La figura del compliance penal en el marco del derecho a la libertad de empresa
| Autor | Piedad González Granda |
| Páginas | 511-547 |
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Capítulo XX.
La figura del Compliance penal en el marco
del derecho a la libertad de empresa
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Sumario: 1. Criminalidad de empresa y Compliance penal. 2.El derecho fundamental a la
libertad de empresa y sus límites. 2.1. La libertad de empresa como garantía
de las relaciones entre empresarios y trabajadores. 2.2. La persona jurídica
como titular del derecho a la libertad de empresa. 3. La figura del Compliance
en el marco del derecho a la libertad de empresa. 3.1. ¿Compliance a la fuerza?
Elementos de autorregulación y de coerción estatal 3.2. La doble finalidad de
los Modelos de organización y gestión 3.3. ¿El poder de dirección que ostentan
los empleadores les legitima para obligar a sus trabajadores a que cumplan con
los Programas de Compliance? 4. Libertad de empresa y límites en la vigilancia del
Oficial de Cumplimiento 4.1. El equilibrio entre la necesaria eficacia y el respeto
a los derechos fundamentales de los trabajadores. 4.2. Particular vulnerabilidad
de los derechos fundamentales de los trabajadores en el entorno electrónico.
5. Bibliografía citada o recomendada.
1. CRIMINALIDAD DE EMPRESA Y COMPLIANCE PENAL 1
Fruto de la necesidad de dar respuesta eficaz al avance de la criminalidad em-
presarial (fundamentalmente en el marco de la delincuencia económica) 2, la LO
5/2010, de 22 de junio, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas, mediante una detallada regulación esta-
Sin cumplirse aún los cinco años, y con un escaso número de procedimientos di-
1 Por lo que se refiere al uso de los términos, siendo reiterada la utilización del término Compliance
Penal, lo cierto es que su versión traducida Programa de Cumplimiento no aparece en el Código Penal, que se
refiere solo a los Modelos de organización y gestión.
2 La persona jurídica tiene un indudable protagonismo en la delincuencia económica, dada su
generalizada intervención en el tráfico jurídico y económico, y en particular las grandes empresas, cuya
capacidad de dominio es una de las principales razones de política legislativa para la extensión de la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro sistema y en el ámbito del Derecho comparado.
3 Completado con las disposiciones de los arts. 33.7 (Penas imponibles a las personas jurídicas), 50.3 y
4 (Extensión y cuota diaria de la pena de multa), 53.5 (Posibilidad de pago fraccionado), 52.4 (multas sustitutivas de
la multa proporcional), 66.bis (determinación de la pena aplicable), 116.3 (responsabilidad civil) y 130 (supuestos de
transformación y fusión de sociedades).
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rigidos contra personas jurídicas, la LO 1/2015, de 30 de marzo (que modifica la
art. 66.bis, e introduce tres nuevos artículos: 31.ter, 31.quater y 31.quinquies, que
afectan de modo especial a la responsabilidad penal de las empresas españolas.
La modificación más significativa es la posibilidad de exención 4 de responsa-
bilidad penal de la persona jurídica si, con carácter previo a la comisión de algu-
no de los delitos previstos por el legislador, ha sido adoptado un Modelo de organi-
zación y gestión que cuente con medidas de prevención, vigilancia y control, que
puede funcionar como una eximente específica para la responsabilidad penal de
las personas jurídicas –y en concreto de las empresas– siempre que sea acorde a
las prescripciones contenidas en el art. 31.bis.2-5 del C.P. 5.
En los dos subapartados a) y b) del primer apartado del art. 31.bis C.P. se de-
tallan los dos títulos de imputación de la responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas, manteniéndose los criterios de transferencia de la responsabilidad penal
de determinadas personas físicas a la persona jurídica 6, de manera que el primer
hecho de conexión lo generan las personas con mayores responsabilidades en la
entidad (por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en
su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales y aquellos que actuando
individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados
para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organiza-
ción y control dentro de la misma); y el segundo hecho de conexión lo generan las
personas indebidamente controladas por aquellas (de los delitos cometidos en el
ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de
las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas
mencionadas con mayores responsabilidades en la entidad, han podido realizar los
hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia
y control de su actividad, atendidas las concretas circunstancias del caso). En los 4 aparta-
dos siguientes se regulan los Modelos de organización y gestión que pueden eximir de
responsabilidad a las personas jurídicas.
