STS, 25 de Noviembre de 2003

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 12 de noviembre de 1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Felipe contra la resolución dictada por el Conseller del Departament de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya de 14 de octubre de 1994, manteniendo el pronunciamiento sobre la autorización de la apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Viladecans de Barcelona al amparo del artículo 3.1 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y anulando respecto al orden de prioridades establecido en la resolución impugnada las dos primeras posiciones a favor la primera de D. Luis Enrique y la segunda de D. Jorge y de la Sra. Carina , quedando en consecuencia el orden de prioridades en igual sentido a partir del tercer número de orden a favor del recurrente D. Felipe , a excepción también de la nulidad que le aqueja a la posición número 4 por proceder de la valoración conjunta de los señores Felipe y Evaristo , que también debe suprimirse en la relación de prioridades. En consecuencia con lo dispuesto el orden de prioridades entre los solicitantes para el otorgamiento de la instalación de la nueva oficina de farmacia quedaría: 1) Sr. Felipe ; 2) Sr. Simón ; 3) Sra. Estela ; 4) Evaristo ; 5) Héctor ; y 6) Luis Manuel . Se imponen las costas de este proceso a la parte demandada

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La resolución impugnada confirma el orden de prioridades establecido por el Colegio de Barcelona para la instalación de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Viladecans.

La alegación del recurrente cobra fuerza por existir fundadas dudas en relación con la imparcialidad del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno del Colegio, pues la decisión sobre el orden de prioridades está sin duda influida por la relación directa de parentesco existente entre el solicitante Sr. Luis Enrique y el miembro de la Junta Sr. Javier (padre e hijo) en el seno del órgano colegiado llamado a presidir, que impregna de falta de objetividad e imparcialidad también la segunda petición formulada conjuntamente por el Sr. Jorge y la Sra Javier . Esta última no puede aportar mérito alguno y por vía de su petición unida a la del Sr. Jorge queda colocada en segunda posición. Es concluyente respecto a la proyección de futuro en cuanto a la titularidad de la farmacia el hecho de que ambos solicitantes colocados en las dos primeras posiciones se encuentran próximos a su jubilación, como ha puesto de relieve el recurrente. El comportamiento en el expediente y las circunstancias de orden personal referidas denota parcialidad, abuso de derecho y desviación de poder, ya que se ha utilizado la normativa de forma incorrecta y vulnerando la finalidad de satisfacción del otorgamiento del servicio farmacéutico por quien esté en mejor disposición de cumplimentarlo por la atención prioritaria a intereses particulares ajenos a la prestación del servicio que comporta el otorgamiento de la instalación de la nueva oficina de farmacia.

En la resolución de la Consejería sobre la reclamación interpuesta contra la decisión de la Junta de Gobierno no se plantean ni resuelven en su fundamentación jurídica ninguna de las cuestiones relativas a la posible existencia de falta de objetividad e imparcialidad en la decisión del orden de prioridades planteadas por el recurrente, sino que simplemente se desestima su reclamación y se procede a realizar otra valoración de los méritos en la que se mantienen todas las valoraciones anteriores a excepción de la del Sr. Jorge , en segunda posición, a quien se eleva a la valoración de 47,5 a 53,5 puntos, lo que disminuye las posibilidades de que el recurrente pueda acceder a la primera posición, aun en el caso de que se estimara que por la relación familiar existente respecto del Sr. Javier su valoración debiera ser eliminada del orden de prioridades.

Existe una incongruencia omisiva y respecto al resultado se obtiene una suerte de convalidación no motivada de lo resuelto en la Junta de Gobierno con la adición del plus de valoración a favor del Sr. Jorge y tampoco se resuelve la cuestión controvertida acerca de su petición y valoración conjunta con la de la Sra. Javier sin mérito alguno.

No se trata de que no pueda presentarse al concurso ningún familiar o amigo de algún miembro del órgano decisor, sino de que el mismo conserve su objetividad e imparcialidad, en especial cuando se trata de una valoración técnica de méritos entre varios solicitantes, lo que conlleva un margen de discrecionalidad técnica inevitable, que al no contar con una absoluta imparcialidad impregna la decisión de interés y subjetivismo, cosa que conlleva la nulidad radical.

