STS, 24 de Mayo de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha24 Mayo 2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cinco.

Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Juliá Corujo en nombre y representación de Dña. Paloma, contra la sentencia de 28 de febrero de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso contencioso administrativo 152/98, en el que se impugnaba la Resolución de Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 23 de octubre de 1997, que desestimaba el recurso de súplica formulado contra la Resolución de la Consejería de Servicios Sociales de 28 de febrero de 1997, que deniega la autorización para el establecimiento de oficina de farmacia en el Concejo de Navia, localidad de Villapedre. Han sido partes recurridas el Principado de Asturias representado por el Letrado de sus servicios jurídicos; Dña. Asunción y Dña. Cecilia representadas por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón; y D. Romeo y Dña. Fátima representados por el Procurador D. Nicolás Alvarez del Real.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de abril de 1996 Dña. Paloma formuló solicitud de apertura de oficina de farmacia, al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en el Concejo de Navia, localidad de Villapedre, designando como núcleo de población el integrado por las parroquias de Anleo, Piñera, Polavieja, San Antolín de Villanueva y Villapedre, que le fue denegada por las resoluciones impugnadas al entender que dos de las parroquias, Anleo y San Antolín de Villanueva, se encuentran a menor distancia de la Villa de Navia que de Villapedre, en la que se pretende instalar la nueva farmacia, con la particularidad de que en Navia se encuentran los consultorios médicos de la Seguridad Social, por lo que respecto de los habitantes de dichas parroquias la nueva oficina no supondría mejor servicio, en consecuencia no cabe computar los mismos, y el resto de los habitantes serían 1.560, número inferior a los 2.000 habitantes que exige dicho artículo 3.1.b). La interesada interpuso recurso contencioso administrativo ante la correspondiente Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, tramitado con el nº 152/98, en el que se dictó la sentencia objeto de este recurso de casación, de fecha 28 de febrero de 2003, que contiene el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Luis Alvarez Fernández, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Paloma, contra la resolución del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de 23 de octubre de 1997, desestimatoria del recurso de súplica contra la resolución dictada por la Consejería de Servicios Sociales el 28 de febrero de 1997, por la que se le deniega la autorización para el establecimiento de oficina de farmacia en el Concejo de Navia, localidad de Villapedre, designando como núcleo de población el integrado por las parroquias de: Anleo, Piñera, Polavieja, San Antolín de Villanueva y Villapedre, por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, para su autorización, debemos declarar y declaramos conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, que, por tal razón, confirmamos. Sin condena a las costas devengadas en la instancia".

En la sentencia de instancia se señala que el examen de los informes y los datos que reflejan los mapas y planos de situación aportados, ponen de manifiesto como acertadamente razona la Administración demandada, que dos de las poblaciones que integran el núcleo están más cerca y mejor comunicadas con las oficinas existentes en Navia, sin que la recurrente haya aportado elementos directos e indirectos para justificar la especial vinculación con Villapedre, por lo que no pueden integrarse en el núcleo dichas poblaciones, toda vez que la ausencia de este requisito no se puede suplir con las interpretaciones flexibles de la normativa aplicable que propugna la parte demandante acerca de la delimitación de entorno para instalar la nueva farmacia con la nota finalista que con su establecimiento una parte de esa entidad demográfica pudiera conseguir un mejor, más cómodo y más rápido servicio farmacéutico, integración prevista para otros supuestos donde las circunstancias especiales justifiquen dicha aplicación. Y excluida la población de esas parroquias el resto del núcleo no alcanza los dos mil habitantes, ni aun añadiendo el promedio anual de la población flotante en establecimientos hoteleros y casas de segunda residencia en los periodos vacacionales, ya que las parroquias cuentan con 65 plazas y el resto en Navia y Puerto de Vega y el aumento del consumo del agua en época estival no determina el de la población en la misma proporción. Por ello y entendiendo innecesaria la realización para mejor proveer de los medios de prueba que propone el recurrente, porque en todo caso el núcleo de población de hecho o flotante no llegaría a cubrir la diferencia para alcanzar la población exigida, se desestima el recurso.

SEGUNDO

Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de Dña. Paloma manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 18 de marzo de 2003, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

TERCERO

Con fecha 24 de abril de 2003 la representación de Dña. Paloma interpone el recurso de casación, haciendo valer dos motivos de casación, al amparo del artículo 88.1.d) y c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, solicitando que se declare: a) que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y disponga u ordene la reparación del derecho fundamental infringido; b) la sustituya por otra que estime íntegramente el recurso contencioso administrativo.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las representaciones procesales de los recurridos para formalización de escritos de oposición, cumpliéndose el trámite por todas las representaciones, que solicitaron la desestimación del recurso.

