Filosofías del Derecho antidiscriminatorio. ¿Qué Derecho y qué discriminación?: Una visión contrahegemónica del Derecho antidiscriminatorio

AutorBarrère Unzueta, María Ángeles
CargoUniversidad del País Vasco
Páginas11-42
AFD, 2018 (XXXIV), pp. 11-42, ISSN: 0518-0872
Filosofías del Derecho antidiscriminatorio
¿Qué Derecho y qué discriminación?
Una visión contra-hegemónica
del Derecho antidiscriminatorio
Philosophies of anti-discrimination law
What law and what discrimination?
A counter-hegemonic view of Anti-discrimination law
Por M.ª ÁNGELES (MAGGY) BARRÈRE UNZUETA
Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea 1
RESUMEN
El Derecho antidiscriminatorio moderno, con medio siglo de historia,
tiene sus luces y sus sombras. Este trabajo parte de las últimas o, lo que es
igual, de sus límites, y, para solventarlos, propone mirar de otra manera
tanto al Derecho como a la discriminación. Atendiendo a este doble objetivo,
el trabajo se estructura en tres apartados fundamentales: en el primero se
enmarca la caracterización del Derecho dentro de las que se suelen denomi-
nar «teorías críticas»; en el segundo se inserta el concepto de discrimina-
ción en las teorías sistémicas sobre el poder; y, a partir de lo anterior, en el
tercero se sientan las bases para un nuevo paradigma del Derecho antidis-
criminatorio basado en el concepto de subordiscriminación. La utilización
de este concepto será, precisamente, lo que dará nombre al nuevo modelo de
Derecho antidiscriminatorio que, en consecuencia, pasará a denominarse
Derecho antisubordiscriminatorio.
1 Grupo de investigación del sistema universitario vasco IT1056-16.
12 M.ª Ángeles Barrère Unzueta
AFD, 2018 (XXXIV), pp. 11-42, ISSN: 0518-0872
Palabras clave: Derecho antidiscriminatorio, teorías críticas, visión con-
tra-hegemónica, iusfeminismo, subordiscriminación, Derecho antisubordis-
criminatorio.
ABSTRACT
Modern anti-discrimination law, with half a century of history, has its
lights and its shadows. This work starts from the last ones, i.e., from its limits,
and to solve them it is proposed to look at both the law and discrimination
from a counter-hegemonic view. With this aim, the work is structured in three
fundamental sections: in the first one it is framed the characterization of the
law within what are often called «critical theories»; in the second one the
concept of discrimination is inserted into the systemic theories of power; and
in the third one the foundation for a new paradigm of antidiscrimination law
based on the concept of subordiscrimination is laid. The use of this last con-
cept will be precisely what will give name to the new model of antidiscrimi-
nation law that, consequently, will be renamed anti-subordiscrimination law.
Key words: Anti-discrimination law, critical theories, counter-hegemonic
view, iusfeminism, subordiscrimination, anti-subordiscrimination law.
SUMARIO: 1. I.–2. U    .
2.1 El derecho «positivo». 2.2 El derecho como práctica.
2.3 Apertura a lo social y repolitización del derecho.–3. U -
   . 3.1 El pensamiento crítico. 3.2 La pers-
pectiva sistémica. 3.3 El poder como sistema de dominación. 3.4 El
concepto de sistema revisitado.–4. E  -
. 4.1 Sistemas, derecho y subordiscriminación. 4.2 Dis-
criminación institucional, estructural y sistémica. 4.3 El porqué de
«subordiscriminación». 4.4 La discriminación indirecta a examen.
4.5 Los tratos por omisión (inacción).–5. C.–B-
.
SUMMARY: 1. I.–2. A    .
2.1 The «positive» Law. 2.2 Law as practice. 2.3 The importan-
ce of opening to a social and political jurisprudence.–3. A -
   . 3.1 Critical thinking. 3.2 The systemic
perspective. 3.3 Power as a system of domination. 3.4 The system
revisited.–4. T  . 4.1 Systems,
Law and Subordiscrimination. 4.2 Institutional, structural and sys-
temic discrimination. 4.3 The reason for «subordiscrimination».
4.4 Indirect discrimination under examination. 4.5 Treatments by
omission (inaction).–5. C.–R.
AFD, 2018 (XXXIV), pp. 11-42, ISSN: 0518-0872
Filosofías del Derecho antidiscriminatorio. ¿Qué Derecho y qué... 13
1. INTRODUCCIÓN
El Derecho antidiscriminatorio moderno, entendiendo por tal el
que se origina en los EE. UU. a mediados del siglo xx y se va implan-
tando progresivamente en Europa en las décadas sucesivas, tiene su
luces y sus sombras. Hacer hincapié en unas u otras dependerá, funda-
mentalmente, del acuerdo o desacuerdo con las premisas relativas al
concepto de Derecho, al de discriminación y al papel asignado al pri-
mero en relación a la segunda. Desde hace un par de décadas vengo
fijándome sobre todo en las sombras. De hecho, he dedicado bastante
espacio en trabajos previos (1997, 2001, 2002, 2005, 2008, 2010,
2011, 2014) a exponer algunos límites del tratamiento de la discrimi-
nación en la cultura jurídica hegemónica (normativista-formalista),
intentando poner de relieve que en la actual dialéctica entre el Dere-
cho y la discriminación no se abordan satisfactoriamente cuestiones
determinantes como, por ejemplo: a) el falso universalismo, pues se
prioriza injustificadamente la igualdad como indiferenciación; b) los
tipos de discriminación, introduciéndose un falso binomio a través de
la discriminación directa o indirecta; c) el ámbito de la discrimina-
ción, que se reconduce al empleo y las relaciones laborales; d) la utili-
zación del concepto de discriminación indirecta, que da frutos insigni-
ficantes, cuando no indeseables o perversos; e) la cuestión de la
intencionalidad y su prueba, que no termina de separarse de la relativa
a la discriminación; f) la utilización de términos erróneos y/o tenden-
ciosos, como los de «discriminación inversa» y «discriminación posi-
tiva»; g) la reconducción de la acción positiva o afirmativa a la igual-
dad de oportunidades y a cierta acepción de «mérito», que se presume
neutral; o h) la necesaria incorporación de la interseccionalidad como
principio general del Derecho antidiscriminatorio.
Evidentemente, en muchas de estas críticas no he estado sola, pero
no todas las compañías en la crítica al Derecho antidiscriminatorio
han seguido los mismos derroteros. Por otro lado, los límites manifes-
tados se han ido introduciendo de manera fragmentada, sin un para-
digma claro de inserción jurídica. De ahí que en este trabajo se avance
en esta línea, subrayando la necesidad de mirar de otra manera tanto al
Derecho como a la discriminación. Más concretamente, se pretende
llamar la atención de la cultura jurídica sobre la necesidad de concep-
tualizar el Derecho como una práctica y la discriminación desde una
perspectiva sistémica.
Atendiendo a este doble objetivo, el trabajo se estructurará en tres
apartados fundamentales: en el primero se enmarcará la caracteriza-
ción del Derecho dentro de las que se suelen denominar «teorías críti-
cas»; en el segundo se insertará el concepto de discriminación en las
teorías sistémicas sobre el poder; y, a partir de lo anterior, en el tercero
se sentarán las bases de un nuevo paradigma del Derecho antidiscri-
minatorio basado en el concepto de subordiscriminación.

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR