La financiación de la calidad de vida de las personas mayores: Renta vitalicia y contrato de alimentos

Uno de los problemas de las sociedades modernas, y además llamado a acentuarse, es el de que los modos tradicionales de atender a las personas que no pueden valerse por sí mismas están en crisis, justo en el momento en que aumenta el número de quienes precisan esta ayuda.

Tiene esta situación una especial relevancia con relación a las personas mayores, como consecuencia de la incorporación de las mujeres -tradicionalmente dedicadas al cuidado de la familia- a la vida laboral, y en consonancia con el aumento de la edad media de vida, y con la progresión creciente del número de personas con necesidad de asistencia para la realización de actos cotidianos de la vida diaria, e incluso con algún tipo de discapacidad reconocida¹, del porcentaje de población con dificultades añadidas, que lógicamente son más frecuentes en las personas de edad avanzada.

En definitiva, las situaciones de soledad y desamparo de los ancianos, de necesidad de atención más personalizada, se caracterizan por un progresivo aumento en España.

Es por ello por lo que, manteniéndose vigentes las obligaciones alimenticias familiares, consagradas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil², el legislador Page 108 español en los últimos tiempos ha abordado la protección de este grupo especialmente sensible a través de diferentes fórmulas, a la luz de los principios consagrados en los artículos 49 y 50 de la Constitución³.

Ahora bien, la política pública que se deduce de la regulación vigente trata de que, sin perjuicio de que se gestionen de la mejor manera posible los recursos públicos, sea el propio sujeto el que asuma parte de los costes sociales de su situación personal.

De esta forma, la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, después de afirmar en su Exposición de Motivos que uno de los elementos que más repercuten en el bienestar de las personas es la existencia de medios económicos a su disposición suficientes para atender sus específicas necesidades vitales, añade que, aunque gran parte de tales medios sean proporcionados por los poderes públicos, otra parte importante puede proceder de la propia persona afectada o de su familia, y es por lo que regula la figura del patrimonio protegido, como una masa de bienes que va a quedar inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de sus necesidades, favoreciéndose la constitución de este tipo de patrimonios con diferentes beneficios fiscales. También regula esta Ley la posibilidad de constituir una obligación alimenticia en virtud de contrato, el llamado contrato de alimentos, anteriormente conocido como vitalicio, que pasa a estar tipificado y regulado por los artículos 1.791 a 1.797 del Código Civil.

Asimismo, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, al regular las medidas de adecuación del ambiente físico y social a las necesidades específicas de las personas con discapacidad, para facilitar su accesibilidad, y la participación en la vida social en igualdad de condiciones con el resto de ciudadanos, prevé que la Administración podrá establecer un régimen de ayudas públicas para sufragar los costes de dichas medidas, partiendo siempre de la base del carácter complementario de tal régimen, por lo que al menos parte de dichos costes deberán ser satisfechos por el afectado si es posible.

Y, finalmente, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, al diseñar y crear un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, desarrollando un modelo de atención integral al ciudadano, al mismo tiempo que establece un nivel mínimo de protección, garantizado financieramente por la Administración General del Estado, y contempla la posibilidad de desarrollo de segundos y terceros niveles de protección, para garantizar la igualdad real de todos los ciudadanos, y en aplicación de los principios de equidad y de sostenibilidad del sistema, impone que los beneficiarios deberán contribuir económicamente a la financiación de los servicios prestados, de forma progresiva y en función de su capacidad económica y del tipo de servicio, aunque ningún ciudadano deberá quedar fuera de la cobertura del Sistema por no disponer de recursos económicos. En consecuencia, añade en su Disposición Adicional Séptima que el Gobierno promoverá las modificaciones legislativas que procedan para regular la cobertura privada de las situaciones de dependencia, y que, con el fin de facilitar la Page 109 cofinanciación por los beneficiarios, se promoverá la regulación del tratamiento fiscal de dichos instrumentos privados de cobertura.

De ahí la conveniencia de realizar una reflexión sobre las fórmulas privadas existentes hoy por hoy en España para financiar la mejor calidad de vida de las personas mayores con cargo a su propio patrimonio, partiendo de la base de que realmente no tiene sentido que personas que disponen de un patrimonio considerable lo tengan inmovilizado, por falta de conocimiento de las opciones existentes, y dependan en su vida diaria de su familia, o de los exiguos recursos del Estado, cuando de utilizar tales bienes podrían ver muy mejorada su calidad de vida, rentabilizando en su propio beneficio un ahorro que en muchos casos les ha costado mucho trabajo conseguir.

Entre dichas fórmulas merecen una mención especial dos figuras conocidas desde hace años en el Ordenamiento español: la renta vitalicia, regulada por el Código Civil desde su redacción inicial en los artículos 1.802 a 1.808, y el contrato de alimentos, tradicionalmente conocido como vitalicio, aunque solo ha sido tipificado con carácter general en noviembre de 2003, apareciendo hoy regulado en los artículos 1.791 a 1.797 del Código Civil.

