Figuras históricas represivas y formación del derecho penal
| Autor | Remedios Morán Martín |
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LOS CRITERIOS REPRESIVOS MÁS ANTIGUOS Y FACTORES DE EVOLUCIÓN
Inicialmente delito y daño eran lo mismo, dentro de un sentido amplio que considera que el daño a uno miembro de la comunidad repercute en el conjunto de la misma.
Si nos situamos en los criterios del Derecho represivo arcaico tenemos noticias fragmentarias de las que se pueden desprender algunas características dentro de la concepción totalizante e integral de la cultura, como:
- Inmanentismo de la justicia: la significación moral y jurídica que no escapa al conocimiento de los dioses o de las fuerzas sobrenaturales.
- La coactividad de los usos jurídicos primitivos: coacción procedente de la sacralidad.
- Delito y sanción entendido como ruptura y reintegración con la naturaleza: delito y falta como pecado y sentido de la sanción no sólo restitutivo, sino reintegrador, en cuanto que pretende la reconciliación con el orden natural alterado.
En el Derecho romano, tanto arcaico como clásico, no existía una noción general de delito, de modo similar al contrato. En la primera época los delitos se sometían a la venganza privada de los miembros de su grupo familiar. Eran criterios represivos los que se aplicaban que sobrepasaban el daño causado, porque la venganza no tenía límite, éste se puso mediante la ley del talión (ojo por ojo y diente por diente) que no significaba sino la equiparación entre el daño y la venganza que se debía aplicar por el ofendido, que, a su vez, llegó también a matizarse mediante un sistema de compensación económica en lugar de la aplicación de la venganza, llamémosle de sangre.
Por otra parte, el Derecho penal está escasamente recogido en los textos que disponemos sobre la España romana, no obstante se regulan algunos aspectos tanto en constituciones imperiales como en leyes municipales, donde permanece la distinción entre los delicta y los crimina, si bien con una contaminación de los conceptos en cuanto a su persecución que da lugar a confusiones en los términos que se emplean.
En el Derecho germánico no existía sino normas represivas, transmitidas consuetudinariamente. El fin último del Derecho germánico era el mantenimiento de la paz (Fried), tanto entre los individuos como entre los grupos familiares, las comunidades. En estos principios se insertaba el de religiosidad: imposición de la obligación de vivir con lealtad al orden natural establecido por las divinidades. Toda alteración de uno y otro principio provoca la ruptura de la paz por lo que el estado contrario era el de carencia de paz (Friedlosigkeit), con la consecuencia del enfrentamiento entre el delincuente y su víctima y grupos familiares mediante la enemistad (Faida o inimicitia), que debía realizarse mediante una declaración expresa de carencia de paz (diffidiatio, véase tema 20,1). Es en esta situación en la que se desencadena la venganza de la sangre, basada en el principio de autoayuda (véase tema 21,2).
Estas prácticas propias del Derecho germánico fueron prohibidas por el Derecho visigodo, de tal manera que se impone el principio de que ningún juez aplique otro Derecho que el que no está recogido en la ley (el Liber), en un intento de erradicar las prácticas, todas y en general, propias del Derecho germánico (LI, 2.1.11), no hay, sin embargo un texto expreso en el caso de la materia penal.
Estos principios se recogen en nuestro Derecho altomedieval, en el cual se sigue el proceso visto en las líneas anteriores de una venganza sin limitación, pasando por el recorte mediante la ley del Talión (damnum pro damno). En este punto, la introducción de justicia pública va recortando progresivamente estas formas ejecución privada, mediante el recorte de la ilimitada venganza inicial, así primero la venganza de ser perpetua (saña vieja) se limita temporalmente (plazo de veinte años), la vuelta al estado inicial de paz, mediante el pago de una composición o compra de la paz (Friedkauf).
El influjo de la Iglesia también actuó limitando la muerte del proscrito a los hechos flagrantes y arbitrando mecanismos de amparo, como el asilo en las iglesias, etc.
Finalmente el rey fue atrayendo para sí la exclusividad de la declaración de enemistad, mediante actuaciones concretas (ira regia) o limitando los espacio, los tiempos y la configuración de determinados delitos (traición), así como arbitrando medidas sustitutorias como amputaciones, la privación de libertad, la confiscación de bienes, etc.; la imposición de normas, que si bien por su carácter represivo, discrecional y casuístico no puede decirse que sean realmente normas penales, sin embargo limitan las actuaciones privadas mediante la imposición de la autoridad pública en la solución de conflictos (Pérez-Prendes, 1999).
En definitiva, a pesar de estos pasos, durante el período altomedieval el ius puniendi, como poder propio y exclusivo del monarca, no se logró imponer, tanto por la poca participación real en la norma penal, como por su dispersa y diversa aplicación, tanto por la disparidad de los textos locales como por la diversidad de tribunales.
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DE LA NORMA REPRESIVA A LA LEY PENAL
En todo caso, el fin de la norma represiva es el mantenimiento del orden público y los valores que predominan en cada momento, por medio de una serie de normas discrecionales que el Estado dicta para reprimir conductas desviadas.
Durante la recepción del Derecho común, especialmente desde los Reyes Católicos, hay nuevos intentos de atraer para sí la justicia penal mediante la creación de nuevos instrumentos (Santa Hermandad e Inquisición, instituciones al servicio del poder real), el control del oficio público, protección de los oficiales reales, organización de tribunales y leyes para la brevedad de los pleitos, así como una gran cantidad de leyes penales, en un nuevo intento de acaparar la justicia penal, etc. que se mantiene durante el siglo XVI, ahora también bajo el impulso de los juristas, con la influencia de los teólogos neoescolásticos, por lo que se asiste a un intento de perfilamiento del Derecho penal (exigencia de una ley penal justa, negación de la venganza privada y afirmación del ius puniendi real, diferenciación entre delito y pecado, crítica del tormento, delimitación de los grados de participación, la voluntariedad como elemento esencial del delito, etc.), si bien a nivel normativo no se consigue plasmar, manteniéndose meramente un sistema represor, en el que la teoría del delito, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena y su graduación, etc. están ausentes, salvo su regulación casuística, deshilvanada, con fines ejemplarizantes y envueltos en una tosquedad que se va acrecentando, contradictoriamente, a medida que se avanza por los siglos XVI a XVIII, muestra de la poca receptividad que determinados movimientos encabezados por juristas tuvieron en este campo.
Hay una desconexión entre la teoría y la práctica, porque desde el siglo XVI una serie de juristas teorizan sobre la materia, principalmente en este momento el franciscano Alfonso de Castro que en dos obras (El justo castigo de los herejes y Causas y motivos de la ley penal) aboga por la irretroactividad de las leyes y de la exigencia de una ley que delimite que tal conducta es punible para la existencia de delito (de donde procede el aforismo «ningún crimen, ninguna pena sin ley»), sólo mediante la formulación legal puede el Estado proceder a la represión de tal conducta, delimitando tanto el delito como la pena a imponer y, además, se deben graduar estas penas en relación con la participación en el delito. Estas ideas no se recogen en la legislación.
Aún avanzado el siglo XVII el sistema penal adolecía de pocos medios para impedir la comisión de delitos, hasta tal punto que en el reino de Aragón se produjeron los llamados «estatutos de desaforamiento», en los cuales determinadas localidades renuncian a los Fueros de Aragón y aprueban unos nuevos modelos penales y procesales que vienen a demostrar la poca eficacia del sistema, pero también el escaso avance que las normas represivas habían tenido a lo largo de los siglos, no sólo por el casuísmo que se recoge, sino también por el aumento de las penas y la introducción de las penas arbitrarias, el desarrollo de las formas infamantes de ejecución (Gómez Valenzuela, 1993).
Respecto a este un sistema represor y ejemplarizante al servicio de un determinado concepto de orden público, llevó a Tomás y Valiente a denominar al mismo en su obra el Derecho penal de la monarquía absoluta, comenzando por considerar que «en la Edad Moderna la monarquía utilizó la ley penal como uno de los más importantes instrumentos de imposición de la autoridad y al mismo tiempo como maquinaria protectora del orden social establecido» y concluyendo que cambiaron los tiempos y el pensamiento, pero no el legislador, que apenas modificó con ideas y con técnica o política penal nuevas un ordenamiento que cada vez se petrificaba y anquilosaba en su progresivo anacronismo.
Desde mediados del siglo XVIII en los ambientes ilustrados se estaba criticando el sistema represor en materia criminal, que suponía la imposición de penas cada vez más duras especialmente de los delitos contra el derecho de propiedad y orden público en la Corte.
A lo largo de este período se pone de manifiesto un problema social de enorme importancia referente a las bolsas de pobreza, especialmente en las ciudades y que producirá una normativa que conocemos como leyes de vagos y maleantes y que en gran medida van unidas a la justicia criminal de extremada dureza en este momento, encaminadas a la exclusión social de este grupo. Por parte de los ilustrados se proponen proyectos para su alojamiento y para su inserción, pero no llegaron a plasmarse apenas en la práctica, excepto en la creación de asilos, hospicios y hospitales que atendían a los pobres, modificándose las formas tradicionales de la beneficencia que pasan de la Iglesia a los municipios y, solo en parte, al Estado, pero no lográndose una política real de reinserción, a tenor...
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