La conclusión de claro perjuicio de tercero es evidente, más teniendo en cuenta que la solicitud del recurrente fue completada mucho tiempo después, aproximadamente tres años, a consecuencia de la paralización del expediente acordada por la Junta anterior.

Influye decisivamente en la apreciación el hecho de que el Sr. Javier ejercía como farmacéutico en 1935, contando con aproximadamente 77 años en la fecha de la solicitud, y asimismo que la Sra. Carina en su petición conjunta carece de mérito alguno. Se plantea la cuestión de si es posible la presentación y valoración de peticiones conjuntas. Se producen en este sentido no sólo por el segundo clasificado Sr. Jorge , sino también por el recurrente Sr. Felipe , si bien la diferencia es destacable, pues es menos desequilibrada en los factores de edad y preparación la petición de los señores Felipe y Evaristo , que garantiza con un índice muy superior de probabilidad que se desarrolle en el futuro una prestación conjunta del servicio farmacéutico conforme a lo solicitado. La petición conjunta de los señores Felipe y Evaristo resulta de una prioridad incuestionable en el caso de resultar anuladas las valoraciones de los solicitantes colocados en las dos primeras posiciones.

Ha de concluirse con la apreciación de abuso de derecho en la actuación de la Junta respecto a la valoración efectuada del Sr. Luis Enrique y en cuanto a la realizada respecto al Sr. Jorge .

La resolución de la Consejería adolece de incongruencia omisiva y de nulidad radical por este motivo.

Una valoración conjunta que altere el criterio de méritos legalmente establecido distorsionando el orden de prioridades supondría un fraude de ley. Por ello ha de concluirse que las dos primeras posiciones en el orden de prioridades establecido adolecen de vicios esenciales que determinan su nulidad radical y no puede prosperar tampoco por coherencia con la postura mantenida para la petición conjunta del Sr. Jorge la del recurrente conjunta con el Sr. Evaristo , pero sí aquella que cursa el recurrente individualmente y que formuló en primer lugar. El orden de prioridad ha de corregirse estableciendo un nuevo orden en el que aparezca individualmente y en primer lugar para el otorgamiento de la instalación de la farmacia el recurrente Sr. Felipe , apreciando en consecuencia su pretensión subsidiaria en el presente recurso.

Dada la situación de abuso del derecho a la que han conducido las circunstancias indicativas de una situación que se presta a la primacía de intereses particulares sobre los del servicio procede imponer las costas a la parte demandada.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Luis Enrique se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

1. Motivo primero

   Al amparo de artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por vulneración del artículo 4.3 del Real Decreto 909/1978.

   El recurrente no discutió los méritos acreditados y reconocidos por la resolución impugnada. Ésta resolvió la prioridad aplicando inicialmente el apartado 2º del artículo 4.3. Ante la persistente igualdad resolvió con aplicación del criterio establecido en su apartado 4, es decir, en favor del peticionario que acreditaba mayor número de puntos.

   La sentencia impugnada interpretó incorrectamente la norma reglamentaria al declarar la nulidad del acto administrativo impugnado y considerar que la normativa se había aplicado de forma incorrecta.

2. Motivo segundo

   Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998 por vulneración del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al valorar incorrectamente la prueba testifical practicada en los autos de instancia.

   No se valoró toda la prueba que fue objeto de práctica y se valoró la practicada en contra de las reglas de la sana crítica. Todas las manifestaciones e insinuaciones formuladas por la actora en la demanda se sustentaban en la prueba testifical. La misma se limitó a cuatro preguntas dirigidas a un testigo y cuatro preguntas dirigidas a otro.

   Ninguna de las preguntas hacía referencia a la edad del Sr. Luis Enrique y tampoco a la fecha en que inició su ejercicio profesional como farmacéutico. Ninguna hacía referencia a la supuesta relación familiar o personal que la señora Carina pudiera tener algunas de las veintiséis personas que componían la Junta de Gobierno. Ninguna pregunta hacía referencia a las causas que motivaron la paralización del expediente de solicitud de farmacia. Sí fue objeto de prueba el hecho de que Don. Javier había participado en la votación del acuerdo colegial que resolvería el orden del prioridades a favor de su padre.