En ambos supuestos el titular de un bien lo cede a otra persona con el fin de conseguir unas prestaciones que le ayuden a mantener, o a mejorar, su situación vital, pero mientras que en la renta vitalicia⁴ se entrega la propiedad de un bien a cambio de una pensión o rédito periódico, durante la vida del perceptor o de otra persona, en el contrato de alimentos⁵ se entrega el bien a cambio de una prestación compleja, obligación mixta de dar y hacer, no solo de dar, consistente en proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida. Por lo tanto, la primera tiene como finalidad económica proporcionar al transmitente, o a otra persona a la que se quiere favorecer, un ingreso fijo periódico durante la vida de una persona, normalmente el propio perceptor, en cambio, el segundo tiene una finalidad distinta, la de conseguir no una cantidad de dinero fija sino asistencia personalizada, para todo lo que pueda surgir, durante toda la vida.

Estos dos contratos tienen en común su carácter aleatorio, ya que en ambos existe riesgo de ganancia o pérdida para cada una de las partes, y esto como consecuencia de la incertidumbre sobre la duración de la vida durante la cual se ha de cumplir la prestación prometida, de donde resulta la imposibilidad de conocer a priori si va a existir equivalencia entre el capital entregado y la cuantía definitiva de la renta que se va a percibir. En el contrato de alimentos existe además indeterminación en el objeto mismo de la prestación de los alimentos, variable en función de las necesidades del alimentista, por lo que su cuantía es difícilmente determinable.

Esta aleatoriedad concurre también en el contrato de seguro, otra figura contractual que posibilitaría, a cargo del propio patrimonio, mejorar la calidad de vida de las personas mayores, en cuanto que, a cambio de una prima, el asegurador se obliga a indemnizar el daño producido al asegurado, o a satisfacer un capital, una renta, u otras prestaciones convenidas, en caso de que se produzca el acontecimiento cuyo riesgo es objeto de cobertura. Así, podría acudirse al seguro de vida para el caso de supervivencia a una determinada edad, al de enfermedad y asistencia sanitaria, o al futuro seguro de dependencia.

Para reducir al máximo, e incluso suprimir del contrato, el riesgo de ganancia o pérdida propio de todos los contratos aleatorios, en el mercado ha surgido muy recientemente la figura de la hipoteca inversa, en cuya virtud Page 110 la persona mayor recibe una renta periódica durante su vida, o un plazo determinado menor, asegurando la devolución del capital que corresponda a dicha renta, devolución que será realizada por sus herederos a su muerte, a través de una hipoteca sobre su vivienda. En esta figura quedan perfectamente determinados desde el principio los contenidos de ambas obligaciones, la de quien debe entregar la renta periódica, y la de quien debe devolver el capital que corresponda a la misma, excluyendo la aparición del alea, de la suerte, por lo que previsiblemente este tipo de hipoteca está llamado a experimentar un mayor incremento en los próximos años.

Como ya exponíamos inicialmente, en los últimos tiempos han ido apareciendo en el mercado nuevos productos financieros dirigidos a facilitar la mejora de la calidad de vida de las personas mayores con cargo a su propio patrimonio (o el de sus familiares que quieran beneficiarles). Entre estas figuras merecen una especial mención el contrato de seguro y la hipoteca inversa.

En virtud del contrato de seguro, el asegurador se obliga, a cambio de una prima, y dentro de los términos establecidos en la ley y en el contrato, a resarcir de la forma convenida el perjuicio que para el asegurado se derive de una situación objeto de cobertura.

El contrato de seguro se encuentra hoy regulado con carácter general en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, en la que se establecen la reglas básicas en materia de conclusión, documentación, contenido y resolución del contrato.

Dentro de los contratos regulados en dicha ley, podrían ser apropiados para la finalidad que ahora se trata de cubrir el seguro de vida para el caso de supervivencia⁴⁹, y el de enfermedad y asistencia sanitaria⁵⁰, y no tanto el de accidentes⁵¹.

Sin embargo, la figura novedosa en esta materia no es desde luego la posibilidad de concertar un contrato de seguro, sino la posibilidad de configurar un seguro específico que cubra las situaciones de dependencia⁵², pues la calidad de vida de una persona mayor no suele depender tanto de haber cumplido una determinada edad, fijada a priori y sin tener en cuenta las circunstancias concretas de cada uno, ni de sufrir una enfermedad propiamente dicha, sino de que, sin estar enfermo en sentido propio ni haber tenido un accidente, y con independencia de la edad, se necesita asistencia personalizada para muchas actividades diarias.

Resulta muy significativo recordar aquí que la protección del nuevo riesgo social que supone el aumento de personas con mayor edad, y con mayor probabilidad de estar en situación de dependencia, fue abordado por primera vez por el legislador de manera relevante recurriendo al esquema del seguro privado, con exclusión de otra intervención pública que no fuera la de su apoyo o incentivo⁵³.

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No obstante, muy pronto se abandonó por el legislador el protagonismo del aseguramiento privado para cubrir estas necesidades, al haberse puesto de manifiesto que a través del mismo no se iba a poder hacer frente a la mayor parte de las situaciones de dependencia, ya que quienes más dependencia real tienen son las personas económicamente débiles, y no es razonable pensar que van a detraer de sus menguados ingresos el importe de las primas del seguro, por si se encuentran en el futuro en esa situación de dependencia, cuando su situación en el presente no es muy holgada. Por lo tanto, a no ser que el seguro se configure como obligatorio, al modo como está regulado el seguro de circulación de vehículos de motor, asegurando así una contratación masiva, mientras sea de carácter voluntario va a quedar como accesorio, y hasta cierto punto residual.

