Fianza y concurso
| Autor | Luis Shaw Morcillo |
| Cargo del Autor | Magistrado Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Jaén |
| Páginas | 231-240 |
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Las características de la fianza:
- Tener un carácter accesorio de la principal. Para que exista una fianza debe de haber una obligación principal, se tiene que avalar algo.
- Ser subsidiaria, porque el fiador solo se obliga para el caso de que el deudor principal no cumpla. Es lo que se conoce como beneficio de excusión que reconoce el art. 1830 CCi y supone que antes de que pague el avalista, se tiene que haber acreditado que el deudor principal no tiene patrimonio para pagar la deuda.
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Si se trata de una deuda vencida e impagada, no hay problema, el fiador ya estará obligado y el crédito deberá reconocerse en el concurso del fiador conforme a la clasificación que corresponda.
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El problema está en el caso de que la deuda no esté vencida. Si existe el beneficio de excusión tampoco presenta mayor problema pues la LC en su art. 87.5 nos indica que los créditos que no puedan ser hechos efectivos contra el concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal se reconocerán como créditos contingentes mientras el acreedor no justifique cumplidamente a la administración concursal haber agotado la excusión, confirmándose, en tal caso, el reconocimiento del crédito en el concurso por el saldo subsistente.
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Pero lo habitual es que pese a este carácter subsidiario y accesorio, puede pactarse su pérdida, así como el carácter solidario, que es lo que generalmente se hace en la práctica comercial. La solidaridad, la renuncia al beneficio de excusión, es necesario que se pacte expresamente pues el Código de Comercio en ningún punto dice que sea solidaria, y es más la solidaridad no se presume sino todo lo contrario conforme al art. 1137 CCi. Sin embargo, la STS de 15 de abril de 2005, al amparo del art. 3, párrafo 1, del Código Civil, dada la necesidad de garantías firmes en las transacciones mercantiles y el auge que tiene la obligación solidaria en otros ámbitos jurídicos precisamente en beneficio de la seguridad.
En esta habitual posición solidaria, el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador, prescindiendo del deudor principal, o contra ambos simultáneamente (claro está que previo incumplimiento del deudor principal); y en definitiva se desdibuja el carácter de subsidiariedad. Y esto es importante a la hora de calificar los créditos en el concurso,
Como habitualmente gusta en este ámbito concursal se divide doctrina y resoluciones judiciales en dos posiciones, y como frecuentemente gusta de denominarse hay siempre una tesis estricta o literal, y otra amplia o correctora. Con relación a este tema de fianza se han nominado como ortodoxa y heterodoxa:
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La tesis la que ha sido denominada ortodoxa o civilista en la que la ortodoxia. Desde este punto de vista se hace perfectamente defendible la postura de que el acreedor con fiador solidario al estar éste directa e inmediatamente obligado es titular de un crédito ordinario puesto que no tiene deber de dirigirse previamente frente al deudor principal sino que puede obviar este paso y reclamar directamente al fiador, el cual estaría obligado como si de aquél se tratase. Es más, la interpretación a sensu contrario del art. 87.5 LC (cuando se haga necesaria la previa excusión el crédito será contingente) llevaría a extraer que si no hay tal derecho de excusión, el crédito no será contingente.
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Frente a la tesis anteriormente expuesta, indica la sentencia del Juzgado Mercantil de Córdoba 19 de abril de 2010, existe la denominada tesis heterodoxa o concursalista.
Esta sentencia, que se apunta a esta postura heterodoxa, parte del hecho de que si no se reconoce una cierta eficacia del concurso respecto de las referidas garantías adicionales habría que afirmar que los créditos con garantías adicionales podrían encontrarse incluso en una mejor situación que los créditos privilegiados especiales en el concurso ya que aquellos disfrutan de varios patrimonios frente a los que dirigir su reclamación y los créditos privilegiados especiales sólo determinados bienes sobre los que recae el privilegio.
No obstante, la fianza tanto en el ámbito concursal como extraconcursalmente, sujeta dos (o varios) patrimonios al pago de un crédito principal y desde este punto de vista se encontraría en una situación mejor que el acreedor con garantía real que afecta al pago de su crédito un patrimonio y un bien inmueble. Aunque, todo esto ciertamente desde un punto de vista abstracto, pues la posibilidad del pago del crédito dependerá no tanto de los patrimonios o bienes ligados al pago de la deuda como de la solvencia de estos.
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Sin embargo encontramos también como argumento el de que no estando vencida la obligación principal, la obligación del fiador sigue siendo accesoria de la principal. En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 27/9/05 ha destacado que en el particular supuesto del aval a primera garantía, no resulta necesario el requerimiento ya que el avalista se encuentra en la misma situación que el deudor principal; dice esta sentencia que "entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (STS 14-1-1989), en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad". Es decir, si ésta es la principal nota característica de esta figura (aval a primer requerimiento) frente a la fianza, podemos entender que con carácter general, el Tribunal Supremo admite un cierto condicionamiento de la obligación del avalista frente a la obligación principal (esto es, la característica de la accesoriedad del aval)...
Con relación a este punto es interesante destacar el art. 3 bis Real Decretoley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, introduce que los fiadores e hipotecantes no deudores que se encuentren en el umbral de exclusión podrán exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, antes de reclamarles la deuda garantizada, aun cuando en el contrato hubieran renunciado expresamente al beneficio de excusión. Llama la atención como el legislador ni siquiera conoce la denominación y el beneficio de excusión lo llamó en un principio "de exclusión" (en la redacción original de...
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