STS, 18 de Abril de 2005

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de octubre de 2002, objeto de este recurso de casación, contiene el siguiente fallo: "Declaramos la INADMISIBILIDAD del recurso interpuesto por los recurrentes ya referenciados contra las resoluciones también señaladas, por aplicación de artículo 69.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al tener por objeto una actuación no susceptible de impugnación; y sin condena en costas".

Razona dicha sentencia la inadmisibilidad señalando: que el número de farmacias que como nuevas oficinas autorizadas -dos- se contemplan en la denominada Zona 6.2.1 correspondiente al municipio de Torrelodones, de las que discrepan los recurrentes, no se establecieron por la resolución aquí recurrida -la Resolución 19.015/1998, de 20 de octubre, del Director General de Sanidad- sino, por la resolución de la Dirección General de la Salud de 8 de octubre de 1997, cuyo apartado primero, letra c) hizo público el número de nuevas oficinas de farmacia que proceden ser autorizadas en las diversas zonas farmacéuticas, constando en el Anexo para dicha zona dos nuevas oficinas.

La resolución que decide el recurso ordinario de 22-3-1999, en su fundamento jurídico segundo afirma que esta resolución "devino firme en la vía administrativa una vez rebasados los plazos para recurrirla, por lo que no cabe admitir recurso contra ella".

La contestación a la demanda alega la excepción de acto firme y consentido porque la Resolución 19.015/1998, en realidad lo que hizo fue hacer pública la baremación de los solicitantes admitidos para cada una de las zonas, sin alterar el número de oficinas ya establecidas por la anterior resolución de 8 de octubre de 1997, que, dice, los recurrentes no impugnaron en su momento.

La demanda afirma -Fundamentos jurídicos-materiales apartado 8- que tal resolución fue impugnada por los actores ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sin embargo, no lo acredita, por lo que no desvirtúa la afirmación que hace la Administración de que se trate de un acto consentido que cierra el paso a la impugnación del acto confirmatorio posterior.

Ante esta evidencia esta Sección, sin necesidad de entrar en el examen de las demás cuestiones planteadas considera procedente la declaración de inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 69.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de D. Silvio y D. Cornelio manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 29 de noviembre de 2002, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

Con fecha 13 de enero de 2003 se interpone el recurso de casación, haciendo valer un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, solicitando que se case la sentencia recurrida y se emplace a las partes para que comparezcan ante la Sala de instancia o, subsidiariamente, se entre a examinar la cuestión de fondo y se resuelva de conformidad a la súplica de la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado del escrito de interposición a la representación de la Administración recurrida, que formuló oposición al mismo, solicitando la inadmisión y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por providencia de 18 de febrero de 2005, se señaló para votación y fallo el día trece de abril de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

En el único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 69.c) en relación con los artículos 26 y 28 de la LJCA y la infracción del artículo 24 de la Constitución.

Se alega al efecto que el recurso ha sido indebidamente inadmitido, pues la resolución de 8 de octubre de 1997 se recurrió efectivamente y no había necesidad de acreditarlo, además se tramitó por la propia Sala de instancia con el nº 2235/97, por lo que cabía presumir que la Sala conocía que la resolución de 1997 no era firme, por lo que sólo un extremado formalismo puede justificar que se inadmita un recurso por no haberse acreditado que, ante la misma Sala y Sección, existe otro proceso pendiente.

Entiende que no concurre ninguna de las causas de inadmisión previstas en el artículo 69 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y que la inadmisión se produjo por un exceso de formalismo en la interpretación de dicho precepto, completamente alejado de lo razonable y sin tener en cuenta que incurría en un error patente. Señala, con cita jurisprudencial, que cada parte debe soportar la carga de la prueba de los hechos invocados a su favor.

Considera, en segundo lugar, que la resolución de 20 de octubre de 1998 es susceptible de impugnación independientemente de la de 8 de octubre de 1997, y a efectos de considerar que no se trata de un acto confirmatorio de otro anterior, mantiene que la resolución de 1987 constituye un acto intermedio entre la delimitación de las zonas farmacéuticas (realizada por el Decreto anterior) y la atribución nominativa de las farmacias asignadas a concretos farmacéuticos, por lo que no es un acto definitivo, y hay fundadas razones para considerar que es nula de pleno derecho, en razón de los vicios atribuidos al Decreto de 18 de septiembre de 1987 del que trae causa, por lo que no concurrirían esos dos requisitos (acto definitivo y que el acto no sea nulo de pleno derecho) para la aplicación el artículo 28 de la Ley de Jurisdicción.

Y en cuanto al requisito de la identidad, alega que la resolución de 20 de octubre de 1998 añade a la de 1997 la atribución nominativa de farmacias a personas concretas.

Añade la alegación de que la resolución de 20 de octubre de 1998 se excede del tenor de la de 1997 al no aplicarla correctamente, pues no tiene en cuenta las farmacias que estaban pendientes de instalación, haciendo referencia a la aplicación del módulo de población.