Así, para la concreción del derecho a la atención social en situaciones de dependencia, en todos los Acuerdos suscritos a partir de 2001 por el Gobierno con las entidades empresariales y sindicales más representativas, en los que se van constituyendo diferentes Comisiones de Trabajo sobre esta materia, se opta ya por la protección social pública para dichas situaciones.

Y este sistema de protección pública y universal de la dependencia es el que ha consagrado definitivamente la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

Ahora bien, la configuración de este sistema público no significa que las personas que así lo quieran no puedan concertar un seguro privado que les permita mejorar, o complementar, la cobertura pública de su situación de dependencia, como ocurre con los seguros privados de asistencia sanitaria, con los que se pretende conseguir más calidad y eficiencia en las prestaciones sanitarias de las que proporciona la red pública sanitaria.

Este seguro específico de dependencia no dispone hoy por hoy de regulación. No obstante, hay que destacar que la Disposición Adicional segunda del Proyecto de Ley 121/000127, por el que se trata de modificar la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 9 de marzo de 2007), sí trata de regularlo, y, después de afirmar que la cobertura de la dependencia podrá instrumentarse bien a través de un contrato de seguro suscrito con entidades aseguradoras, incluidas las mutualidades de previsión social, bien a través de un plan de pensiones, añade que: "La cobertura de la dependencia realizada a través de un contrato de seguro obliga al asegurador, para el caso de que se produzca la situación de dependencia, conforme a lo dispuesto en la normativa reguladora de la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, y dentro de los términos establecidos en la Ley y en el contrato, al cumplimiento de la prestación convenida con la finalidad de atender, total o parcialmente, directa o indirectamente, las consecuencias perjudiciales para el asegurado que se deriven de dicha situación".

En nuestra opinión, y a la espera de que este Proyecto de Ley se convierta en ley vigente, y de la regulación definitiva que se establezca del seguro de dependencia, el éxito real que vaya a tener este tipo de seguro dependerá de un factor decisivo como es el coste económico del mismo, contemplado desde dos puntos de vista:

- Coste para el asegurado: de ahí la importancia del establecimiento de Page 129 periodos de carencia, de espera, de franquicias en definitiva, dirigidas a reducir su prima, y la importancia de los incentivos fiscales⁵⁴.

- Coste para la compañía aseguradora: y en la determinación de este coste tendrán una influencia decisiva las decisiones que se adopten sobre las siguientes cuestiones, entre otras: alcance de la cobertura (determinación de los riesgos asumibles y de los riesgos excluidos), límites de edad del asegurado para contratar, probabilidad de la situación de dependencia, y de su agravación con el tiempo (en base a informes de todo tipo complementarios), oferta de este producto aislada, o vinculada a otros seguros, y, en especial, tipo de prestación comprometida, pues no es lo mismo obligarse a prestar una prestación económica, a tanto alzado o periódica, que obligarse a prestar el servicio de asistencia, y en este caso prestarlo a través de subcontratación o prestarlo de forma directa a través de infraestructuras propias, con lo que habrá que asumir los costes de mantenimiento de éstas. También resulta relevante que la obligación de prestar la cantidad comprometida, o la asistencia prevista, sea temporal o vitalicia. Y todo esto teniendo en cuenta que este seguro va a complementar unas prestaciones públicas ofrecidas por el sistema, por lo que lógicamente deberá ofrecer algo más que dicha red pública, mayor calidad y eficacia en las prestaciones, si quiere obtener una cuota de mercado.

Otra de las figuras con las que el mercado se está autorregulando para intentar mejorar la calidad de vida de las personas mayores es la de la llamada hipoteca inversa. Esta figura está especialmente orientada hacia las personas mayores propietarias de su vivienda, que quieren seguir viviendo en ella, sin venderla, pero que necesitan obtener mayores ingresos de los que las pensiones públicas les garantizan; para ello, pueden solicitar un préstamo a una entidad autorizada, contra el valor de su finca. Este préstamo podrán percibirlo como una cantidad alzada, como una renta periódica, y en este caso vitalicia o temporal, como una línea de crédito, o en alguna combinación de las modalidades anteriores, y su devolución no será exigible hasta la muerte del constituyente (o hasta que venda su vivienda o se marche de ella si así se ha pactado), pero queda garantizada con una hipoteca sobre su vivienda.

Se trata de una figura similar a la de la renta vitalicia, en cuanto que en ambos casos se asegura al beneficiario una cantidad periódica determinada, no asistencia personalizada. No obstante, se diferencia en que en la renta vitalicia el constituyente pierde la propiedad de la finca (con independencia de que se haya reservado el usufructo sobre la misma), mientras que en la hipoteca inversa la mantiene, y también el derecho de uso. Por ello, en el caso de la hipoteca inversa el propietario de la vivienda podría obtener ingresos a través de la constitución de esta hipoteca, y además podría vender la vivienda, o alquilarla e ir a vivir a otra parte, incluso a una residencia, obteniendo así otros ingresos complementarios a los de la hipoteca. Los herederos del constituyente de la hipoteca inversa también conservan sus derechos, pues podrán optar en su momento por mantener la vivienda, devolviendo la deuda acumu-Page 130lada, con sus propios fondos o constituyendo una nueva hipoteca sobre la misma, o por venderla, recuperando el dinero sobrante después de saldar cuentas con la entidad.