   La Sala valoró incorrectamente la prueba testifical cuando admitió que el Sr. Javier inició su ejercicio profesional en 1935, puesto que esta circunstancia no fue objeto de prueba. Este hecho tampoco se hubiera podido acreditar, puesto que el interesado nació el día 29 de mayo de 1932. También se valoró incorrectamente la prueba testifical cuando la Sala admitió que en 1990 el Sr. Javier contaba con 77 años de edad, cuando no hubo prueba sobre este hecho. El ahora recurrente tenía en aquel momento 58 años y se encontraba en plena capacidad profesional. Este hecho provoca la incorrecta valoración de la Sala sobre la capacidad profesional del recurrente.

   También se valoró incorrectamente la prueba testifical cuando la Sala admitió que las peticiones formuladas por los señores Javier y Jorge conjuntamente con la Sra. Carina estaban influidas por una relación de parentesco, cuando este hecho no fue objeto de prueba.

   La Sala sentenciadora también valoró incorrectamente la prueba testifical cuando admitió que no había constancia de que Sr. Javier se hubiera abstenido en la votación de la Junta de Gobierno el 3 de febrero de 1994, cuando el propio Sr. Luis Enrique declaró ante el magistrado ponente que no había participado en la sesión en la que se resolvió el expediente.

   La valoración de la prueba fue incorrecta, pues se dedujeron de la misma hechos que no habían sido objeto de prueba.

3. Motivo tercero

   Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción del artículo 1214 del Código Civil y del principio general de presunción de legalidad de los actos administrativos.

   La sentencia impugnada desconoció la carga de la prueba que recaía sobre la parte actora y la eximió de la imposición legal de probar los hechos determinantes de su pretensión. En la medida en que la sentencia se fundó en la arbitrariedad del órgano que aprobó el orden de prioridad debió exigir que se acreditaran los elementos determinantes del hecho que tenía trascendencia jurídica para provocar la nulidad del acto administrativo

4. Motivo cuarto

   Al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas reguladoras de la sentencia por vulneración del artículo 120.3 de la Constitución que ordena la necesaria motivación de las sentencias.

   En el fundamento de Derecho primero se declara que el acto administrativo impugnado aplicó incorrectamente el criterio de prioridad establecido en el apartado 3 del artículo 4.3 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Con posterioridad se declara en este mismo fundamento de Derecho la utilización de la normativa de forma incorrecta. No obstante, la sentencia impugnada silencia cuál es la circunstancia o defecto que justifica aquella declaración, hecho que impide su conocimiento y consecuentemente su impugnación.

5. Motivo quinto

   Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción de los artículos 7.1 de el Código Civil y 83.3 de la Ley de la Jurisdicción.

   La sentencia declara que la actuación administrativa impugnada constituyó un abuso de derecho. Sin embargo, la Administración no podía incidir en un supuesto abuso de derecho. Tal conducta se imputa a la persona autora de un acto u omisión intencionado que, por el objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho. Por ello aquella imputación únicamente se podría formular respecto de quien ejercita un derecho. Por el contrario, la Administración sí hubiera podido incurrir en desviación de poder.

   La sentencia incurrió probablemente en error al atribuir a la actuación administrativa la consideración de abuso de derecho cuando estaba caracterizándola como una desviación de poder. En cualquier caso, también habría infringido el artículo 83.3 de la Ley, pues no concurrió aquella infracción. En primer lugar, no era necesaria aquella desviación, por cuanto no tenía objeto alguno beneficiar fraudulentamente a quien ya resultaba beneficiado por aplicación de la normativa correspondiente. La Junta de Gobierno no efectúo valoración alguna, sino que se limitó a constatar la suma y realidad de los méritos acreditados por los peticionarios. La ausencia de valoración discrecional alejaba cualquier duda sobre una hipotética desviación en la actuación administrativa. En segundo lugar, la conducta fraudulenta exigiría un mínimo elemento probatorio que, cuando menos, aportara indicios de aquel actual fraudulento, hecho que tampoco concurrió en el supuesto examinado.

6. Motivo sexto

   Amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

   La sentencia impugnada vulneró los artículos 43.1 y 80 de la Ley de la Jurisdicción en 1956 al resolver cuestiones que no habían sido planteadas por los partes que intervinieron en el proceso. En el fundamento de derecho segundo la sentencia declara la nulidad radical del acto administrativo impugnado al atribuir al mismo el vicio de incongruencia. La Sala sentenciadora no aclara qué norma jurídica habría infringido aquella actuación, que, con generosidad, podría relacionarse con la infracción del artículo 113.3 de la Ley 30/1992.

