Las finalidades de la comparación jurídica

AutorRoberto Scarciglia
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Constitucional Comparado , Universidad de Trieste
Páginas69-83

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El primer fin práctico por el que los hombres han tenido que dirigir la atención al estudio de las leyes de otros, está establecido por la naturaleza como una necesidad de política y de civil economía. Ya sea la paz o la guerra la que aproxime a dos pueblos, conocer sus leyes, al menos las más importantes, las que regulan su comercio, la fe pública, los derechos concedidos a los extranjeros y las bases de la constitución, que fijan la potestad de los magistrados que son sus jueces y custodios, resulta de tal necesidad, que se sitúa a la par del aprendizaje de su lengua, cuestión primera en la comunicación entre los pueblos.

Emerico Amari

Crítica de una ciencia de las legislaciones comparadas, 1857

1. ¿Por qué comparar?

¿Por qué comparar? A esta pregunta se podría responder por de pronto, con que la comparación jurídica básicamente es libre en sus fines, cuando a través de ella se procede a confrontar y a valorar posteriormente los formantes pertenecientes a ordenamientos diferentes. Entre los autores que reconocen una multiplicidad de funciones al Derecho comparado merece destacar, a título ejemplificativo, a Wigmore, que ha subdividido en tres ámbitos diferentes el campo de aplicación: la nomoscopia (Nomoscopy) -que consiste en la descripción de diversos ordenamientos (Comparative Nomoscopy) -; la nomotética (Nomothetics), que se ocupa del estudio de diversos institutos jurídicos presentes en los ordenamientos, con el fin de introducir reformas legislativas (Comparative Nomothetics); y la nomogenética (Nomogenetics), que estudia la evolución de institutos y normas en sus relaciones recíprocas desde una perspectiva diacrónica y ontológica (Comparative Nomogenetics)177. Además,

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respecto a la nomogenética, Wigmore propuso una sub-clasificación, introduciendo el concepto de Comparative Legal Corporealogy, como estudio de los fundamentos sociales y políticos en los distintos ordenamientos, atendiendo a su pertenencia a grupos y sistemas jurídicos.

Se puede igualmente afirmar que la función primaria de la comparación, tanto en Derecho privado como en el Derecho público, es la del conocimiento de los ordenamientos extranjeros y es precisamente mediante la adquisición de nuevos elementos cognitivos lo que permite perseguir ulteriores finalidades, tanto teóricas como prácticas. Y esto vale tanto para el Derecho -y sus ramas específicas- como para otras ciencias. Función secundaria es, por contra, la utilización de los resultados obtenidos mediante el análisis comparado.

La doctrina ha clasificado de modo diverso los objetivos de la comparación178.

Una primera clasificación distingue la comparación como instrumento de política del Derecho, como investigación de historia del Derecho y como análisis estructural del Derecho. La primera finalidad -la de política del Derecho- se halla presente en muchos estudios de tipo comparado que, por ejemplo, se han ocupado de las garantías constitucionales, el acceso a la justicia, los derechos fundamentales, o el ombudsman. En este tipo de estudios, es importante además que la investigación se mueva dentro de sistemas políticos homogéneos de los que el comparatista ha de conocer su funcionamiento y tener claro el grado de eficacia de los modelos extranjeros en los sistemas de procedencia. El segundo aspecto entiende la comparación como relación histórica entre ordenamientos; desde esta perspectiva la historia del Derecho se considera como historia de la cultura jurídica179.

A esta última perspectiva, que ha apasionado -y apasiona todavía hoy- a insignes maestros180, se le ha objetado que, como base de la comparación se

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toma en cuenta la historia política, pero no la historia económica181. Final-mente, el tercer tipo se refiere al denominado análisis estructural del Derecho, conforme al cual dentro de los ordenamientos jurídicos el comparatista puede abstraer formas invariables -lo que en otra parte de estas páginas hemos definido también como "elementos de base" o "elementos estructurales"-, según un enfoque metodológico que se basa en la "nomodinámica" kelseniana182.

Pero, en cualquier caso, cualquiera que sea el enfoque preferido, es necesario que el comparatista declare abiertamente cuáles son las finalidades de su investigación, explicitando las metodologías que se propone utilizar.

Una segunda clasificación distingue, en cambio, entre "funciones teóricas" y "funciones prácticas" de la comparación183y que ha sido utilizada, incluso recientemente, en la doctrina publicista184y privatista185que analizaremos a continuación. Excede sin embargo la finalidad de estas páginas descender en detalle sobre las clasificaciones aquí apuntadas, para lo cual remitimos a los autores citados para profundizar al respecto. Existen además, enumeraciones de funciones sin una distinción precisa entre funciones teóricas y prácticas, o entre funciones principales y secundarias, pero que en parte pueden encontrar acomodo en las anteriores clasificaciones.