Entiende, en tercer lugar, que la resolución de 20 de octubre de 1998 puede considerarse como un acto de aplicación del Decreto de 18 de septiembre de 1997, por lo que siempre cabría la impugnación indirecta, sin que sea obstáculo para apreciar la existencia de una impugnación indirecta el hecho de no haber incluido en el suplico la pretensión de anulación del Decreto.

Finalmente entiende que la Resolución de 8 de octubre de 1997 también puede considerarse como una disposición de carácter general, siendo la de 20 de octubre de 1998 un acto de aplicación de la misma.

La parte recurrida alega, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso dado que esta Sala ha resuelto por sentencia de 20 de julio de 2004 el recurso de casación 1992/2001, interpuesto por los mismos recurrentes frente a la sentencia de 22 de enero de 2001 de la misma Sala de instancia, que desestimó el recurso contencioso administrativo 2235/97 interpuesto contra la Resolución de 8 de octubre de 1997.

En cuanto al fondo del asunto defiende la legalidad de la resolución impugnada y el Decreto 115/1997, de 18 de septiembre, así como el cumplimiento del trámite de audiencia de las organizaciones representativas en cuanto a la elaboración de las zonas farmacéuticas y la adecuada conformación de estas.

La alegación de inadmisibilidad del recurso, que formula la parte recurrida, por la posible concurrencia de la excepción de cosa juzgada, no resulta apreciable, pues, como señala la sentencia de 30 de junio de 2003, "el principio o eficacia de cosa juzgada material -que es de la que se trata- se produce cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagraba el artículo 1252 del CC y ahora el artículo 222 de la LEC 2000, atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias".

Ha de tenerse en cuenta en este orden jurisdiccional que, como se recoge en la sentencia de 1 de marzo de 2004, "la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso- Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente" (STS de 10 nov. 1982; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985, 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987, 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002, entre otras)". Y es el caso que el acto impugnado en este recurso, la resolución de 20 de octubre de 1998, es distinta a la que fue objeto del proceso al que se refiere la parte recurrida. Así, mientras la resolución de 8 de octubre de 1997 tiene por objeto hacer públicas las zonas farmacéuticas de la Comunidad de Madrid donde quepa autorizar nuevas farmacias y actuaciones complementarias, la resolución 19015/1998 de 20 de octubre, tiene por objeto la autorización de la apertura de nuevas oficinas de farmacia, atendiendo a las solicitudes presentadas, resolviendo el procedimiento con indicación de la puntuación definitiva obtenida por los solicitantes admitidos y autorizando la apertura de las nuevas oficinas de farmacia a los solicitantes que han resultado con mayor puntuación. Baste señalar para apreciar las diferencias, que esta última resolución produce la declaración de concretos y efectivos derechos subjetivos a los adjudicatarios que no tiene lugar por la de 1997. Por lo que no concurre la identidad objetiva que resulta exigible para apreciar la cosa juzgada que se invoca como causa de inadmisibilidad del recurso.

Por lo que se refiere al motivo de casación invocado, conviene tener en consideración la doctrina establecida al efecto por el Tribunal Constitucional, plasmada entre otras en sentencia 3/2004, de 14 de enero, según la cual: "una reiteradísima doctrina de este Tribunal viene afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE comporta como contenido esencial y primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrados en el Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cuando, como en este caso, se trata del derecho de acceso a la jurisdicción, pues el recurrente pretendía obtener una primera respuesta judicial sobre el fondo de los derechos e intereses sometidos a tutela, el principio pro actione despliega su máxima eficacia. Por ello, no obstante lo dispuesto por el art. 117.3, una decisión como la que se impugna puede vulnerar el derecho proclamado en el art. 24.1 CE cuando la decisión judicial suponga la inadmisión de un proceso como consecuencia de un error patente, o cuando se base en una fundamentación irrazonable o arbitraria. También cuando se trate de la utilización de criterios interpretativos que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, o resulten desproporcionados entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, STC 188/2003, de 27 de octubre, FJ 4, y las que en ella se citan).

Por su parte esta Sala viene señalando que la naturaleza de los actos confirmatorios de otros anteriores consentidos y firmes no viene impuesta por la semejanza de argumentaciones o criterios vertidos en la elaboración de aquellos por el órgano administrativo, puesto que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado el concepto y fijado los límites del acto confirmatorio, de suerte que se predica el mismo con carácter general por la falta de novedad y por constituir una repetición o reiteración del acto confirmado, así como una reiteración en su motivación jurídica, pues lo esencial a estos efectos es que permanezcan inalteradas las situaciones consolidadas, siendo el último acto impugnado por falta de contenido, el que aclare, interprete o disponga la ejecución de otro anterior consentido, sin hacer nuevas declaraciones de derechos ni ampliar de modo sustancial aquellas que ganaron firmeza, efectuándose por dicha jurisprudencia una aplicación muy restrictiva en el sentido más favorable posible a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, al exigir que entre el acto confirmatorio y el anterior consentido, exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos (Ss. 3-12-1999 y 12-3-2002).

