.

Llegados a este punto es necesario analizar el fundamento y naturaleza jurídica de los dos requisitos que se cuestionan en el presente recurso de casación y que son: A.- El compromiso firme de ejercitar la opción de compra y B.- La contabilización por el arrendatario de la inversión en régimen de arrendamiento financiero o leasing.

A.- Compromiso firme de ejercitar la opción de compra.

Este compromiso es la pieza clave que inclina o transforma el puro contrato de arrendamiento en una adquisición obligada del bien de activo de que se trata, y que permite que se le conceda al arrendatario la deducción por inversiones en el momento en que el activo se incorpora a la empresa y entra en funcionamiento, que suele ser muy próximo a la firma del contrato, sobre la base, a efectos de la deducción por inversiones, del coste al contado para el arrendador, dato que debe facilitar al arrendatario.

Este compromiso firme de ejercitar el derecho de opción aparece exigido implícitamente en el artículo 26, apartado 5, de la Ley 61/1978, reguladora del Impuesto sobre Sociedades, al disponer que "se considera inversión a estos efectos la cantidad satisfecha para la adquisición de la propiedad en los contratos de arrendamiento financiero (...), de manera que la deducción por inversiones sólo es posible si existe la seguridad de que se va a adquirir la propiedad, es decir se va ejercitar la opción de compra, o lo que es lo mismo que exista el compromiso firme de ejecutar tal opción.

Dentro de la lógica del planteamiento del régimen de arrendamiento financiero, si no existiera el compromiso firme de ejercitar el derecho de opción, el arrendatario debería ser considerado como tal, y no podría tener derecho a la deducción por inversiones, dada la eventualidad de la adquisición, del bien por el valor residual, y sólo cuando ejercitase su opción de compra, es cuando dejaría de ser arrendatario, por ello, insistimos, el compromiso firme de ejercitar la opción, ante la Administración Tributaria, es el requisito clave, sustancial, por tanto, que permite considerar al arrendatario como la empresa que realiza la inversión, a efectos de la deducción por inversiones, pues no debe olvidarse que inicialmente el contrato es de arrendamiento(...).

El tratamiento dual del contrato de "leasing", a saber arrendamiento "versus" adquisición comprometida en firme, a efectos de la deducción por inversiones, convierte el compromiso en firme del ejercicio de la opción de compra, en el requisito esencial del régimen fiscal del contrato de arrendamiento financiero o "leasing", en nuestro Impuesto sobre Sociedades,(...)"".

En síntesis, según las Notas o caracteres fundamentales que hemos expuesto por las modalidades de inversión por compraventa y por arrendamiento común, en el Leasing, tales notas son como sigue:

Nota 1ª: El arrendador se deduce como gasto, en concepto de recuperación, el coste de los bienes adquiridos al fabricante.

El arrendatario se deduce como gasto fiscal las cuotas que paga al arrendador, en las cuales ha incluido éste el coste de recuperación para si de los activos.

Nota 2ª: El arrendatario al ejercitar el derecho de opción, adquiere jurídicamente unos activos prácticamente amortizados, desde el punto de vista fiscal.

Pues bien, expuesto el régimen tributario del arrendamiento financiero o "leasing", inicial, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, se hace necesario averiguar cúal fue la razón para su reforma, para así comprender el alcance de la Regla Quinta del apartado 6, del artículo 26 de la Ley 61/1978, según la redacción dada por el artículo 94 de la Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988.

La única razón fue que el arrendamiento financiero implicaba una amortización fuertemente acelerada de los activos materiales fijos nuevos, dados los plazos contractuales muy reducidos, permitidos por la legislación reguladora de estos contratos.

