La figura del Contrato en el Derecho Público: nuevas perspectivas y límites
| Autor | José M.ª Baño León |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Valencia |
| Páginas | 11-29 |
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Tanto en el Derecho privado como en el público cabe una acepción amplia o estricta de contrato. En la primera, contrato es equivalente a todo tipo de acuerdo; en la segunda, contrato es esencialmente el pacto causal en el que existe, por lo común, un intercambio de prestaciones.
Así, en el ámbito del Derecho público ha habido opiniones encontradas en la distinción entre Convenio y Contrato administrativo. Algunos autores afirman la necesidad de un tratamiento conjunto de todos los contratos públicos1 aunque luego esta distinción se matiza, distinguiendo las notables diferencias que separan los contratos en los que un ente público «colabora en la prestación de un servicio
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cuya titularidad corresponde al otro», con los contratos en los que existe «una cooperación de los dos sujetos contratantes»2. Parece, sin embargo, más acertado no unificar o relacionar, para evitar confusiones, el esquema del contrato administrativo con el de los convenios interadministrativos, S. Martín-Retortillo3 notó tempranamente que «con la argumentación surgida para el contrato administrativo no podemos valorar una relación contractual administrativa tal como la que se realiza entre los convenios entre ente públicos. Y viceversa. Por el hecho de que sean dos Administraciones públicas las que en uno y otro caso intervengan, no puede postularse, bajo la exigencia de una posible teoría general de los contratos entre entes públicos, un tratamiento conjunto de ambos supuestos».
Tampoco ha reinado el acuerdo respecto a la categorización de convenios interadministrativos dentro del tipo genérico del contrato. Durante algún tiempo se destacó por influjo de la doctrina alemana que este tipo de acuerdos no eran propiamente negocios jurídicos (no perseguían voluntades contrapuestas sino el logro de una finalidad común) y que, además, tenía, en contenido de auténtica fuente del Derecho, eran convenios normativos (Vereinbarungen),
Importa, pues, como consideración preliminar establecer el ámbito de lo que entendemos por contrato público. Si incluimos solamente lo que tradicionalmente hemos denominado contrato administrativo o si, partiendo de una noción amplia, y sin perjuicio de las matizaciones que luego se harán, consideramos contrato publico todo acuerdo de voluntades en los que una parte es una Administración pública de la que resultan derechos y obligaciones.
Nos inclinamos por partir de este concepto amplio de contrato, que es el que sirve mejor a nuestro objetivo fundamental: establecer la existencia de un concepto comunitario de contrato y estudiar sus repercusiones dogmáticas tanto en el interior del contrato administrativo tradicional como respecto a otras figuras contractuales. Este entendimiento, latu sensu, del contrato, nos lleva también a participar de la idea de quienes sostienen que se trata de una institución común al Derecho público y al privado, que, sin embargo, al utilizarse en el Derecho público requiere de importantes matizaciones, una veces derivadas del procedimiento de selección del contratista, otras de las exigencias que el ejercicio de cualquier potestad pública comporta.
Sin entrar en disquisiciones terminológicas, y sin que la enumeración que a continuación se hace implique identidad de régimen jurídico, podemos establecer como ámbitos usuales de la utilización de la técnica contractual en el Derecho público interno, los siguientes:
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La Administración como cliente: los mercados públicos. Cuando la Administración requiere para su funcionamiento o el cumplimiento de sus fines la colaboración de empresas privadas, nos encontramos ante un mercado público, desde el punto de vista económico: la Administración compra bienes y servicios de los empresarios privados (o públicos) o les encarga la ejecución de una obra. Todos los países utilizan el contrato como técnica de relación en estos casos, ya sea aplicando exclusivamente la legislación civil, ya sea aplicando una legislación especial (administrativa).
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La Administración como poder: a veces en sus relaciones con los ciudadanos, la Administración prefiere en lugar de dictar un acto administrativo, llegar a un acuerdo con el particular. Esto ha ocurrido siempre, aunque en los últimos años se hable más de este fenómeno. Así los acuerdos expropiatorios o los convenios urbanísticos. Junto a ellos y, en apariencia distintos, están los actos administrativos unilaterales necesitados de aceptación (caso prototípico de la subvención).
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Otro caso de utilización de la técnica contractual es el de algunos convenios entre Administraciones públicas. En virtud de ellos, dos o más entes públicos se obligan bien a hacer algo en común o a prestaciones recíprocas. Insistimos ahora en que estamos ante una simple descripción de fenómenos contractuales. Prescindimos, por no ser necesario a nuestro objetivo, de los acuerdos entre CC.AA. a que se refiere el artículo 145.2 de la Constitución.
En los países que por influencia francesa conocen la figura del contrato administrativo, la aplicación del régimen jurídico especial en que este contrato consiste depende de un criterio orgánico y de otro formal. Orgánicamente, son contratos administrativos los que tienen como parte contratante a una Administración pública, ya sea territorial o institucional. De modo que si el contrato no lo adjudica una entidad pública sino una entidad privada, aunque esté en mano pública, el contrato deja de ser administrativo y se regirá por el Código Civil. Tal ocurre, por ejemplo, con RTVE, S.A. (Véase, por ejemplo, SSTS de 24 de septiembre de 1992, Ar. 6856; de 5 de abril de 2001, Ar. 2889, que siguen aplicando el criterio orgánico para considerar civiles estos contratos, aun hoy en día).
El criterio orgánico se complementa con un criterio formal, en un doble sentido. La ley puede excluir a determinados contratos del ámbito de aplicación gene-13
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ral de la normativa contractual administrativa (véase el antiguo artículo 2.8 de la LCE). La ley puede excluir una categoría entera de contratos de su ámbito de aplicación (tal sería el caso de los contratos patrimoniales del Estado), la ley puede, en fin, excluir de su ámbito a los contratos emanados de una determinada Administración, cualquiera que sea su naturaleza.
En la concepción que podemos denominar tradicional, o previa a las Directivas europeas de contratación, el contrato administrativo y el convenio son inter-cambiables por voluntad del legislador. La ley puede prever expresamente (así lo hacía la primitiva Ley de Contratos del Estado) que determinados contratos se hagan en forma de convenio de cooperación sin publicidad ni libre competencia. Podemos decir que rige el principio de intercambiabilidad de las técnicas administrativas. Por razones de proteccionismo económico o conveniencias políticas, determinados contratos, que serían administrativos por su objeto, se disfrazan de convenios de cooperación. Queda a disposición última del legislador utilizar una u otra técnica.
Los convenios entre Administraciones públicas se excluyen de la Ley de Contratos sea cuál sea su naturaleza, aunque en ocasiones las dos Administraciones públicas no se encuentran en pie de igualdad sino que una actúa como adjudicadora y la otra adjudicataria del contrato. Esta concepción es la que preside el artículo 3.1.c) TRLCAP vigente, cuando excluye los convenios de colaboración que celebra la Administración General del Estado, con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades publicas o cualquiera de ellos entre sí. El precepto no distingue, como en cambio sí hace el artículo 3.d), referido a los convenios con particulares, si el objeto del convenio está o no comprendido en el ámbito de la Ley de Contratos, de suerte que, en principio, la apuesta por la utilización de la vía del convenio es indudable, incluso cuando su objeto sea el propio de un contrato de obras, servicios, suministros u otro cualquiera propio de los contratos administrativos.
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