2. Las funciones teóricas

Del párrafo anterior se desprende que la comparación jurídica puede ser utilizada para perseguir fines heterogéneos, a condición de que esos mismos

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fines se hayan explicitado previamente y se siga una metodología correcta. Se ha señalado de manera acertada por algún autor cómo la comparación puede presentar peligros en la superficialidad del enfoque o bien a través de interpretaciones erróneas del Derecho extranjero186. Antes hemos puesto de manifiesto cómo se puede llegar a estos resultados a causa de un conocimiento de los formantes basado en materiales originales limitados y de significativas lagunas lingüísticas, que podrían condicionar de manera irremediable el procedimiento metodológico. De ahí también la necesidad de precisar la finalidad de la investigación.

Desde una perspectiva teórica, entre los objetivos más importantes de la comparación jurídica, se pueden traer a colación las siguientes funciones: a) el conocimiento; b) la mejor comprensión del Derecho nacional; c) la educación y la formación del jurista.

Por lo que se refiere, por contra, al aspecto práctico, podemos recordar las aportaciones de la comparación a los principales formantes legales: a¹) el auxilio a la política legislativa y a la redacción de los textos normativos; b¹) la preparación de materiales para el juez; c¹) la comprensión por parte de la doctrina de modelos de proveniencia extranjera; d¹) la elaboración de tratados y convenios internacionales; e¹) la función de armonización y unificación; f¹) la función de interpretación.

  1. El principal objetivo teórico de la comparación en Derecho público es el de la adquisición de nuevos conocimientos que puedan ser útiles a la ciencia iuspublicista y estos conocimientos pueden provenir tanto del análisis de derechos extranjeros, como de formantes que sean endógenos al ordenamiento del investigador. Precisamente en el campo del Derecho constitucional, un ejemplo válido que sirve para demostrar la utilidad de la comparación como adquisición de conocimientos es el de los conceptos «forma de estado» y «forma de gobierno», que han adquirido su actual connotación una vez que los estudiosos de cada ordenamiento en particular elaboraron, a partir de un examen empírico tanto de experiencias constitucionales del pasado como

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    contemporáneas, clasificaciones en las que encuadrar las distintas realidades constitucionales.

    La comparación permite penetrar, a través del conocimiento de los formantes, y de las interrelaciones que les definen, en los rasgos, manifiestos o no, de los ordenamientos jurídicos. Desde esta perspectiva, la comparación se convierte en un extraordinario instrumento epistemológico. El Derecho comparado cumple, en efecto, la función de poner en circulación las construcciones de la ciencia jurídica y de darles un alcance internacional. El conocimiento constituye la premisa necesaria para las distintas utilidades de los resultados de análisis comparativos, lo cual puede permitir al investigador verificar los datos relativos a los ordenamientos examinados como término de la comparación, además de la transferencia de conocimientos entre áreas no homogéneas de los sistemas jurídicos. Además el conocimiento de ordenamientos extranjeros favorece una mejor relación con los ciudadanos, estudiantes y, en general, con quien quiera que proceda de esos países.

    En ocasiones este conocimiento ha sido igualmente estimulado por la economía y por la perspectiva de una visión taxonómica distinta de los sistemas jurídicos, que hoy difiere de la que en su día formuló David187y otros importantes autores. Ello se debe a diversos factores, entre los que los de mayor importancia serían: el desmoronamiento de los sistemas basados en la Socialist Law -hoy en día se habla de Post-Socialist Model -, el desarrollo no sólo económico, sino también cultural de China -y la consiguiente apertura al Derecho comparado188-, la evolución en los últimos decenios de la ciencia jurídica en Japón, el desarrollo en el mundo islámico de su propia cultura y sus correlativos valores jurídicos, y, finalmente, la independencia de numerosos Estados africanos.

    Esta perspectiva, que va más allá de una visión limitada solamente a Europa y los Estados Unidos, obliga a una revisión de los habituales tipos de clasificación, actualmente vigentes en las obras destinadas a la formación del jurista. Algunos comparatistas han señalado, en relación a esta revolución

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    del modo tradicional de contemplar los sistemas jurídicos que: «el mapa geográfico-jurídico del mundo está siendo objeto de mutaciones de toda una época que van desde la convergencia gradual entre sistemas occidentales hasta la reconfiguración del modelo socialista, o hasta la toma de conciencia del mundo jurídico no occidental: Frente a tal aceleración histórica la comparación jurídica...

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