Inicialmente, el Decreto-Ley 15/1977, de 25 de Febrero, sobre Medidas fiscales, financieras y de inversión pública, no señaló plazos para los contratos de arrendamiento financiero, dejando esta regulación a las disposiciones reglamentarias que se dictaran. Fue la Ley 26/1988, de 29 de Julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito la que estableció, en su Disposición Adicional Séptima , a la vez que definía y regulaba los aspectos mas importantes de los contratos de arrendamiento financiero, los siguientes plazos de duración: "2. Los contratos a que se refiere la presente disposición tendrán una duración mínima de dos años cuando tengan por objeto bienes muebles y de diez años cuando tengan por objeto bienes inmuebles o establecimientos industriales (...)".

Esto significa, de acuerdo con las restantes normas contenidas en la Disposición Adicional Séptima, citada, respecto del arrendador, que éste debe amortizar el coste de todos y cada uno de los bienes adquiridos para su arrendamiento financiero, deducido el valor consignado en cada contrato para el ejercicio de la opción de compra, en el plazo de vigencia estipulado para el respectivo contrato (apartado 7).

Sin embargo, esta amortización es financiera y no técnica, y el arrendador es neutral respecto del efecto de amortización acelerada (2 ó 10 años, según naturaleza de los bienes) que hemos apuntado, pues él se limita a incluir en las cuotas de arrendamiento las cuotas correspondientes a la recuperación del bien, que debe transmitir al arrendatario, al término del contrato, al ejercitar éste el derecho de opción.

El arrendatario sí se beneficia de la amortización acelerada propia de los cortos plazos de estos contratos (mínimo de 2 años para los bienes muebles, y 10 años para los inmuebles) al deducirse como gasto fiscal a efectos de la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, las cuotas que le carga el arrendador, en las cuales está incluido el coste de recuperación del bien y la carga financiera, pero para el arrendatario, el coste de recuperación del arrendador se transforma en amortización técnica y a la vez financiera, porque aunque no adquiera la propiedad, según el concepto del derecho romano y español, hasta que ejercita el derecho de opción, lo cierto, y en esto reside la peculiaridad del "leasing", es que se está apropiando de la sustancia patrimonial del bien de que se trata, de modo que al término del contrato ejercita el derecho de opción y adquiere un activo con un valor superior al de la opción, amortizado fiscalmente, salvo el valor residual o de opción, de manera que desde la perspectiva de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, es lo mismo que si hubiera adquirido al principio el bien "en firme", y lo hubiera amortizado, por ejemplo en dos años. El efecto, similar al incentivo de amortización acelerada, propio del arrendamiento financiero o "leasing" fue la causa que motivó la exclusión del arrendatario respecto de la deducción por inversiones.

La Sala no discute que en el ejercicio 1988 el arrendatario estuviera excluido de la deducción por inversiones, pero al excluirlo hay que plantear de nuevo y desde perspectivas distintas el régimen tributario del arrendamiento financiero o "leasing", tarea que hacemos a continuación.

La "deducción por inversiones", lo mismo que su antecedente histórico el "apoyo fiscal a la inversión" es un incentivo que consiste esencialmente en reducir el coste de la inversión, en un determinado porcentaje del mismo, cuya operatividad tiene lugar mediante la correspondiente disminución de la cuota del Impuesto sobre Sociedades.

La deducción por inversiones debe ser contemplada objetivamente, como el abaratamiento de las inversiones realizadas, entre otras, en activos materiales fijos nuevos, utilizados en explotaciones económicas que aumenten el producto interior bruto, la renta y la demanda global, debiendo ser indiferentes, de acuerdo con los criterios interpretativos del apartado 3, del artículo 25 de la Ley General Tributaria, según su redacción inicial, los medios jurídicos utilizados, de ahí que si se trata de una determinada maquinaria beneficiosa para la producción industrial, debe tener el mismo coste, o aproximarlo como resultado de la deducción por inversiones, cualquiera que sea el medio jurídico utilizado: compra en firme, compra con reserva de dominio, compra a plazos, arrendamiento común y arrendamiento financiero, pues sería absurdo que el contrato "leasing" que es el mas dinámico, favorable por razón de la facilidad crediticia inherente al mismo, y mas moderno, impidiera el incentivo fiscal de la "deducción por inversiones".

