La filiación: estudio sustantivo, jurisprudencia y debate social
| Autor | Dr. D Francisco Lledó Yagüe |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho civil y Abogado |
| Páginas | 179-220 |
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Desde que se aprobó la Constitución en 1978, el ámbito de las relaciones jurídicas familiares, es el espacio jurídico, donde se han proyectado con mayor intensidad y extensión las reformas legislativas inspiradas tanto en los principios rectores de la igualdad de trato en las distintas situaciones jurídicas, como en la consolidación de una intensa protección de la familia reconociendo su tutela no sólo a la vieja familia inspirada en la tradición romanista sino también en cualquier otra estructura de relación incluso monoparental (en este sentido el art. 39 de nuestra Constitución, es un fiel reflejo de una interpretación jurisprudencial que abarca en su seno distintas relaciones de familia).
En el momento actual, la evolución legislativa, y los intensos cambios sociales, han permitido que el Estado del Bienestar, llegue al reconocimiento de "Derechos" de los grupos y colectivos tradicionalmente discriminados y preteridos en sus derechos y sus legítimos planteamientos de convivencia.
Así España, con las actuales reformas se ha erigido como estandarte de los primeros países del mundo en cuanto al reconocimiento de los derechos de las parejas homosexuales y lesbianas, equiparando su situación tanto ad intra como ad extra a la de las parejas heterosexuales. Esta equiparación permite aquellas parejas, un trato de igualdad en las distintas instituciones jurídicas en las que ahora son legítimamente parte "activa y efectiva" y no solo "afectiva". Page 180
La reforma de filiación sustentada en el principio de la verdad biólogica en las relaciones familiares, de modo que el hijo tenga la determinación de la filiación que por naturaleza le corresponda, y en el respeto más escrupuloso a la igualdad y al soterramiento de cualquier criterio de discriminación en las relaciones de filiación, justifica la equiparación de la filiación matrimonial y la extramatrimonial acorde con el principio de igualdad referido en el mandato constitucional de obligado acatamiento, (art. 24 C.c.); así como con el principio de la protección integral de la familia (art. 39 C.c.), y el respeto más exigente a la dignidad y personalidad (art. 10.2). Es por ello que el art. 108 C.c. equipara en efectos tanto a la filiación por naturaleza (matrimonial y extramatrimonial y a la adoptiva (art. 175 y 178). Es decir, no hay discriminaciones odiosa sunt restringenda como a la sazón, por lo que el hijo disfrutará de un status familiae, de un parentesco derivado del vínculo de filiación expansivo a la parentela del progenitor, y no cercenando exclusivamente a éste. Asimismo, el hijo, cualquiera que fuere el vínculo de filiación disfrutará de los beneficios derivados de la patria potestad, de alimentos lato sensu de derechos sucesorios (art. 807 y 931 C.c.) en su condición de heredero forzoso o de legitimario, y de la nacionalidad, téngase en cuenta que el inciso a) del nº 1 del art. 17 atribuye la nacionalidad española a los nacidos de padre o madre españoles conceptúandoles como españoles de origen. La atribución de la nacionalidad lo mismo puede venir por la vía paterna que materna. Ello como dicen DÍEZ PICAZO y GULLÓN es consecuencia del art. 14 de la Constitución, que impide cualquier discriminación por razón de sexo.
En este sentido la ley 14/2006 de Reproducción Humana Asistida en su art. 9 dice: Page 181
Premoriencia del marido.
1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.
3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad.
El párrafo primero del artículo, objeto de comentario, su redacción es idéntica al texto previgente. El origen de dicho precepto, habría que encontrarlo en el Informe Warnock, en el que se inspiró el informe de la Comisión especial constituida en el Congreso de los Diputados, para la elaboración de la ley 35/1988, ahora derogada, y en el que tuve el honor de participar como jurista asesor para la citada ley.
La finalidad en la voluntad del legislador con el texto, que comentamos, referido al párrafo primero querría indicarnos que la regla general, a falta de consentimiento expreso del varón fallecido, era que si aun con esa falta de consentimiento, se utilizaba su material reproductor. Y del mismo Page 182 derivase el nacimiento de un ser humano ex post mortem; el citado hijo sobrevenido no tendría la filiación paterna correspondiente al varón fallecido (que no dio su consentimiento).
En estos casos, es prácticamente imposible que el juez consienta a la viuda y /o conviviente supérstite la utilización del material reproductor, y la consiguiente posibilidad de inscribirse la filiación como matrimonial.
Como hemos dicho, el criterio desautorizante radica en el quebrantamiento de la regla del anonimato, ya que en el caso se conocería la identidad del progenitor.
A nuestro juicio, las razones son diferentes. Por un lado la regla del art. 5 de LRHA establece el anonimato, tanto para no imputar responsabilidades de donación al donante altruista, como por otro para que no se perturbe el orden familiar, con un conocimiento, que pueda generar conflictos de convivencia, y asimismo un problema en la afectio maritalis, que debe presidir la relación de pareja; sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, el donante sería el mismo progenitor, de los hijos comunes que tuviese la pareja.
A pesar de las argumentaciones esgrimidas desde una perceptiva judicial, que es el criterio que nos interesa, debemos concluir que desde la reflexión jurisdiccional, el criterio es claramente negativo, cuando el varón no ha explicitado expressis verbis su consentimiento en los instrumentos que habilita el art. 9. así el caso de referencia fallecido un varón, a la sazón casada, se solicitó al juez instructor, del lugar del fallecimiento (vgr. accidente) autorización con carácter cautelar para la extracción del semen del finado, a fin de promover con posterioridad oportuno expediente en el que se instara autorización para la utilización de dicho material genético. Se acordó la autorización, pero se acordó inhibirse a favor del juzgado, donde tuvo su último domicilio el finado. Su viuda se ratificó en la petición personándose en la causa, y dándose traslado al Ministerio Fiscal, que manifestó su oposición.
Por lo que se...
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