Finalismo, responsabilidad objetiva, objeto y estructura del dolo
| Autor | Giorgio Marinucci |
| Cargo | Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Milano |
| Páginas | 19-37 |
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Durante muchos años la teoría finalista de la acción ha sido un «tema jurídico de moda» 1. Y a esta moda no me he sustraído, pues escribí hace más de treinta años sobre «el delito como acción» 2. En ese tiempo nos preguntábamos sobre el ontologismo, la metodología de los estudios de los finalistas pero, sobre todo, la compatibilidad de este o aquel teorema del finalismo con una específica legislación nacional. Fue esto preciso objeto de mis investigaciones críticas, así como de trabajo y estudios de otros países. Recuerdo, por citar uno, el de Gimbernat Ordeig, el cual aquí resonó bien detrás de los Pirineos 3. No es de extrañar que la fascinación ejercida por el escrito de Hans Welzel condujera a una parte de la doctrina a mirar a través de las lentes del finalismo
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ésta o aquélla legislación nacional, a veces manipulándola, intentando armonizarla con los dogmas de aquella seductora escuela penalista. La dogmática elaborada por el finalismo, venía así siendo usada como un instrumento oculto de política del Derecho penal.
Con el transcurrir de los años se ha debilitado, incluso ha cesado, este uso de la dogmática del finalismo, tal vez en las versiones subjetivas 4 criticadas por Stratenwert 5 y por Hirsch 6, como palanca para manipular, de modo oculto, las legislaciones penales nacionales. Sin embargo, hoy se trata de trazar un balance del finalismo, también para ensayar no más ocultamente, sino a cara descubierta, su fecundidad y modelo de lege ferenda para un deseable Derecho penal.
No debe maravillar que el finalismo sea examinado desde este ángulo visual: para aclarar, esto es, que se considere como una provisión de soluciones para justas opciones para la política de la legislación penal. La aspiración de fondo del finalismo, como ha subrayado con vigor Hirsch, en efecto, es propiamente ésta: trazar «el camino hacia resultados dotados de validez general», «hacia una ciencia penalista de carácter internacional, no encerrada entre los confines de los ordenamientos jurídicos nacionales»: «una ciencia penalista capaz de conseguir resultados idóneos por su validez general, para ser transferidos a otros sistemas jurídicos» 7.
En breve: el finalismo tiene la aspiración de presentarse como un conjunto de enunciados capaces de proporcionar un modelo para las legislaciones nacionales necesitadas de reforma. Este es el punto de vista sobre el cual desarrollaré mis observaciones. Me propongo, por esto, probar si aquel modelo se encuentra en grado de dar respuesta a dos problemas capitales de toda reforma del Derecho penal italiano imaginable: la responsabilidad objetiva, con particular atención a los delitos cualificados por el resultado, y la estructura y el objeto del dolo.
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He escogido como primer banco de prueba de la fecundidad del modelo ofrecido por el finalismo los delitos cualificados por el resultado, porque desde siempre su suerte ha sido controvertida, no sólo en Italia. En la doctrina de nuestro país, reflejada en los dos más recientes proyectos de reforma del Código penal, están radicalmente diferenciadas las orientaciones sobre «qué hacer» con estos embarazosos «residuos de incivilidad», reliquias de épocas pasadas. Pero no menos controvertida es la suerte de los delitos cualificados por el resultado en otros países, como en Alemania, que después de la guerra, en el año 1953, ha sido modificada su estructura a través de un correctivo, —la causación del resultado más grave «al menos por culpa»— que entonces (también con la reforma general del Código penal) parecía satisfactoria, pero que hoy a muchos les parece un correctivo insuficiente, es más, en contraste con el principio constitucional de culpabilidad. Un contraste que debe eliminarse por parte del legislador o, incluso, por parte del juez, atendiendo la auspiciada reforma legislativa: el legislador debería exigir expresamente para todos los delitos cualificados por el resultado, y no sólo por las singulares hipótesis, la causación «por culpa grave» (Leichtfertigkeit) del resultado cualificador; y el juez debería llegar a la misma conclusión de iure condito interpretando, de conformidad con la Constitución, los delitos cualificados por el resultado que todavía no exigen aquel grado más elevado de culpa 8.
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Ahora pasamos por esto al preguntarnos: ¿cuál ha sido, en Alemania, la «capacidad de rendimiento» del finalismo ante los problemas que comportaban los delitos cualificados por el resultado, —antes de la reforma del año 1953; después de esa reforma; y en el actual debate sobre la superación de los límites de aquélla reforma? y ¿qué enseñanzas —qué modelo de solución— puede por esto comportar reformar una legislación penal como es la italiana, todavía rica de aquéllos «residuos de incivilidad»?