   Este motivo jurídico no fue planteado por el recurrente de forma directa ni indirecta. Esto impedía a la Sala sentenciadora examinar su contenido, salvo si hubiera ejercido la prerrogativa que le concedía el artículo 43.2 de la Ley procesal.

   Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se case la sentencia impugnada y se declare la conformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada en el proceso.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Felipe se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

El recurso de casación es inadmisible al no ser admisible la casación en asuntos actualmente competencia de los Juzgados. Esta causa de inadmisibilidad, planteada por la Sala, no ha sido desvirtuada, aunque se haya admitido inicialmente el recurso. Cita la disposición transitoria primera , en relación con la artículo 8.3 de la Ley 29/1998.

En los siete primeros motivos del recurso el recurrente sustituye la relación de antecedentes por su versión subjetiva y parcial de los hechos.

No es cierto que la parte se limitase a impugnar el orden de prioridades establecido por el Colegio de Farmacéuticos, como se deduce de la súplica de la demanda interpuesta.

La calificación de arbitrario del orden de prioridad seguido por el Colegio es procedente y jurídicamente fundada.

La resolución del Colegio y la del consejero de Sanidad y Seguridad Social son actos infundados.

En relación con las pretensiones y motivos alegados por el recurrente en el proceso se reitera lo afirmado en la demanda.

Se remite al contenido de la sentencia que se ajusta con precisión a Derecho.

1. Al motivo primero

   El Tribunal de instancia aplicó expresamente el artículo 4.3 con razonamiento correcto y detallado, como se deduce de la lectura del fundamento jurídico primero. El recurrente pretende sustituir su particular criterio interpretativo por el de la Sala.

2. Al motivo segundo

   Las pruebas documentales y testificales han sido valoradas conjuntamente de forma correcta. El recurrente pretende que hechos acreditados en el expediente y después por otras pruebas no sean tenidos en consideración.

   Según la jurisprudencia de la Sala Primera la fundamentación con base en este precepto no puede tener acceso a la casación, según diversas sentencias que cita.

3. Al motivo tercero

   La sentencia impugnada no vulnera la normativa sobre la carga de la prueba, pues la jurisprudencia declara que el demandado que opone excepciones o medios de defensa está gravado con la prueba de los hechos que constituyan su base.

4. Al motivo cuarto

   Basta leer la sentencia para constatar que la infracción alegada carece de todo fundamento, pues la sentencia está sólidamente argumentada y se ha atenido a los pedimentos y alegaciones de las partes.

   Al motivo quinto

   No se infringe el artículo 9.1 del Código Civil ni el artículo 83.3 de la Ley de 1956, sino que se aplican correctamente estas normas, según se desprende de la jurisprudencia sobre desviación de poder y abuso de derecho (sentencia de 24 de junio de 1986).

   Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme en su integridad la sentencia recurrida con expresa condena en las costas del recurso a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 19 de noviembre de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Luis Enrique contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 12 de noviembre de 1999, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Felipe contra la resolución dictada por el Conseller del Departament de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya de 14 de octubre de 1994, y, manteniendo el pronunciamiento sobre la autorización de la apertura de nuevas oficina de farmacia en el municipio de Viladecans de Barcelona al amparo del artículo 3.1 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, se anula y altera en diversos puntos el orden de prioridades establecido en la resolución impugnada.

No puede estimarse el motivo de inadmisibilidad del recurso de casación que se alega. Habiendo sido desestimado dicho motivo tras el oportuno incidente tramitado con arreglo al artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, resulta aplicable el artículo 94.1 II, con arreglo al cual «en el escrito de oposición se podrán alegar causas de inadmisibilidad del recurso, siempre que no hayan sido rechazadas por el Tribunal en el trámite establecido en el artículo 93».