De ahí que excluido el arrendatario "leasing" de la deducción por inversión, para eliminar el doble incentivo fiscal de "amortización acelerada" y de "deducción por inversiones", se hace necesario residenciar la "deducción por inversiones" en el arrendador financiero, el cual debe repercutir la disminución del coste de adquisición del activo, en una menor cuota de recuperación del bien, a percibir del arrendatario.

El error técnico en que incurrió la Ley 33/1987, de 23 de Diciembre, fue el no haber eliminado o paliado, sencillamente, a efectos de la determinación de la base imponible del arrendatario la "amortización acelerada", dejándole disfrutar con toda normalidad de la deducción por inversiones y, por supuesto, de una amortización técnica normal, según la vida útil de los activos.

Este análisis crítico ha quedado corroborado por acontecimientos normativos posteriores.

El primero fue el nuevo Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de Diciembre, que ha dispuesto en su Quinta Parte -Norma de Valoración 5ª. letra f), lo siguiente: " Cuando por las condiciones económicas del arrendamiento financiero no existan dudas razonables de que se va a ejercitar la opción de compra, el arrendatario deberá registrar la operación en los términos establecidos en el párrafo siguiente. Los derechos derivados de los contratos de arrendamiento financiero a que se refiere el párrafo anterior se contabilizarán como activos inmateriales por el valor al contado del bien, debiéndose reflejar en el pasivo la deuda total por las cuotas más el importe de la opción de compra. La diferencia entre ambos importes, constituida por los gastos financieros de la operación, se contabilizará como gastos a distribuir en varios ejercicios. Los derechos registrados como activos inmateriales serán amortizados, en su caso, atendiendo a la vida útil del bien objeto del contrato. Cuando se ejercite la opción de compra, el valor de los derechos registrados y su correspondiente amortización acumulada se dará de baja en cuentas, pasando a formar parte del valor del bien adquirido".

Se aprecia cómo la amortización que debe realizar el arrendatario es la correspondiente a la vida útil del activo material fijo nuevo, desapareciendo así todo vestigio de amortización acelerada.

A diferencia del "perpetuum mobile" de las normas tributarias, el Plan General de Contabilidad fue elaborado con sosiego, con elevada técnica, y teniendo detrás, la IV Directiva de la CEE de Cuentas anuales, estudiada, meditada y decidida después de numerosas reuniones y debates de los expertos, y por ello las normas contables fueron seguidas y respetadas en la Ley 43/1995, de 27 de Diciembre, que reguló el nuevo Impuesto sobre Sociedades, el cual contempla tres regímenes distintos:

1. El general, a que se refiere el artículo 11, apartado 3, que dispone que " en el caso de cesión de uso de bienes con opción de compra o renovación, cuando por las condiciones económicas de la operación no existan dudas razonables de que se ejercitaran una u otra opción, será deducible para la entidad cesionaria un importe equivalente a las cuotas de amortización que, de acuerdo con lo previsto en el apartado 1, corresponderían a los citados bienes". Este apartado 1, regula la amortización técnica, normal, es decir se impide la amortización acelerada excepcional de los activos adquiridos en régimen de arrendamiento financiero o "leasing" a que nos hemos referido. Obviamente el arrendatario también tiene derecho a deducirse la carga financiera (ap. 3, párrafo tercero del art. 11).

2. El establecido y regulado en el Capítulo XIII, del Título VIII, para determinados contratos de arrendamiento financiero, que son los previstos en el apartado 1, de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/1988, de 29 de Julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que tienen una duración mínima de 2 años si son bienes muebles y 10 años, sin son inmuebles.