QUINTO

Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de mayo de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Procede examinar en primer lugar el segundo motivo de casación, ya que al estar fundado en la infracción de las formas esenciales del juicio determinante de indefensión, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, su eventual estimación determinaría la reposición de las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta, como establece el artículo 95.2.c) de dicha Ley procesal, haciendo improcedente el examen de otros motivos que se refieren a las infracciones de la sentencia que quedaría anulada.

Entiende la parte que pudiendo ser la población flotante determinante de la estimación del recurso, al estar admitida una población de prácticamente 1600 habitantes, lo procedente hubiera sido acceder a lo interesado en el escrito de conclusiones y practicar para mejor proveer las dos pruebas documentales propuestas al objeto de determinar este extremo y, que no obstante ser admitidas, no fueron practicadas por razones no imputables a la parte, de manera que no hacerlo y estimar sin más no probada la existencia de una población flotante suficiente para alcanzar el mínimo poblacional, comporta una infracción de las reglas sobre la práctica de la prueba y una violación del artículo 24 de la Constitución, que garantiza la tutela judicial y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a la propia defensa; con cita de la sentencia de 9 de mayo de 2002.

SEGUNDO

Se denuncia en este motivo la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que garantiza el artículo 24 de la Constitución, derecho cuyas características ha establecido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, estando entre las más recientes la 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero, en las que se señala:

- Que se trata de un derecho de configuración legal, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

- Que este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

- Que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Siendo el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado, que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

- Que corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.

A ello debe añadirse, que, como señala la sentencia de 28 de junio de 2004, el motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello y producción de indefensión a la parte, como establece el artículo 88.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

En este caso, lo primero que se observa es que en el proceso se dictó providencia, ante la finalización de periodo de prueba, el 5 de julio de 1999, uniendo las practicadas y haciéndose saber a las partes; y con fecha 7 de septiembre de 1999 se dictó nueva providencia por la que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se da traslado a las partes para conclusiones, resoluciones consentidas por la parte recurrente, sin que formulara impugnación alguna o petición de subsanación sobre la práctica de las pruebas solicitadas y que no se habían llevado a efecto, y sólo en el escrito de conclusiones solicita su práctica para mejor proveer, lo que constituye una facultad del órgano jurisdiccional.

Se deduce de ello, que la parte recurrente no cumplió con el requisito exigido en el artículo 88.2 de la Ley Jurisdiccional para hacer valer la referida infracción procesal por el motivo de casación previsto en el artículo 88.1.c) de dicha Ley, habiendo consentido las providencias por las que se dio por finalizado el periodo de prueba y se dio trámite de conclusiones, sin solicitar la realización de las pruebas admitidas y no practicadas convenientemente, teniendo en cuenta que la práctica para mejor proveer responde a una valoración distinta a realizar por el órgano jurisdiccional.

A ello ha de añadirse, que la Sala de instancia justifica la innecesariedad de la práctica de dichas pruebas para mejor proveer, señalando que atendidas las circunstancias anteriores (se está refiriendo a las sesenta y cinco plazas hoteleras con que cuentan las parroquias del núcleo, el resto de las informadas en Navia y Puerto Vega y la valoración del incremento de consumo de agua en época estival) y deducidas de ellas las consecuencias apuntadas sobre el aumento de población por el promedio anual de ocupación de plazas hoteleras y segundas residencias en determinados periodos del año, no alcanzaría el mínimo previsto en el artículo 3.1.b) del Real decreto 909/78, añadiendo, que consta el número de plazas de los establecimientos hoteleros, y la certificación sobre contratos de suministro de energía eléctrica en el área designada no aportaría datos de interés para llegar a conclusión diferente desconectados de elementos concurrentes respecto del censo de población de derecho, los servicios con que cuenta y las restantes circunstancias sobre las características de la población y las actividades que desarrolla. Por ello, el núcleo de población de hecho o flotante no llegaría a cubrir la diferencia para alcanzar la población exigida pues se necesitarían 440 ó 360 personas.

Frente a ello, la parte recurrente, que es quien ha de justificar la situación de indefensión argumentando suficientemente sobre la incidencia de las pruebas solicitadas en el sentido del fallo, se limita a alegar al respecto que "pudiendo ser la población flotante determinante de la estimación del recurso, al estar admitida una población de derecho de prácticamente 1600 habitantes", lo procedente hubiese sido acceder a la práctica de las pruebas interesadas para mejor proveer, sin que indique razón alguna que justifique la relevancia de dichas pruebas y ni siquiera cuestione la innecesariedad de las mismas apreciada en la sentencia de instancia o los datos recogidos en la misma sobre tales extremos de población flotante, faltando así la necesaria fundamentación sobre la incidencia de tales pruebas en el sentido de la resolución del proceso y con ello de la infracción del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, en los términos que, como indica la referida sentencia del Tribunal Constitucional, garantiza el artículo 24.2 de la Constitución. Por todo ello, este motivo de casación debe ser desestimado.