En el motivo primero se alega, en síntesis, que, dado que la Administración resolvió la prioridad aplicando inicialmente el apartado 2º del artículo 4.3 del Real Decreto 909/1978 y, ante la persistente igualdad, aplicando el criterio establecido en su apartado 4 en favor del peticionario que acreditaba mayor número de puntos, la sentencia impugnada interpretó incorrectamente la norma reglamentaria al declarar la nulidad del acto administrativo impugnado y considerar que la normativa se había aplicado de forma incorrecta.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la aplicación del orden de prioridades del artículo 4.3 del Real Decreto 909/1978 no puede hacerse consolidando peticiones que incurran en abuso de derecho, cosa que ocurre cuando las circunstancias concurrentes demuestran que la petición se realiza por intereses privados ligados a la transmisión de la farmacia con una finalidad ajena a la adecuada prestación del servicio farmacéutico, como puede suceder cuando el solicitante se halla próximo a la edad de jubilación y no pretende un efectivo ejercicio de la titularidad de la farmacia solicitada (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990 y 3 de junio de 2003).

En consecuencia, la simple aplicación del cómputo de méritos que resulta del artículo 4.3 puede no resultar correcta si se aprecia alguna de aquellas circunstancias. Así lo hace la Sala sentenciadora, al estimar que: a) la decisión sobre el orden de prioridades está sin duda influida por la relación directa de parentesco existente entre el solicitante Sr. Luis Enrique y el miembro de la Junta Sr. Javier (padre e hijo) en el seno del órgano colegiado llamado a presidir; b) que ambos solicitantes colocados en las dos primeras posiciones se encuentran próximos a su jubilación; c) que la solicitud del recurrente fue completada mucho tiempo después, aproximadamente tres años, a consecuencia de la paralización del expediente aportado por la Junta anterior; d) que el solicitante colocado en primer lugar contaba con aproximadamente 77 años en la fecha de la solicitud; y e) que la solicitante en la petición conjunta colocada en segundo lugar carece de mérito alguno.

El motivo no puede, en consecuencia, ser estimado. En él no se admite la posibilidad de que pueda alterarse el orden de prioridades establecido en el artículo 4.3 eliminando las peticiones formuladas con abuso del derecho. Partiendo de los hechos fijados en la sentencia, no combatidos en este motivo, concurren elementos para alterar dicho orden. Esto no obsta para que, al resolver otros motivos de casación, en que se combaten los hechos fijados por la sentencia impugnada y la apreciación de la existencia de abuso del derecho, examinemos si es procedente o no esta calificación.

En el motivo segundo se alega la valoración incorrecta de la prueba testifical practicada en los autos de instancia, alegando que la sentencia deduce consecuencias sobre la edad del Sr. Javier (que no era de 77 años, sino de 58 en 1999), fecha en que inició su ejercicio profesional como farmacéutico (que no pudo ser en 1935), sobre la relación familiar o personal de la señora Carina con un miembro de la Junta de Gobierno, sobre el parentesco de los Sres. Javier y Jorge y las causas que motivaron la paralización del expediente de solicitud de farmacia sin que estos extremos fueran objeto de la prueba testifical, única solicitada. Por otra parte, añade que la Sala sentenciadora también valoró incorrectamente la prueba testifical cuando admitió que no había constancia de que Sr. Javier se hubiera abstenido en la votación de la Junta de Gobierno el 3 de febrero de 1994, cuando el propio Sr. Luis Enrique declaró ante el magistrado ponente que no había participado en la sesión en la que se resolvió el expediente.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que en el recurso de casación es obligado atenerse a la apreciación de la prueba hecha por la Sala a quo, salvo que: a) se alegue por el cauce del artículo 88.1 c] de la Ley de la Jurisdicción el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba o la defectuosa motivación de la sentencia; b) se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, de las reglas que disciplinan la carga de la prueba y la formulación de presunciones, del principio de presunción de inocencia o de los criterios seguidos jurisprudencialmente sobre la apreciación de determinados hechos o circunstancias o los principios que deben respetarse en su valoración-; c) se demuestre que se han hecho apreciaciones o se han adoptado conclusiones que resultan jurídicamente erróneas o inadecuadas sobre los presupuestos de hecho aceptados como probados; o, finalmente, d) se alegue que el resultado de la valoración probatoria es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999 y 16 de abril de 2002, entre otras muchas).