   En estos contratos, el arrendatario tendrá derecho a deducirse como gasto fiscal el resultado de aplicar al coste del bien (al contado para el arrendador) el duplo del coeficiente de amortización lineal, según tablas de amortización oficialmente aprobadas, que corresponda al citado bien. El exceso será deducible en los períodos impositivos sucesivos, respetando igual límite (ap. 6 del artículo 128 de la Ley 43/1995).

   Se aprecia, que la amortización acelerada propia de los plazos de 2 y 10 años, ha quedado reducida a una amortización doble de lo normal. Obviamente el arrendatario tiene derecho a deducirse la carga financiera.

3. Empresas de reducida dimensión a que se refiere el Capítulo XII, del Título VIII, las cuales tendrán derecho a deducirse como gasto fiscal el duplo del coeficiente de amortización lineal según tablas de amortización oficialmente aprobadas, multiplicado por 1'5 (apartado 6, del artículo 128 de la Ley 43/1993) También se deducirá la carga financiera.

   Pues bien, una vez eliminado el incentivo de la amortización acelerada de que se beneficiaba el arrendatario, al deducirse las cuotas que pagaba por el arrendamiento financiero, y regulada la amortización razonable, el artículo 128, apartado 10, de la Ley 43/1995, ha dispuesto con carácter general lo que sigue: "Los elementos del inmovilizado material nuevos que sean objeto de un contrato de arrendamiento financiero podrán disfrutar el incentivo fiscal previsto en el apartado 2, de la disposición final novena, en los términos que se prevean en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado". Esta Disposición Final Novena lo que preceptua es que será la Ley de Presupuestos Generales del Estado la que establerá los incentivos fiscales en el Impuesto sobre Sociedades, que convengan según la política económica, en particular, la deducción por inversiones.

   En conclusión, corregido el doble incentivo de amortización acelerada y deducción por inversiones, a partir de la Ley 43/1995, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en el arrendamiento financiero cualquiera que sea su modalidad, de las tres expuestas, es otra vez el arrendatario el que tiene derecho a la deducción por inversiones.

La Sala debe analizar el argumento esgrimido por la sentencia de instancia, cuya casación se pretende, consistente en que las sociedades de arrendamiento financiero se consideran entidades de crédito desde la Ley 3/1994, de 14 de Abril, por la que se adaptó la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria (89/646/CEE), de manera que la inversión real no la realizan estas sociedades, sino sus clientes, es decir los arrendatarios.

La Sala debe precisar que el carácter de sociedades de arrendamiento financiero como entidades de crédito fue decidido por el artículo 39 de la Ley 26/1988, de 29 de Julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que modificó el artículo 1º del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de Junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas, disponiendo en su apartado 2, que: "Se conceptúan, en particular, Entidades de Crédito: (...) g) Las Sociedades de Arrendamiento Financiero (...)", definiendo, posteriormente, en la Disposición Adicional Séptima, esta actividad del siguiente modo: "1. Tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero, aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles e inmuebles, adquiridos para dicha finalidad, según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas a que se refiere el número 2 de esta disposición, los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, en favor del usuario".

En este tipo de operaciones hay dos partes bien definidas, una es la puramente financiera o crediticia que consiste en que la sociedad de arrendamiento "leasing" financia al arrendatario la adquisición del bien de que se trate, si bien condicionada jurídicamente al ejercicio de la opción de compra, la otra es la adquisición en firme de los equipos, por la sociedad leasing al fabricante según los especificaciones que ha hecho el arrendatario, de manera que la sociedad leasing es una intermediaria financiera, pero además es intermediaria en la inversión real, por tanto, no hay, en principio, inconveniente sustancial para hacerla beneficiaria de la deducción por inversiones.