TERCERO

En el primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y de la jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, especialmente la doctrina relativa a los principios pro apertura e in dubio libertatis, alegando que las parroquias de Anleo y San Antolín de Villanueva, aun admitiendo que están más cercanas a Navia, cumplirían los requisitos requeridos por la jurisprudencia (S. 5-4-1995) para ser estimadas como zona de influencia y poder computarse a efectos de obtener el mínimo poblacional, sobre todo cuando las otras tres parroquias suman 1560 habitantes, por lo que la sentencia de instancia se aparta de dicha jurisprudencia y menoscaba los principios indicados, según la jurisprudencia que cita.

No pueden compartirse tales alegaciones, pues, de una parte, la cita de la jurisprudencia sobre zonas de influencia se limita a la sentencia de 5 de abril de 1995, que se refiere a su supuesto en que la zona de influencia se localiza en la misma parroquia, aunque fuera del núcleo delimitado, y se computa en cuanto la población de la parroquia supera el mínimo legal, mientras que en este caso se trata de parroquias distintas, dos de las cuales se encuentran más próximas a Navia, donde existen varias farmacias y se localizan los servicios de salud del Consejo, por lo que no se aprecia esa condición de zonas de influencia.

Por otra parte, tratándose de un núcleo de población dispersa, esta Sala viene señalando que, en estos casos, la homogeneidad del núcleo, para cuya configuración adquieren relevancia e importancia sustancial las distancias, viene determinada por la exigencia de que todos los habitantes de las distintas parroquias o urbanizaciones que los compongan, de acuerdo con el emplazamiento de la nueva farmacia y del lugar en el que están instaladas las ya existentes, obtengan una mejora en el servicio farmacéutico, tanto por razón de la distancia, como por la mejor comunicación, que obviamente se han de señalar y acreditar (S. 29-4-2003), precisando la sentencia de 13 de febrero de 2001 que "si bien es cierto que esta Sala ha admitido la posibilidad de cómputo de la población diseminada a efectos de constituir un núcleo de población en el servicio farmacéutico, no hay que olvidar, que al tiempo no ha admitido la existencia de núcleo cuando la parte que lo propone se limita a señalarlo en el plano, sin acreditar ni referir las distancias que todos los integrantes del núcleo han de cubrir para acudir a la farmacia instalada, ni las mejoras, que el nuevo servicio que se propone les proporciona, en base a la menor distancia y la mejor comunicación".

Admitida por la parte la menor distancia de dos de las parroquias a Navia y a la vista de la localización de los servicios en la misma, que se refleja en la sentencia de instancia, no se advierte que haya incurrido en las infracciones que se denuncian en este motivo.

Finalmente y en relación con la invocación de los principios "pro apertura" y "pro libertate", como señalan las sentencias de 6 de octubre de 2003 y 1 de marzo de 2004: "es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha consagrado los principios "pro apertura" y "pro libertate" que derivan de la Constitución, atendida la importancia para la salud de los ciudadanos del servicio farmacéutico. Y así viene interpretando la concurrencia de los requisitos exigidos para la apertura de farmacias de modo flexible, entendiendo que, en caso de duda consistente acerca de su concurrencia, es menester inclinarse a favor de la procedencia de la autorización solicitada, con el único límite de que el expresado principio, al igual que el de favor libertatis (preferencia de la libertad), que con él se relaciona, se han de aplicar para completar el régimen establecido por el Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001".

Por eso carece de virtualidad la invocación de la jurisprudencia sobre la aplicación de tales principios y la alegación de su infracción por la sentencia de instancia, pues dicha jurisprudencia establece que la aplicación de tales principios tiene por objeto solventar los supuestos dudosos, en los que la decisión ha de decantarse hacia la satisfacción de los intereses que protegen dichos principios y que derivan de la apertura de la oficina de farmacia, pero no puede pretenderse a su amparo la obtención de una autorización al margen de los requisitos legalmente establecidos o cuando se aprecia con claridad la falta de los presupuestos exigidos al efecto, como ocurre en este caso, teniendo en cuenta que si bien la Sala ha aplicado un criterio flexible en determinados casos respecto del requisito de población, ello se ha producido cuando la cifra de habitantes se encontraba muy próxima a los 2.000 habitantes, en todo caso por encima de los 1.900 (Ss. 24-7-2003 y 9-6-2004 que cita las de 20-11-97, 14-10-98 y 5-11-93).

CUARTO

La desestimación de todos los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios, conjunta y por iguales partes, de los letrados de las partes recurridas.

FALLAMOS

Que desestimando los motivos invocados, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Paloma, contra la sentencia de 28 de febrero de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso contencioso administrativo 152/98, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios, conjunta y por iguales partes, de los letrados de las partes recurridas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.

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