STS, 11 de Marzo de 2005
| Ponente | RICARDO ENRIQUEZ SANCHO |
| ECLI | ES:TS:2005:1527 |
| Número de Recurso | 3026/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil cinco.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación, interpuesto por Dª Eva, representada por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 2 de febrero de 2001, sobre suspensión del otorgamiento de licencias de apertura de oficinas de farmacia, habiendo comparecido como parte recurrida la Generalidad Valenciana representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos.
Por resolución de 19 de diciembre de 1997 del Consejero de Sanidad de la Comunidad Valenciana (DOGV de 30 de diciembre de 1997), se deja sin efecto y se declara la improcedencia de la tramitación de las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia, formuladas al amparo del Real Decreto-Ley 11/1996, de ampliación del servicio de farmacia a la población, y de la Ley 16/1997, de Regulación de Servicios de las oficinas de farmacia.
Contra la anterior resolución se interpuso por Dª Eva recurso contencioso administrativo que fue tramitado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia con el nº 327/98, en el que recayó sentencia de fecha 2 de febrero de 2001 por la que se desestimaba el recurso interpuesto.
Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para la votación y fallo el día 1 de marzo de 2005, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enríquez Sancho,
Dª Eva interpone, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdiccion (LJ), recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 2 de febrero de 2001, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de diciembre de 1997 del Consejero de Sanidad de la Comunidad Valenciana (DOGV de 30 de diciembre de 1997), por la que se deja sin efecto y declara la improcedencia de la tramitación de las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia, formuladas al amparo del Real Decreto Ley 11/1996, de ampliación del servicio de farmacia a la población y de la Ley 16/1997, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia.
Dicho recurso vino motivado porque el día 19 de junio de 1996 la recurrente dirigió a la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana una solicitud de apertura de oficina de farmacia en la que se relacionaban hasta catorce municipios de dicha comunidad, por orden de preferencia en relación con el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población.
El 3 de octubre de 1996 la recurrente solicitó de la Generalidad Valenciana, conforme a los artículos 42.2 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en la redacción entonces vigente, la correspondiente certificación de acto presunto con relación a su petición, entendiendo que no se había producido resolución expresa pese a haber transcurrido el plazo establecido para resolver, que a su juicio era de tres meses.
La Administración demandada, denegó la expedición de la certificación interesada, razonando que el plazo para resolver era de seis meses, según el Decreto 166/1994, de 19 de agosto, entonces vigente, y que el citado plazo no había transcurrido.
La recurrente pretendió ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana la nulidad de la resolución de 19 de diciembre de 1997 del Consejero de Sanidad de la Comunidad Valenciana alegando, básicamente, que dicha resolución acordando la no tramitación de los expedientes de autorización de apertura de farmacias, es nula de pleno derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 62 de la LPAC, pues se dicta por órgano manifiestamente incompetente por razón del territorio, prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y vulnera leyes de rango superior y materias, como la regulación del derecho a abrir oficinas de farmacias, que tienen reserva legal o, en su defecto, que la resolución recurrida es anulable al amparo del artículo 63.1 de la LPAC pues de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 3.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia, corresponde a las Comunidades Autónomas la tramitación y resolución de los expedientes de autorización de apertura de las oficinas de farmacia que se ajustaran a lo establecido en la LPAC y en las normas autonómicas de procedimiento. Sin embargo, al declarar la resolución recurrida en su apartado primero la no tramitación de las solicitudes de apertura, introduce una causa nueva de terminación de los expedientes administrativos ampliando el articulo 87 de la LPAC. La Sala de instancia ha desestimado la demanda teniendo en cuenta, por un lado, que la Orden recurrida no es nula de pleno derecho pues se dicta por un Conseller y en el ámbito territorial de la Comunidad Valenciana y, por otro, que no vulnera leyes de rango superior ni materias de reserva legal, pues al no haberse dictado la anunciada Ley de ordenación farmacéutica, se ha de aplazar la tramitación hasta que el legislativo dicte la norma legal correspondiente, pues el Real Decreto Ley 11/1996 y la Ley 16/97 sientan las bases de la normativa posterior pero no permiten adjudicaciones de oficinas solamente basadas en esos preceptos, siendo necesario un desarrollo legal, que en el momento de dictarse la Orden no existía.