Se trata por tanto de, manteniendo la propiedad de la finca, convertir el valor inmovilizado de un inmueble en una renta disponible, normalmente periódica, con la que financiar parcialmente los gastos de la vejez, renta que no se habrá de devolver en vida, y cuya cuantía se fijará en función del valor de tasación de la vivienda (estimación de valor futuro en función de diversos parámetros, de la vivienda y del municipio donde se encuentra), de la edad del constituyente, y en su caso de su cónyuge, y de su configuración como vitalicia o temporal, siempre con el límite del valor de tasación de la vivienda que se ofrece como garantía de la devolución de la cantidad alzada que corresponda a la capitalización de dicha renta.

Este tipo de crédito sí es ofrecido ya en España por algunas entidades financieras, normalmente acompañado de tres seguros:

- El de renta vitalicia, que asegura al beneficiario que, si sobrevive al momento en que se ha agotado la disponibilidad del crédito, en función del valor de la vivienda, seguirá percibiendo los mismos ingresos mensuales hasta su muerte.

- El de renta temporal, que asegura a la entidad financiera el cobro de los intereses de la totalidad del saldo dispuesto desde que se agota el crédito disponible hasta la fecha de vencimiento final.

- El de incendio y de hogar, que cubren cualquier contingencia relativa a la vivienda.

Ahora bien, como en el caso del contrato de seguro de dependencia, los incentivos fiscales serán importantes para la extensión de esta forma de rentabilizar el capital inmobiliario por parte de las personas mayores, dado que para el particular los costes de constitución son bastante elevados, y para la entidad financiera existen importantes riesgos derivados de la prolongación de la vida del beneficiario (a medida que vive más le margen de la entidad disminuye), y de la posibilidad de caídas no esperadas en el valor de mercado de la vivienda, o de aumentos inesperados de tipos de interés que puedan afectar al saldo del préstamo.

En esta línea, la Disposición Adicional primera del Proyecto de Ley 121/000127, por el que se trata de modificar la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario, después de establecer en sus nº 1 y 5 unas reglas básicas sobre la figura de la hipoteca inversa, y de imponer la máxima transparencia de cara al consumidor de este tipo de producto, añade en su apartado 6 algunos beneficios fiscales para las que cumplan los requisitos que establece. En concreto afirma que:

"A los efectos de esta Ley se entenderá por hipoteca inversa el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1. que el solicitante y los beneficiarios que éste pueda designar sean personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia severa o gran dependencia

2. que el acreedor disponga del importe del préstamo o crédito mediante disposiciones periódicas o únicas

3. que la deuda solo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios

4. que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los términos y los requisitos que se establecen en los artículos 7 y Page 131 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

Al fallecimiento del deudor hipotecario sus herederos o, si así se estipula en el contrato, al fallecimiento del último de los beneficiarios, podrán cancelar el préstamo, en el plazo estipulado, abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos, con sus intereses, sin que el acreedor pueda exigir compensación alguna por la cancelación.

Cuando se extinga el préstamo o crédito regulado por esta disposición y los herederos del deudor hipotecario decidan no reembolsar los débitos vencidos, con sus intereses, el acreedor solo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia.

Las escrituras públicas que documenten operaciones de constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación de la hipoteca así constituida estarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos jurídicos documentados, y además se reducen los aranceles para el cálculo de los honorarios notariales y registrales".

Por su parte, la Disposición Adicional 15 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, por la que se regula el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y que sí está ya vigente, amplía estos incentivos fiscales estableciendo que:

"No tendrán la consideración de renta las cantidades percibidas como consecuencia de las disposiciones que se hagan de la vivienda habitual por parte de las personas mayores de 65 años, así como de las personas que se encuentren en situación de dependencia severa o de gran dependencia a que se refiere el artículo 24 de la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, siempre que se lleven a cabo de conformidad con la regulación financiera relativa a los actos de disposición de bienes que conforman el patrimonio personal para asistir las necesidades económicas de la vejez y de la dependencia".

Es decir, estos ingresos mensuales no son renta, sino disposiciones de un crédito, por lo que no tributan en el Impuesto sobre la Renta.

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[1] Vid., sobre la noción técnica de discapacidad, su tratamiento jurídico y otros datos demográficos, MORETÓN SANZ, Mª F. "Protección civil de la discapacidad: Patrimonio protegido y obras de accesibilidad en la Propiedad horizontal", RCDI, 687, 2005, págs. 62 y sigs.

[2] En su virtud deberán prestarse alimentos (sustento, habitación, vestido y asistencia médica), recíprocamente entre sí los cónyuges, ascendientes y descendientes, incluso los hermanos, siempre que unos los necesiten para subsistir y otros puedan prestarlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Véase por todos a LASARTE ÁLVAREZ, C. Principios de Derecho Civil, Tomo 6, Marcial Pons, Madrid, 2006, págs. 405 y ss.

[3] Artículo 49: "Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran, y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos". Artículo 50: "Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio".

[4] LASARTE ÁLVAREZ, C. Principios de Derecho Civil, Marcial Pons, Madrid, Tomo III, 9ª ed., 2006, pág. 419 y ss.

[5] LASARTE ÁLVAREZ, C. op. cit., pág. 425 y ss.

[6] Con carácter general, sobre este contrato, puede verse a LÓPEZ PELÁEZ, P. "El contrato de vitalicio: la cesión de un inmueble a cambio de alimentos", en El Consultor Inmobiliario, nº 52, diciembre 2004, págs. 3-39.

[7] En su virtud están obligados recíprocamente a darse alimentos los cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos, siempre que uno de ellos los necesite para subsistir y el otro pueda prestarlos. Sobre esta cuestión, y sobre la de cómo compatibilizar ambas obligaciones, la de asistencia de los entes públicos en virtud del mandato constitucional, y la alimenticia familiar, y de las relaciones entre ellas, de complementariedad o subsidiariedad, véase a MONDEJAR PEÑA, Mª I. "La obligación de alimentos entre parientes como medio privado de satisfacción de las necesidades ante los procesos de envejecimiento de la población española: análisis actual y tendencias de futuro", en "La protección civil de los mayores", Tecnos, Madrid, 2007 (en prensa).

[8] Esta figura está recogida en las Leyes del Parlamento de Cataluña 22/2000, de 29 de diciembre, de acogida de personas mayores, y 11/2001, de 13 de julio, de acogida familiar de personas mayores, y en la Ley foral del Parlamento de Navarra 34/2002, de 10 de diciembre, de acogimiento familiar de personas mayores, así como en diferentes resoluciones administrativas que convocan ayudas públicas para facilitar su concreción, como la Resolución de la Consejería de vivienda y bienestar social del Principado de Asturias de 19 de marzo de 2007 por la que se convocan ayudas para el acogimiento familiar de personas mayores. Desde un punto de vista doctrinal véase SÁNCHEZ GONZÁLEZ, M. P "Acogimiento familiar para personas mayores y otras alternativas al internamiento de Centros geriátricos", en Revista Jurídica del Notariado, núm. 46, 2003, págs. 211 a 238; ARCOS VIEIRA,, M .L., "El acogimiento familiar de mayores: Análisis de la Ley Foral 34/2002, de 10 de diciembre, de Navarra", en Revista Jurídica de Navarra, núm. 36, 2003, págs. 51-64; IGLESIA MONJE, M. I, "El acogimiento familiar de personas mayores y discapacitados: configuración jurídica y caracteres" en el Libro homenaje al profesor Albaladejo García M., coordinado por GONZÁLEZ PORRAS, J. M., y MÉNDEZ GONZÁLEZ, F. P., Volumen I, 2004, págs 2505-2526; HERAS HERNÁNDEZ, M. M, "El contrato de acogimiento familiar de personas mayores: aproximación a esta figura a través de los modelos normativos catalán y navarro", en Revista de Derecho privado, núm. 88, 2004, pág. 443 488; y TOMÁS, G. "El acogimiento de personas mayores: entre el cuidado familiar y el institucional", en NAVARRO MENDIZABAL, I. (coord), Derecho y Mayores, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2006.

[9] "Cuidar, alimentar, prestar asistencia, procurar su bienestar general y atender en situaciones de enfermedad", explican los artículos 2.1 de la Ley foral del Parlamento de Navarra 34/2002, de 10 de diciembre y 2.1 también de la Ley del Parlamento de Cataluña 22/2000, de 29 de diciembre.

[10] Con carácter general se suele exigir para el acceso a las ayudas públicas la previa declaración por la Administración de idoneidad de acogedor-acogido y del acuerdo de acogimiento concreto entre ellos, residencia de acogedor y acogido durante un determinado tiempo en el ámbito territorial de la Comunidad, ingresos anuales del acogido inferiores a una determinada cantidad, el cumplimiento de unos límites de edad para ser acogedor y acogido, la no existencia de relación de parentesco entre ellos en un determinado grado, y la constancia del pacto de acogida en escritura pública e inscripción en el Registro administrativo correspondiente.

[11] Expresamente establece el artículo 4.3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 22/2000, de 29 de diciembre, que la contraprestación puede consistir en la cesión de capital en bienes muebles, inmuebles o en dinero, y que dicha cesión podrá ser revocada por la persona acogida si la acogedora incumple sus obligaciones, o muestra ingratitud. Añaden los artículos 11.3 de la Ley foral del Parlamento de Navarra 34/2002, de 10 de diciembre, y 6.4 de la Ley del Parlamento de Cataluña 22/2000, de 29 de diciembre, que, en caso de que la extinción del acogimiento tenga lugar por voluntad de una sola de las partes, si se produce una situación de enriquecimiento injusto por razón del tiempo y las condiciones del acogimiento la parte que se considere perjudicada podrá reclamar la indemnización correspondiente a la otra parte, por lo tanto, si la extinción tiene lugar por las causas pactadas, o de común acuerdo, o por muerte de la persona acogida, la figura del enriquecimiento injusto no puede plantearse, lo que introduce un elemento de aleatoriedad en este contrato.

[12] En concreto, la Resolución de la Consejería de vivienda y bienestar social del Principado de Asturias de 19 de marzo de 2007, por la que se convocan ayudas para el acogimiento familiar de personas mayores, establece en el apartado III de las Bases reguladoras que de la cuantía máxima de la ayuda establecida, o del coste real del acogimiento, se deducirán el 75 % de los ingresos mensuales del acogido, excluidas en su caso las pagas extraordinarias, lo que da a entender que al menos ese 75 % de los ingresos mensuales debe ir destinado a contribuir al acogimiento.

[13] El cedente quiere recibir una asistencia y un cuidado personal y afectivo agradables que le hagan sentirse cómodo y satisfecho, y el cesionario se obliga a prestar asistencia personal, incluso a veces con convivencia en su propia casa.