La exclusión de la sociedad de "leasing" o sea del arrendador que se infería de la norma del artículo 214, apartado 1, letra D), del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre, al disponer éste: "(...) D) Que no se hallen cedidos a terceros para su uso, con o sin contraprestación", fue anulada por Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 1989, el cual precisó también que no existía ninguna norma ni en las Leyes, ni en las disposiciones reglamentarias que "condicionaran la deducción por inversiones a que éstas se realicen en activos afectos a las actividades empresariales", de manera que aunque la Sociedad de "leasing" no utilizara los bienes, equipos, etc, en actividades productivas, no por eso se perdía el derecho a la deducción por inversiones.

De todas maneras, hay que aclarar sobre esta cuestión: 1º) Que los bienes y equipos adquiridos por las Sociedades de Leasing están afectos a su propia actividad de arrendamiento financiero. 2º) Que en la definición del contrato de "leasing", hecha por la Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/1988, de 29 de Julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, se exige que tales bienes y equipos estén afectos a actividades industriales, agrícolas, etc. y 3º) Que la Ley 39/1992, de 29 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1993, ha dispuesto que: "Los sujetos pasivos que se dediquen, a través de una explotación económica, al arrendamiento o cesión a terceros para su uso de activos fijos, podrán disfrutar de la deducción por inversiones por los activos fijos nuevos, siempre que cumplan los requisitos (...), ni se trate de operaciones de arrendamiento financiero".

La razón por la que, las sociedades cuyo objeto social y actividad es el arrendamiento común de activos, tenían derecho a la deducción por inversiones, y en cambio las sociedades de arrendamiento financiero, siendo una actividad muy parecida, se debe única y exclusivamente a la amortización acelerada propia de los cortos plazos del "leasing", pero no porque sustancialmente sean actividades antagónicas, de donde se deduce que en 1988 el arrendador "leasing" podía ser beneficiario del derecho a la deducción por inversiones, en el Impuesto sobre Sociedades.

La Sala acepta de modo conjunto los cinco motivos casacionales y por ello estima el presente recurso de casación, por lo que casa y anula la sentencia recurrida.

Estimado el recurso de casación, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 1, ordinal 3º que la Sala resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, a cuyo efecto debe estimarse el recurso contencioso- administrativo nº 02/0000538/1995, interpuesto por la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., declarando que la sociedad de leasing BBV LEASING, S.A., que absolvió tenía derecho a la deducción por inversiones, solicitada, anulando la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 6 de Septiembre de 1995 (Recl. nº R.G. 8005/94 y R.S. 697/94), debiendo rectificarse su autoliquidación, y practicarse por la Administración Tributaria nueva liquidación por Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1 de Junio de 1988 a 30 de Septiembre 1988, en la que se le reconozca la deducción por inversiones, controvertida, devolviéndosele lo ingresado indebidamente, con sus intereses legales, o en su caso, el reembolso del coste de los avales aportados para conseguir la suspensión del ingreso.

No procede acordar la especial imposición de las costas de instancia y en cuanto a las causadas en este recurso de casación que cada parte pague las suyas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Estimar el recurso de casación nº 74121998, interpuesto por la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 18 de Junio de 1998, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 02/0000538/1995, sentencia que se casa y anula.

Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 02/0000538/1995, seguido a instancia de dicha entidad mercantil, declarando que la sociedad de leasing, BBV LEASING, S.A. absorbida por el BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. tenía derecho en el ejercicio referido a disfrutar de la deducción por inversiones, solicitada.

Anular la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 6 de Septiembre de 1995 (Recl. nº R.G. 8005/94 y R.S. 697/94), debiendo la Administración Tributaria, rectificar la autoliquidación, y practicar liquidación por Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1 de Junio de 1988 a 30 de Septiembre de 1988, en la que se le reconozca la deducción por inversiones, controvertida, devolviéndosele lo ingresado indebidamente, con sus intereses legales, o en su caso, el reembolso del coste de los avales aportados para conseguir la suspensión del ingreso.

No acordar la expresa imposición de las costas de instancia, y en cuanto a las causadas en este recurso de casación, que cada parte pague las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-