En el seno de las disposiciones mencionadas nos interesa fijar la atención
en los siguientes dos conceptos: por un lado en el de las personas físicas capaci-
tadas para transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica de la letra a)
del art. 31.bis.1; y por otro, en el incumplimiento grave de los deberes de supervisión,
vigilancia y control por parte de los sujetos contemplados en la letra a) cuando
4 SILVA SÁNCHEZ, J., La eximente de modelos de prevención de delitos. Fundamentos y bases para una
dogmática en “Estudios de Derecho Penal (homenaje al Profesor Miguel Bajo)”, ed. Universitaria Ramón
Areces, 2016, págs. 669 y ss.
5 En tanto que en la primera regulación de 2010 la única referencia al respecto era la contemplada
en la atenuante de la letra d) del art. 31.bis.4: haber establecido, antes del comienzo del Juicio Oral, medios eficaces
para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona
jurídica.
6 Introduciendo algunas modificaciones en la definición de las personas físicas (letra a), la pre-
cisión de que el debido control debe haberse incumplido gravemente (letra b) y la sustitución del término en
provecho por en beneficio directo o indirecto (letras a y b).
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se trata de delitos cometidos por quienes están sometidos a su autoridad (art.
31.bis.b. C.P.).
Por lo que se refiere al primero de los conceptos mencionados, enuncia la
Ley en concreto: Los representantes legales, quienes actuando individualmente o como
integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones
en nombre de la persona jurídica y quienes ostentan facultades de organización y control. Y
esta última expresión (“quienes ostentan facultades de organización y control”)
engloba claramente al órgano con facultades, entre otras, de supervisión, vigilan-
cia y control para la prevención de delitos. De modo que la redacción otorgada
en el año 2015 amplía y define mejor la posición de garante de la empresa y esta-
blece con mayor precisión el hecho de conexión que genera la responsabilidad
penal de la persona jurídica, lo que permite incluir en la letra a) del art. 31.bis.1
del C.P. al propio Oficial de cumplimiento entre quienes ostentan facultades de orga-
nización y control.
En cuanto a la clarificación afectante al “incumplimiento grave de los debe-
res de supervisión, vigilancia y control” por parte de los sujetos contemplados en
la letra a) cuando se trata de delitos cometidos por quienes están sometidos a su
condición de que el autor del delito haya podido cometerlo por no haberse ejer-
cido sobre él el debido control por el requisito menos exigente de haberse incumplido
gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control 7. De modo que, como advier-
te la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, sobre la Responsabilidad
penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del C.P. efectuada por Ley
menos sí se precisa mejor el contenido del deber, por el añadido de los términos “supervisión”
y “vigilancia”, que vienen a enfatizar que ese control o fiscalización es externo y superior res-
pecto de las tareas encomendadas o a cargo de otros y a definir también más adecuadamente
los deberes de los nuevos sujetos que, como el Oficial de cumplimiento, se han incorporado al
apartado primero a) 8.
Puede afirmarse, en fin, que el nacimiento de la responsabilidad penal de
una empresa exige la confluencia de tres requisitos positivos y uno negativo. A
saber: 1º) Que se trate de un delito de los que pueden ser responsables las per-
sonas jurídicas, dado que éstas solo pueden ser responsables penalmente por los
delitos para los que el C.P. así lo establezca expresamente) 9. 2º) Que se trate de
7 MORAL GARCÍA, A. Responsabilidad penal de personas jurídicas: notas con ocasión de la reforma de
2015 en «Revista del Ministerio Fiscal», nº 0, 2015.
8 Circular 1/2016, pp. 20 y ss.
9 Son los que se citan seguidamente: Tráfico ilegal de órganos o su trasplante (art. 156.bis C.P.),
trata de seres humanos (art. 177.bis ), delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (arts. 187,
188 y 189), delitos contra la intimidad y allanamiento informático (arts. 197, 197.bis y 197.ter), estafas y
fraudes (arts. 248, 249, 250 y 251.), frustración de la ejecución (arts. 257, 258, 258.bis), insolvencias puni-
bles (arts. 259, 259.bis, 260 y 261), daños informáticos (arts. 264, 264.bis y 264.ter), delitos contra la pro-
piedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores y de corrupción privada (arts. 270, 271, 273,
274, 275, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 282.bis, 283, 284, 285, 286, 286.bis, 286.ter y 286.quater), receptación
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