[14] De esta forma, la extensión y calidad de la prestación de alimentos, a falta de pacto, no dependerán de las vicisitudes del caudal ni las necesidades del beneficiario, ni del caudal del obligado al pago (artículos 1.793 y 1.794 del Código Civil). No ocurrirá lo mismo cuando los alimentos se deban, no en virtud de un acuerdo previo, y a cambio de una contraprestación, sino por imposición de la ley, a favor de parientes que los necesiten pero a cambio de nada, por solidaridad familiar; en este supuesto, la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los pide, y podrá aumentarse o reducirse en función del aumento o disminución de las necesidades del alimentista y la fortuna del que los satisface, desapareciendo incluso la obligación de entregarlos cuando el obligado no pueda satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia (Artículos 146, 147 y 152 del mismo Código).

[15] A pesar de ello, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de julio de 2002, y para un supuesto en el que es la acreedora de los alimentos quien abandona la vivienda, haciendo imposible el cumplimiento del contrato, cuando resulta acreditada la voluntad del deudor de los mismos de cumplir su obligación, afirma que "En estas circunstancias no cabe la permanencia del sistema alimenticio convenido en los estrictos términos pactados, pues no se puede obligar a quien no quiere en una relación como la que nos ocupa, donde, por encima de lo establecido, de ámbito económico o patrimonial, incide el necesario ajuste de dos o más personas en carácter, costumbres o aficiones para lograr la convivencia, es decir, en lo que se denomina congeniar, por lo que procede acercarse a la petición principal de la demanda, consistente en el abono de una cantidad para cubrir las necesidades de la actora, que, aunque no está recogido en el contrato, constituye la respuesta a la problemática, mediante la aplicación analógica del artículo 149 del Código Civil". Es decir, admite ya esta conversión de la obligación de prestar alimentos en la obligación de entregar una cantidad concreta de dinero, aunque siempre subordinada a que haya sido solicitada en la demanda, en aras al principio de congruencia de las sentencias. Véase también la Sentencia del mismo Tribunal de 1 de julio de 2003.

[16] Recordemos que el Código Civil, en aplicación del principio de protección familiar, impone que determinado porcentaje de los bienes de cada persona se transmitan, a la muerte de su titular, a sus parientes más cercanos, estableciendo un orden entre ellos; es lo que se conoce con el nombre de "legítimas" (véanse los artículos 806 a 840 del Código). Y en prácticamente todas las legislaciones forales ocurre lo mismo, aunque los porcentajes sean distintos.

[17] En este sentido se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1980 sobre un contrato de vitalicio, donde se declara que no se defraudan los derechos legitimarios de las hijas del cedente, ya que el padre de la recurrente tuvo que otorgar el contrato para obtener un domicilio y las atenciones necesarias para los últimos años de su vida, domicilio y atenciones que sus hijas no le prestaron.

[18] Es perfectamente posible que una persona se obligue respecto de otra u otras a alimentarlas y atenderlas sin contraprestación alguna, pero esto no encaja con la estructura del contrato de alimentos, sino más bien con la de la donación, onerosa o remuneratoria. A propósito de esta posible configuración de la figura, véase CHILLÓN PEÑALVER, S., El contrato de vitalicio: caracteres y contenido, Edersa, Madrid, 2000, págs. 119 y ss.

[19] Véase LAMBEA RUEDA, A. "Caracteres de contrato de alimentos y estructura del contrato de alimentos a favor de tercero", en Actualidad Civil, nº 19, enero 2007.

[20] LASARTE ÁLVAREZ, C. op. cit., pág. 420.

[21] En este punto, "la dificultad de comprobar la verdad material sobre la capacidad de un individuo y, sobre todo, razones de conveniencia social y de oportunidad, particularmente influyentes en el derecho de la persona, conducen a veces a preferir una regla que simplifique la complejidad del dato real o, incluso, que ignore la realidad (Patti, 202). Esta omisión del dato real choca frontalmente con la nueva concepción de la Medicina basada en la evidencia", (GÓMEZ GARZÁS, J. "Aspectos legales en relación con las demencias asociadas a la edad", en PERAHITA ADRADOS, H. (dir y coord.) Envejecimiento y enfermedad de Alzheimer, págs. 193 y ss.).

[22] Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2005, para un supuesto en que se intentaba declarar la nulidad de un testamento, y de una cesión de bienes a cambio de alimentos, por falta de capacidad, afirma este Tribunal que, no estando incapacitada la persona, y no siendo determinantes para acreditar su incapacidad en el momento del otorgamiento la existencia de certificados del Alcalde y de varios médicos otorgados con posterioridad a la muerte, no se puede establecer la presunción de incapacidad de la otorgante.

[23] Recordemos que son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o psíquico, que impiden a una persona gobernarse por sí misma, y que la incapacitación solo puede ser decretada por sentencia judicial (Artículos 199 y 200 del Código Civil).

[24] Aunque el tenor literal del 1263.2 del Código Civil parece imponer la nulidad radical en estos casos y la anulabilidad si existe incapacitación.

[25] En este sentido, vid., YÁÑEZ VIVERO, F., "La tutela dell´infermo di mente in Spagna affidata agli enti di assistenza", impartida en el Dottorato di Ricerca in Comparazione e Diritto della Persona, Universidad de Salerno, Italia, noviembre 2005, y publicada en el número 2- 2006, de la Rivista della Famiglia e delle Successioni in Europa (Familia).