Antes de responder a este interrogatorio es necesario un doble caveat. Muchas veces Welzel ha lamentado «malos entendidos inextirpables» 9 de parte de éste o aquél crítico suyo y también Hirsch nos ha puesto en guardia ya en el título de su recientísima contribución de los riesgos de «Misdeutungen» del finalismo. Welzel
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también ha dicho, repetidamente, que aquello que tuviera de imperfecto su teoría, se debía al hecho de que «sólo Atenea había salido perfecta del cerebro de Júpiter» 10. Sin embargo, no creo incurrir en malos entendidos si afirmo que el concepto de acción y de culpabilidad no contienen, según la teoría finalista, datos prejurídicos cuyos contornos han estado precisados continuamente, pero no hasta el punto de desfigurar su originaria fisonomía; de otra parte, como Atenea de la cabeza de Júpiter, también el finalismo habrá nacido perfecto, hasta un cierto punto, de la cabeza de sus partidarios, al menos los más ortodoxos.
Desalojado el campo de improbables malos entendidos y de otras nuevas e improbables revoluciones ontológicas de la teoría finalista, paso a enunciar mis tesis:
— Los conceptos ontológicos de acción y de culpabilidad elaborados con el finalismo son totalmente incapaces para explicar la pasada historia, la presente y el futuro de los delitos cualificados por el resultado;— Antes de la reforma del año 1953 la presencia de aquellos delitos no venía mínimamente sometida a aquellos test ontológicos: venía acríticamente explicada y encuadrada con la ayuda de un concepto —la causalidad adecuada— tomada en préstamo de otras sistemáticas del delito:
— De otra parte, el motor que ha alimentado la reforma del año 1953 y la auspiciada nueva reforma de los delitos cualificados por el resultado es un concepto de culpabilidad —y de proporción entre la gravedad de la pena y el grado de la culpabilidad— en cuyo seno acampan (entre otros) el dolo y la culpa (simple o grave): un concepto en abierto contraste con el concepto de culpabilidad que siempre han patrocinado los finalistas, al que desde siempre se había «vaciado» del dolo y de la culpa;
— Por esto ha sucedido que exponentes del finalismo, en diver-sos tiempos, han apoyado incesantes movimientos de reforma para armonizar los delitos cualificados por el resultado con el principio de culpabilidad —sub specie de culpa simple y culpa grave— y esto ha podido suceder solamente pagando el precio de una no declarada renuncia al concepto finalista de culpabilidad;
— Sorprendentemente, en los delitos cualificados por el resultado —desde siempre encrucijada de una serie de teoremas fundamentales del Derecho penal— parecen por esto poner de manifiesto en el tema de la culpabilidad, no ya la capacidad de rendimiento, sino la fragilidad teórica del finalismo: no un modeloPage 23
para auspiciables reformas sino una construcción que debe demo-ler pilares del propio edificio, tomando en préstamo en otro lugar los materiales conceptuales para afrontar y resolver los problemas cruciales de política del Derecho penal.
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Una demostración cuidadosa de las tesis muy radicales antes enunciadas es absolutamente indispensable pero puede ser proporcionada sin dificultad, concediéndoles la palabra a los máximos exponentes del finalismo.
a.— Antes de la reforma de 1953 la presencia de los delitos agravados por el resultado, en el ordenamiento alemán, era manifiestamente incompatible con el concepto de acción finalista. Ese concepto prejurídico se encontraba quizá en el momento de la explicación de la presencia de los delitos culposos del resultado: la «caza de la finalidad en la culpa», referida al resultado, podía ser tenida por conclusa con éxito a base de pagar un precio de muchos saltos mortales 11. Aquella caza era al contrario, imposible en los delitos cualificados por el resultado, por definición el resultado cualificador se encontraba fuera del dolo y de la culpa. Se trataba, pues, de delitos sin acción en el sentido de la teoría finalista: «en aquellos, —escribía Welzel, 2ª edición de su manual editada en el año 1949— un resultado más grave que se encontraba fuera de la acción considerada en su conjunto (ausserhalb des Hand-lungszusammenhangs) es utilizado para agravar la pena» 12. Welzel habría debido protestar contra una legislación que prohibía y sancionaba aquello que no podía ser llamado con el nombre de acción. Se pasó, por el contrario, sobre el «ciego» terreno de la relación de causalidad (¡un terreno sobre el cual no debería arraigar la figura del delito!) acogiendo sólo para los delitos agravados por el resultado, como había sugerido von Kries, la teoría de la causalidad adecuada que limitaba ya sobre el terreno para la figura penal «los desarrollos causales relevantes» y excluía sólo para aquellos delitos «los desarrollos causales del todo extraordinarios» 13...
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