Antes del análisis del recurso de casación procede pronunciarse sobre la pérdida sobrevenida de objeto del mismo, habida cuenta la promulgación de la Ley de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana de 22 de junio de 1998, obstáculo sobre el que se ha oído previamente a las partes pero que no ha sido decidido por la Sala.
Aunque dicha ley tiene por objeto la determinación de los principios básicos de ordenación de los establecimientos farmacéuticos de la Comunidad Valenciana, su entrada en vigor tuvo lugar al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana, esto es, el 27 de junio de 1998. Por el contrario, la parte recurrente ejercita una pretensión cuyo éxito determinaría su derecho a obtener una autorización de oficina de farmacia con efectos anteriores a la vigencia de la citada disposición legal. La Ley valenciana de 22 de junio de 1998 no afectaría en este extremo a las oficinas de farmacia cuya apertura hubiera sido autorizada antes de su entrada en vigor. Por eso el interés de la parte recurrente en el éxito de su pretensión no se ha visto alterado por dicha ley, y no cabe apreciar que el presente recurso haya perdido su objeto.
Contra la sentencia antes indicada la parte recurrente opone tres motivos de casación. En el primero alega que la resolución impugnada infringe el artículo 9.3 de la CE en relación con el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio y las Leyes 16/1997, de 25 de abril y 30/1992, de 26 de noviembre, pues cercena los legítimos derechos de la recurrente que el 19 de junio de 1996 había solicitado la autorización para la apertura de una oficina de farmacia.
Según el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada la Orden no vulnera leyes de rango superior ni materias de reserva legal sino que por no haberse dictado la anunciada Ley de ordenación farmacéutica, se ha de aplazar la tramitación hasta que el legislativo dicte la norma legal correspondiente. Esta conclusión jurídica, a su juicio es errónea pues denomina orden a lo que en realidad es una resolución, reconoce que la Generalidad no ha dictado la Ley de ordenación farmacéutica y atribuye a la resolución recurrida un contenido inédito, justifica su publicación en la necesidad de aplazar la tramitación de solicitudes presentadas al amparo del R.D.Ley 11/96 y de la posterior Ley 16/97 hasta que el legislativo dicte la norma legal correspondiente.
Este motivo de casación no puede prosperar pues, como consta en autos, por resolución de 23 de septiembre de 1996 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana se acordó la suspensión de la tramitación de solicitudes presentadas para la apertura de oficinas de farmacia al amparo del Real Decreto Ley 11/1996, hasta que la Comunidad Autónoma dictase la disposición de rango adecuado que determinase la planificación farmacéutica del territorio, la fijación de nuevos módulos poblacionales y el procedimiento administrativo específico para dicha tramitación.
Fnalizado el plazo de suspensión (6 meses) acordado por resolución de 23 de septiembre de 1996, el Consejero de Sanidad de la Generalidad Valenciana por resolución de 11 de junio de 1997, (publicada en el DOGV número 3015, de 17 junio de 1997), suspendió la tramitación de todas las solicitudes sobre autorización de nuevas oficinas de farmacia presentadas al amparo del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, así como las que se presentasen al amparo de la Ley 16/97, de 25 de abril, hasta la publicación de la Ley de Ordenación Farmacéutica y la regulación del procedimiento específico de tramitación de estas solicitudes.
Por resolución de 19 de diciembre de 1997 (DOGV de 30 de diciembre de 1997), que es la impugnada en el presente recurso se resolvía:
"1º La no tramitación de solicitudes de apertura de oficina de farmacia realizadas al amparo del Real Decreto Ley 11/1996 y de la Ley 16/1997, que quedan sin efecto, sin perjuicio de lo que pudiera prever, en su caso, la nueva Ley de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana en trámite en las Cortes Valencianas.
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Dejar sin efecto la resolución de 11 de junio de 1997 de la Consejeria de Sanidad sobre suspensión de la tramitación de las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia formuladas a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de Ampliación del Servicio de Farmacia.
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El excesivo volumen de solicitudes formuladas, su presentación a través de diversos registros y las dificultades de localización de todos los interesados desaconsejan la notificación individualizada, por lo que razones de interés público aconsejan proceder a la publicación prevista en el artículo 60.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".