[26] Véase la interesante explicación que ofrece ZURITA MARTÍN, I. en Protección civil de la ancianidad, Dykinson, Madrid, 2004, págs. 222 y siguientes, en las que afirma que el plazo de impugnación de cuatro años limita las expectativas del anciano cuya voluntad se haya visto manipulada, que en muchas ocasiones los beneficiarios de estos negocios son precisamente personas muy allegadas, incluso los propios herederos del anciano, por lo que éste en la práctica nunca será incapacitado, ni estas personas cercanas van a impugnar negocios realizados en su propio interés. A ello se une que, precisamente porque el incapaz natural no cuenta con la protección de un tutor judicialmente nombrado que defienda sus derechos, el tratamiento jurídico de los actos que pueda llegar a realizar debe ser distinto.

[27] CALVO ANTÓN, M., "El contrato de alimentos como figura contractual independiente", R.G.L.J., 1989, p. 653.

[28] Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 dejulio de 1997 ha declarado que el artículo 1.802 debe ser interpretado en un sentido amplio, que comprenda no solo la transmisión del derecho de propiedad de una cosa mueble o inmueble, sino también la de cualquier otro derecho real que no sea el de propiedad, o incluso un derecho personal.

[29] Véase NÚÑEZ MUÑIZ, C. La renta vitalicia como opción para la subsistencia, en "La protección jurídica de los mayores", Tecnos, Madrid, 2007 (en prensa).

[30] A propósito de la cláusula rebus sic stantibus, en cuya virtud el cumplimiento del contrato se impone como necesario siempre que las circunstancias se mantengan tal y como estaban al concertarse el mismo, y a propósito de la influencia que puede tener una extraordinaria modificación del entorno en la eficacia del contrato, véase LASARTE ÁLVAREZ, Principios ... cit, pág. 179 y ss.

[31] "En las obligaciones de hacer, el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación".

[32] Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1973 y de 8 de mayo de 1992.

[33] No obstante, quizá esta obligación exista aunque no se haya pactado expresamente, a la vista del tenor literal del artículo 1894.2 del Código Civil, que no distingue entre obligación legal y contractual de alimentos cuando establece que los gastos funerarios deberán ser satisfechos por aquellas personas que en vida habrían tenido obligación de alimentar al fallecido.

[34] Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1985.

[35] Op. cit. págs. 298 y ss.

[36] En estos casos se plantea el problema de si la escritura pública otorgada para permitir el acceso al Registro de la Propiedad del contrato de alimentos debe considerarse suficiente para entender cumplido el requisito esencial de validez de la donación de un bien inmueble de haber sido realizada en escritura pública. No es el momento ahora de analizar esta cuestión, así que nos vamos a limitar a señalar que la postura del Tribunal Supremo no es definitiva y única para todos los casos, sino que decide en función de cada supuesto concreto, por razones más bien de equidad.

[37] Para el supuesto específico del contrato de alimentos, véase la interesante exposición de garantías posibles que realiza MARTÍNEZ ORTEGA, JC, en El contrato de alimentos, Dykinson, Madrid, 2007, págs. 47 a 57.

[38] Entiende la doctrina más generalizada que el artículo 1.805 es de naturaleza dispositiva, no imperativa, alegando en su favor la libertad de contratación que consagra el artículo 1.255, la falta de prohibición expresa de este tipo de pacto, la desaparición en el texto definitivo del artículo 1.805 del Código de la expresión "aunque se haya pactado lo contrario", que sí existía en el texto de dicho precepto del Proyecto de 1.851, y finalmente la admisión de este tipo de pactos en otros ordenamientos, como el francés o el italiano, que sí contienen para la renta vitalicia un precepto similar a nuestro artículo 1.805. Por ejemplo, señala GOMÁ SALCEDO, J.E., "Principales problemas del contrato de renta vitalicia", R.D.N., 1.960, pág. 332, que el artículo 1.124 es aplicable al contrato aleatorio de renta vitalicia, que no es real, sino consensual y, por consiguiente, bilateral. Es muy conveniente además que tal facultad de resolución se estipule expresamente, y esto no sólo para alejar dudas muy naturales sobre su existencia, sino para algo más: para poder asegurar su eficacia frente a tercero.

[39] Así, la Sentencia de 13 de mayo 1959 declara que, "cuando se estipula la resolución para el caso de falta de pago de las pensiones, este pacto es válido conforme a lo que dispone el artículo 1.255 del Código Civil, que autoriza a los contratantes para establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público", y la Sentencia de 14 de enero de 1960 mantiene que "como quiera que en el Código Civil impera el principio de autonomía de la voluntad conforme al precepto general del 1.255 la convención de resolver es válida ya que no es contraria, ni está concretamente prohibida por la ley, ni es opuesta a la moral ni al orden público". Véanse también las Sentencias de 14 de octubre de 1960, 15 de enero de 1963 y 29 de junio de 2001.

[40] La Resolución de 16 de octubre de 1989, variando su anterior criterio, lo admite, al estimar que el artículo 1.805 no implica prohibición del pacto resolutorio, sino únicamente una previsión legal de carácter dispositivo para el caso de silencio contractual al respecto.

