El fideicomiso o la encomienda de fidelidad al heres
| Autor | Margarita Fuenteseca |
| Cargo del Autor | Catedrática Derecho Romano |
| Páginas | 193-225 |
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DERECHO DE SUCE SIONES: ANTIGU AS Y NUEVAS CONTROVER SIAS
CAPÍTULO V
El fideicomiso o la encomienda
de fidelidad
al heres
SUMARIO 1. Introducción. 2. La originaria institución de heredero. 3. Los
orígenes del
testamentum
. 4. El carácter formal y rogado del fideicomiso. 5.
El supuesto origen del fideicomiso. 6. La peculiar evolución del fideicomiso.
7. Creación de la magistratura especial. 8. El procedimiento ante el
praetor
fideicommissarius
. 9. La
exaequatio
de los fideicomisos. 10. Bibliografía.
Margarita Fuenteseca
Catedrática de Derecho romano, Unive rsidad de Vigo
CAPÍTULO V
MARGARITA FUENTESECA
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MARGARITA FUENTESEC A | LYDIA NORIEGA (COORDS.)
1. Introducción
El análisis de la noción de fideicomiso en Roma nos permite explicar
con mayor precisión la naturaleza de la institución de heredero. Se trata
de una encomienda de fidelidad que hacía el paterfamilias al heredero, a la
persona por él designada para sucederle en la familia como titular de dere-
chos y obligaciones.
En época clásica romana el fideicomiso consiste en el encargo o ruego
que se hace al heredero de que restituya a otra persona todo, o una par-
te de la herencia, o una cosa singular de esta. Esta definición se obtiene
directamente de Gayo 2.248, que afirma que para que exista un fideico-
miso es necesario que alguien haya sido instituido válidamente heredero
y que se haya encomendado a la fe de este que esa herencia la restituya a
otro (eiusque fide committatur ut eam hereditatem alii restituat). Además, los
términos válidos más usados para el fideicomiso son: pido, ruego, quiero,
encomiendo a la fe (peto, rogo, volo, fidei committo, Gayo 2.249). Y se podría
rogar la restitución del todo o de una parte de la herencia, teniendo libertad,
como dice Gayo 2.250, para dejar fidecomisos bajo condición o sin ella, o
a término.
Pues bien, el análisis de la noción del fideicomiso nos permite de-
tectar la existencia de un exacto paralelismo entre este y la institución
de heredero: en ambos casos se hacía una encomienda de fidelidad al
heredero. La primera y originaria encomienda de fidelidad sería la de
aceptar la herencia, y esta, naturalmente, podía ir acompañada de otro
encargo del testador respecto a su herencia, que sería un fideicomissum
hereditat is.
Pero antes de adelantar conclusiones respecto a ambas institucio-
nes es necesario comenzar por el análisis de la más antigua forma de
instituir heredero que existió en Derecho romano, que fue la mancipat io
familiae.
EL FIDEICOMISO O LA ENCOMIENDA DE FIDELIDAD
AL HERES
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DERECHO DE SUCE SIONES: ANTIGU AS Y NUEVAS CONTROVER SIAS
2. La originaria institución de heredero
La forma más antigua de nombrar heredero fue la mancipatio familiae.
Según la describe Gayo 2.1031, se trataba de un negocio jurídico solemne,
celebrado por medio del bronce y de la balanza (per aes et libram), en el
que familiae emptor, esto es, el que aceptaba in mancipio la familia, obtenía
el lugar del heredero (heredis locum obtinebat), y en ese momento le indicaba
públicamente el paterfamilias qué cosa quería dar a cada uno después de su
muerte. Era un acto solemne, en el que se simulaba formalmente una venta
de la familia realizada por el paterfamilias (Ga yo 2.1042, dicis gratia), ritual
que se mantuvo también más tarde, cuando este se presentaba en el mismo
acto con las tablas del testamento en las que traía escrita s u última voluntad
(testamentum per aes et libram).
Se escenificaba, por medio de esta venta simulada, la separación de la
familia, entendida como unión religiosa y socio-económica, esto es, forma-
da por el patrimonio y las personas que estaban reunidas bajo el culto a los
mismos dioses3, de la persona del paterfamilias, que era el único titular de
1 Gayo 2. 103, (…) namque olim familiae emptor, id est qui a testatore familiam acci-
piebat mancipio, heredis locum optinebat, et ob id ei mandabat testator, quid cuique post
mortem suam dari vellet; nunc vero alius heres testamento instituitur, a quo etiam legata
relinquantur, alius dicis gratia propter veteris iuris imitationem familiae emptor adhibetur.
2 Gayo 2. 104, Eaque res ita agitur: qui facit testamentum, adhibitis, sicut in ceteris man-
cipationibus, V testibus civibus Romanis puberibus et libripende, postquam tabulas testa-
menti scripserit, mancipat alicui dicis gratia familiam suam. in qua re his verbis familiae
emptor utitur: familiam pecuniamque tuam endo mandatela custodelaque mea esse aio,
eaque, quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere, et ut
quidam adiciunt, aeneaque libra, esto mihi empta; deinde aere percutit libram idque aes
dat testatori velut pretii loco. deinde testator tabulas testamenti tenens ita dicit: haec ita
ut in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do ita lego ita testor itaque vos, Quirites testimo-
nium mihi perhibetote; et hoc dicitur nuncupatio: nuncupare est enim palam nominare, et
sane quae testator specialiter in tabulis testamenti scripserit, ea videtur generali sermone
nominare atque confirmare.
3 Vid. definición del término familia de Ulpiano en D. 50.16. 195, 1 Ulp. 46 ad ed.
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