En el caso examinado se aprecia que la valoración de la prueba realizada por la sentencia a quo resulta inexplicable, pues dice basarse en la falta de contradicción para pronunciarse sobre la elevada edad del Sr. Luis Enrique (77 años en la fecha de la solicitud, presentada en octubre de 1990), cuando ésta resulta ser muy inferior según las alegaciones del propio recurrente, que le atribuye una edad de 65 años en 1994. Este dato resulta esencial, pues la atribución de preferencia por razones objetivas únicamente puede resultar desvirtuada por el hecho de que las circunstancias concurrentes en el solicitante, entre las cuales resulta decisiva la proximidad a la jubilación, demuestren que su petición se deduce en fraude de ley. Es cierto que de la sentencia parece deducirse que se ha padecido una confusión material atribuyendo las circunstancias personales del Sr. Jorge al Sr. Luis Enrique , pero ello no puede ser justificación suficiente para desestimar este motivo, dado que la referida confusión parece tener una influencia decisiva en la resolución final de la Sala sobre existencia de fraude de ley respecto de dicho solicitante.

Por otra parte, se aprecia asimismo que la sentencia no da explicación alguna de las razones por las que considera que Don. Javier participó en la votación, cuando en la prueba testifical evacuada afirma, sin que en el expediente y el resto de la prueba aparezca elemento alguno que permita rechazar su afirmación, que no concurrió al acto de la votación.

Apreciándose, pues, falta de razonabilidad en la apreciación de la prueba, procede la estimación de este motivo.

En el motivo tercero se alega la infracción del artículo 1214 del Código Civil y del principio general de presunción de legalidad de los actos administrativos.

Este motivo no puede ser estimado por las siguientes razones:

1. En el escrito de preparación del recurso de casación no ser justificó la relevancia de este precepto del Ordenamiento estatal en relación con el fallo, incumpliendo con ello la exigencia que deriva del artículo 86.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio.

2. Por otra parte, este motivo decae al versar sobre la declaración de hechos probados de la sentencia, que hemos estimado no ajustada a Derecho.

En el motivo cuarto se alega defecto de motivación de la sentencia, en cuanto declara que el acto administrativo impugnado aplicó incorrectamente el criterio de prioridad establecido en el apartado 3 del artículo 4.3 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y, con posterioridad, declara en este mismo fundamento de Derecho la utilización de la normativa de forma incorrecta, silenciando cuál es la circunstancia o defecto que justifica aquella declaración.

Este motivo debe ser también desestimado, pues, como se ha examinado al analizar el motivo primero, el artículo 4.3 del Real Decreto se considera incorrectamente aplicado por la sentencia por estimar que se procedió con parcialidad, abuso del derecho y fraude de ley por las circunstancias que cita, las cuales, de concurrir, han sido consideradas por la jurisprudencia de esta Sala como determinantes de la necesidad de alterar el orden que resulta de la aplicación literal de aquel precepto, con la finalidad de evitar el fraude de ley que supone la autorización de la farmacia a un farmacéutico que persigue un fin ajeno al establecido para el ejercicio de su derecho.

La desestimación de este motivo es independiente de la estimación del motivo segundo, en el que se combate la valoración de la prueba efectuada por la sentencia.

En el motivo quinto se declara que la actuación administrativa impugnada no pudo ser constitutiva de abuso de derecho, sino de desviación de poder, y que ésta no pudo existir, pues no pudo resultar favorecido quien fraudulentamente ya resultaba beneficiado por aplicación de la normativa correspondiente.

Este motivo debe ser estimado respecto del Sr. Luis Enrique por las mismas razones expuestas al resolver el motivo segundo. La apreciación de las circunstancias de hecho -una vez corregido el error padecido por la sentencia de instancia-, no demuestra que concurran los elementos exigidos por esta Sala para apreciar fraude de ley en la solicitud. La edad que podía tener realmente en el momento de la solicitud permitía al farmacéutico interesado un periodo más que razonable de ejercicio profesional en la nueva farmacia y, por consiguiente, no puede estimarse demostrado que concurran los requisitos señalados en las sentencias citadas para que pueda apreciarse la existencia de fraude de ley al solicitar el traslado. Tampoco se aprecian en el historial profesional que obra en el expediente otras circunstancias que puedan demostrar la falta de voluntad de ejercer directamente su profesión en la farmacia para la que solicita autorización.