[41] Y en concreto en el vitalicio, dada la función asistencial del contrato, la prestación se ha de realizar de forma continuada, por lo que el retraso en el cumplimiento al que se refiere el artículo 1.805 supone un auténtico incumplimiento, un incumplimiento grave o absoluto que justificaría la aplicación del 1.124. Resulta especialmente interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992.

[42] "El incumplimiento de la obligación de alimentos dará derecho al alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.792, para optar entre exigir el cumplimiento, incluyendo el abono de los devengados con anterioridad a la demanda, o la resolución del contrato, con aplicación, en ambos casos, de las reglas generales de las obligaciones recíprocas. En caso de que el alimentista opte por la resolución, el deudor de los alimentos deberá restituir inmediatamente los bienes que recibió por el contrato, y en cambio el juez podrá, en atención a las circunstancias, acordar que la restitución que, con respeto a lo que dispone el artículo siguiente, corresponda al alimentista, quede total o parcialmente aplazada, en su beneficio, por el tiempo y con las garantías que se determinen". Añade el precepto siguiente que: "De las consecuencias de la resolución del contrato habrá de resultar para el alimentista, cuando menos, un superávit suficiente para constituir de nuevo una pensión análoga pr el tiempo que le quede de vida".

[43] Artículo 37 Ley Hipotecaria.

[44] Si el pacto resolutorio se configura como una cláusula penal, entonces habría que plantearse si su función es fijar convencionalmente los daños y perjuicios, en cuyo caso éstos no se podrían reclamar aparte, o si es simplemente penalizadora, y, por otra parte, cómo aplicar la facultad de moderación de los Tribunales prevista en el artículo 1.154 del Código Civil para el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, y no total y absoluto, o si precisamente dicha cláusula está aquí prevista para el cumplimiento defectuoso, que es el más frecuente en el vitalicio, o si las partes pueden o no excluir la aplicación del artículo 1.154, por ser dispositivo.

[45] CORRAL DUEÑAS, F. Hipoteca en garantía de pensiones alimenticias en convenios de separación matrimonial, en las "Jornadas sobre tipos especiales de garantía hipotecaria", Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 1993, pág. 284: con relación a las pensiones postmatrimoniales no hay inconveniente en que se aseguren con esta hipoteca pensiones de índole familiar, de cuantía variable y no siempre netamente cuantificadas, utilizando los criterios de los intereses variables para incluir en la garantía hipotecaria los criterios de actualización de las pensiones previstos en los artículos 90 y 97 del Código Civil. Sin embargo, este criterio no es trasladable en principio al contrato de alimentos, puesto que en él no existe, ni aún actualizable, una cantidad de dinero concreta que deba entregarse periódicamente, sino una prestación compleja, de dar y de hacer.

[46] RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., "La cesión de bienes a cambio de alimentos: el contrato de vitalicio", en el Libro Homenaje a Vallet de Goytisolo, 1988, Vol. III, pág. 747: como quiera que ésta (la prestación alimenticia) carece de inmediata traducción a términos monetarios, lo que es posible garantizar en sí no es la propia prestación, sino la indemnización de daños y perjuicios que puedan seguirse al perceptor en caso de incumplimiento sino una prestación compleja, de dar y de hacer.

[47] RODRÍGUEZ LÓPEZ, F., Ibidem, p. 748.

[48] Artículo 248 del Reglamento Hipotecario.

[49] Artículo 83 de la Ley: el asegurado se obliga, mediante el cobro de una prima, a satisfacer al beneficiario un capital, una renta u otras prestaciones convenidas en caso de supervivencia del asegurado más allá de una determinada edad.

[50] Artículo 105 de la Ley: cuando el riesgo asegurado sea la enfermedad, el asegurador podrá obligarse, dentro de los límites de la póliza, en caso de siniestro, al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica. Si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límtes y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan.

[51] Pues la calidad, o la mala calidad, de vida de las personas mayores no duele derivar de una lesión corporal concreta debida a una causa violenta súbita, externa y ajena, sino del propio desarrollo de la vida humana.

[52] Véase la interesante reflexión realizada sobre este seguro por DE ÁNGEL YÁGUEZ, R. "Una respuesta jurídica al caso de la persona mayor desatendida: el seguro de dependencia", en NAVARRO MENDIZABAL, I. (coord), Derecho y Mayores, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2006, y la bibliografía que sobre esta materia cita, aún muy escasa.

[53] Así, la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas de Política Económica, que acompaña a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2000 (Ley 54/1999, de 29 de diciembre), en su Disposición Adicional Decimocuarta estableció que el Gobierno, en un plazo de 6 meses, debía presentar a las Cortes Generales un Informe relativo al seguro de dependencia, con una propuesta de regulación, un marco fiscal que lo incentive, e indicación de las modificaciones normativas necesarias para que esta prestación pudiera ser realizada por planes de pensiones, mutualidades de previsión social, y demás entidades aseguradoras.

[54] Podemos recordar el artículo 51.5 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, por la que se regula el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: Podrán reducirse en la base imponible general las primas satisfechas a los seguros privados que cubran exclusivamente el riesgo de dependencia severa o de gran dependencia conforme a lo dispuesto en la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia. Igualmente podrán reducirse las primas satisfechas a favor de parientes en linea recta o colateral hasta el tercer grado, el cónyuge, o personas a cargo en régimen de tutela o acogimiento, con el límite de reducción previsto en el artículo 52.