De acuerdo con lo expuesto la parte recurrente no puede alegar derecho alguno a la obtención de la autorización solicitada porque la decisión de no tramitación se adoptó antes de que hubiera terminado el plazo impuesto a la Administración para resolver. El objeto de la suspensión era asegurar que la futura reglamentación que la Comunidad Autónoma debía aprobar no se hallare condicionada por una situación consolidada aprovechando el vacío normativo existente tras el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, que atribuyó a las Comunidades Autónomas la competencia para la tramitación de los expedientes de apertura de las oficinas de farmacia desde el día siguiente a su publicación, pero al mismo tiempo impuso a las Comunidades Autónomas la necesidad de establecer los procedimientos que considerasen oportunos (artículo 1º y Disposición final segunda). En estas circunstancias y ante tan importante y trascendente modificación del régimen, tal como ha declarado esta Sala en sentencia de 21 de octubre de 2003, se ha estimar cuando menos prudente el acuerdo de suspender la tramitación de las solicitudes hasta que la Comunidad Autónoma estableciera el régimen pertinente. En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2005 a propósito de la Comunidad Valenciana.
En su segundo motivo de casación, la parte recurrente alega que la resolución impugnada infringe los artículos 9.1. y 3 en relación con el artículo 35.1 de la CE., pues el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio es objeto de reserva de ley, (artículo 53.1 CE), por tanto, dicha resolución es contraria a la Constitución pues restringe derechos fundamentales, por tanto, dicha resolución es nula de pleno derecho o cuando menos anulable.
Este motivo debe ser igualmente desestimado pues efectivamente para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Real Decreto Ley 11/1996, la Generalidad Valenciana con competencias exclusivas en materia de ordenación farmacéutica, según establece el articulo 31.1.9 del Estatuto de Autonomía, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.1.16 de la Constitución, inició la elaboración de un anteproyecto de ley de ordenación farmacéutica y un decreto regulador del procedimiento de autorización de oficinas de farmacia. En consecuencia, se dictó la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica, que en su articulo 5, atribuye al Consejero de Sanidad la competencia para la tramitación y resolución de los expedientes de autorización de apertura de oficinas de farmacia y su artículo 18 precisa que reglamentariamente se establecerá un procedimiento administrativo específico que fue aprobado por Decreto 149/2001, de 5 de octubre. Y, por último, la Ley 5/2003, de 28 de febrero, modifica el articulo 18 de la Ley 6/1998.
En su tercer motivo de casación, la parte recurrente alega que según el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida la orden paraliza la tramitación de los expedientes de solicitud de apertura ante la imposibilidad de atenerse a ley material y hasta que se dicte la misma; por tanto, a su juicio, se aparta y vulnera precedentes fallos jurisprudenciales sobre el derecho de obtener la apertura de la oficina de farmacia.
Este Tribunal en reiteradas ocasiones se ha pronunciado en el sentido de que los principios pro apertura y favor libertatis se han de aplicar completando el régimen establecido por el Real Decreto 909/1978 para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido, y precisamente la suspensión de la tramitación de los expedientes de solicitud de apertura, se acordó por la ausencia de la normativa específica que debían dictar las Comunidades Autónomas en ejercicio de las competencias atribuidas.
Por lo expuesto procede desestimar el presente recurso de casación y, conforme a lo previsto en el artículo 139.2 y 3 LJ procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas, limitando el importe de la minuta de la Letrada de la Generalidad Valenciana a 2.100 ¤.
Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª Eva contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de febrero de 2001, condenando a la parte recurrente al pago de las costas causadas, con el limite expresado en el Fundamento Jurídico Séptimo de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Ricardo Enríquez Sancho, Magistrado de esta Sala, de todo lo cual, yo, la Secretaria, certifico.
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...cuya opinión sólo puede ser e?cazmente combatida en casación cuando se revele “arbitraria, ilógica o contraria a derecho” (STS de 11 de marzo de 2005 –fundamento de derecho Ese criterio subjetivo descrito ha sido pertinentemente tenido en cuenta y ponderado por el Alto Tribunal para fundar ......