Por el contrario, no puede decirse lo mismo respecto del Sr. Jorge , dado que concurren las siguientes circunstancias en su currículum profesional, que deben ser valoradas conjuntamente:

1. Edad muy elevada en el momento de la solicitud (77 años según el recurrente, afirmación que no ha sido contradicha). Esta circunstancia, al no ir acompañada de otras que demuestren el mantenimiento de su situación activa, no permita asegurar que tenga la intención de ejercer su profesión en la nueva farmacia por sí mismo durante un periodo razonable.

2. Reiterados traslados en su trayectoria profesional. No aparece justificada en términos de proyección profesional -ni nada se alega en este sentido-su traslado de la Farmacia de Vilanova, última que aparece en su currículum, a la de Viladecans.

3. Presentación conjunta de la solicitud con otra farmacéutica carente de méritos. Como declara la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2003, (y así lo entiende correctamente la sentencia de instancia, que debemos casar por otros motivos) en el caso de solicitud conjunta de una oficina de farmacia por varios farmacéuticos, la adjudicación sólo puede ser hecha a favor de todos ellos cuando ostentan por separado puntuación suficiente. En caso contrario, la adjudicación será nula en relación con aquellos farmacéuticos que no alcancen suficiente puntuación, pues la concurrencia de otros farmacéuticos sólo es posible mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa vigente en relación con la cesión total o parcial de las farmacias.

Sin embargo, como se verá al entrar en el fondo del asunto una vez casada la sentencia de instancia, no consta que los expresados interesados fueran emplazados en la instancia, por lo cual no puede decidirse de manera definitiva sobre estos extremos sin subsanar la omisión de dicho emplazamiento y tener en cuenta sus alegaciones, en cuanto pudieran desvirtuar estas apreciaciones.

En el motivo sexto se alega que la sentencia incurre en incongruencia por exceso por apreciar incongruencia en la resolución administrativa que no fue alegada por la parte recurrente.

El motivo debe ser desestimado, pues el razonamiento sobre la incongruencia de la resolución administrativa constituye una argumentación para poner de manifiesto que la misma confirma indebidamente un ejercicio abusivo y fraudulento del derecho a la apertura de la farmacia, puesto que nada argumenta en relación con las circunstancias alegadas, demostrativas, a juicio de la Sala de instancia, del citado ejercicio.

El artículo 95.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa 29/1998, de 13 de julio, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 88.1.d) de la citada Ley, además de casar la resolución recurrida, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate. Esto comporta, dentro de los límites de la cuestión litigiosa tal como ha quedado configurada en el recurso de casación, pero al margen de los cauces reglados de impugnación por motivos jurídicos propios de este recurso, el examen pleno de las pretensiones de las partes con la consiguiente valoración de la prueba realizada.

No puede aceptarse la alegación de que la extemporánea presentación de los documentos acreditativos de los méritos determina la caducidad del trámite, pues los defectos en las solicitudes son subsanables con arreglo a las normas de procedimiento administrativo común y la Administración no declaró dicha caducidad, sino que aceptó la documentación presentada y entró en su conocimiento.

No puede aceptarse, dada la doctrina sobre solicitudes conjuntas que antes se ha expuesto, la acumulación de preferencias entre el recurrente y la persona que presentó solicitud conjunta con él.

La cuestión relativa a la existencia de abuso del derecho por parte de los solicitantes Sr. Jorge y Sra. Carina parece, prima facie, tener fundamento, habida cuenta de las circunstancias concurrentes, tal como se ha razonado al examinar el pertinente motivo de casación. No obstante, el hecho de no aparecer emplazados dichos interesados en el proceso de instancia obliga, con el fin de evitar su indefensión, a retrotraer el procedimiento con el fin de que sean debidamente emplazados y se les ofrezca la oportunidad de alegar y presentar prueba en la instancia.

Procede, en suma, ordenar la retroacción del procedimiento a la instancia con el fin de que sean emplazados los interesados Sr. Jorge y Sra. Carina y se les ofrezca oportunidad de presentar alegaciones y proponer prueba y, verificado, se resuelva la cuestión relativa a la procedencia de su petición, ajustándose en lo demás a los pronunciamientos de esta sentencia.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que la parte recurrente haya sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley, en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,