Desde estas consideraciones, se observa que en este caso la sentencia de instancia funda la declaración de inadmisibilidad en las siguientes circunstancias:

- Que el número de nuevas oficinas de farmacia que pueden autorizarse en el municipio en cuestión, del que discrepan los recurrentes, se fijó en la resolución de 8 de octubre de 1997 y no en la impugnada de 20 de octubre de 1998.

- Que dicha resolución de 8 de octubre de 1997 fue consentida por los recurrentes, lo que concluye por la referencia a la falta de impugnación que consta en la resolución del recurso ordinario por Orden de 22 de marzo de 1999 y la alegación formulada al efecto en la contestación a la demanda, y ello a pesar de que en la demanda se alega que dicha resolución fue objeto de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa, argumentando la sentencia de instancia que no lo acredita.

Frente a ello la situación invocada por la parte recurrente y admitida incluso por la recurrida en esta instancia es la siguiente:

- Los recurrentes impugnaron la resolución de 8 de octubre de 1997 ante la misma Sala de instancia, correspondiendo al recurso contencioso administrativo 2235/97, en el que se dictó sentencia desestimatoria por la misma Sección octava el 22 de enero de 2001, interponiéndose recurso de casación ante esta Sala, tramitado con el nº 1992/2001, en el que recayó sentencia de inadmisibilidad de 20 de julio de 2004.

- La resolución de 8 de octubre de 1997 tenía por objeto hacer públicas las zonas farmacéuticas de la Comunidad de Madrid en donde cabe autorizar nuevas oficinas de farmacia, el número de farmacias abiertas al público y autorizadas y el número de habitantes censados en las mismas, así como las nuevas oficinas de farmacia que procede autorizar en dichas zonas, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria tercera del Decreto 115/1997, de 18 de septiembre y con base en los datos actualizados de los padrones municipales de habitantes, referidos a 1996.

- La resolución 19015/98 de 20 de octubre tiene por objeto la autorización de la apertura de nuevas oficinas de farmacia, de acuerdo con la resolución de 8 de octubre de 1997, atendiendo a las solicitudes presentadas a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio y las presentadas desde la entrada en vigor del Decreto 115/1997, de 18 de septiembre, resolviendo el procedimiento con indicación de la puntuación definitiva obtenida por los solicitantes admitidos y autorizando la apertura de las nuevas oficinas de farmacia a los solicitantes que han resultado con mayor puntuación.

En estas circunstancias necesariamente se aprecia que la sentencia de instancia parte de un manifiesto error cual es considerar firme y consentida la resolución de 8 de octubre de 1997, cuando la misma había sido convenientemente impugnada en vía jurisdiccional ante la propia Sala, correspondiendo incluso a una numeración anterior al recurso objeto de esta casación, y ello a pesar de que la propia parte en la demanda hacía referencia a dicha impugnación y que la existencia de la misma resulta del propio expediente administrativo, en el que figura nota de la Secretaría General Técnica de 6 de abril de 2000, comunicando a la Dirección General de Sanidad la existencia y copias de los autos dictados "con fecha 7 de marzo de 2000, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los que se dispone desestimar las solicitudes de suspensión cautelar de la ejecutividad de la Resolución de la Dirección General de Salud, de 8 de octubre de 1997, por la que se hacen públicas las zonas farmacéuticas de la Comunidad de Madrid, planteadas en los recursos interpuestos contra dicha Resolución por D. Silvio y otros (Recurso 2235/97)...", figurando incluso la copia del auto correspondiente al citado recurso 2235/97, circunstancia fáctica que procede integrar al amparo del artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional en los hechos admitidos como probados al estar suficientemente justificada y haber sido omitida por el Tribunal de instancia, y que resulta determinante para apreciar la infracción de las reglas de la sana crítica, por cuanto la apreciación de la prueba se ha realizado de modo completamente alejado de lo razonable, como se alega por la parte recurrente, en cuanto ha conducido a un resultado que no se corresponde con la realidad que resulta de los propios elementos de prueba que existían en el proceso.

Por otra parte, de la descripción que antes se ha hecho de las resoluciones de 8 de octubre 1997 y 20 de octubre de 1998, se deduce sin ninguna dificultad el distinto contenido y alcance de las mismas, sin que al efecto pueda confundirse la determinación que una resolución previa pueda tener respecto de la posterior que se apoye en ella con la identidad de las mismas, lo que unido al criterio jurisprudencial antes expuesto sobre la naturaleza de los actos confirmatorios y la muy restrictiva aplicación que de esa causa de inadmisibilidad se viene haciendo por esta Sala, pone de manifiesto que la interpretación y aplicación efectuada por la Sala de instancia del artículo 69.c) de la Ley de Jurisdicción no se acomoda a tales criterios, y refleja un rigor formalista que no se corresponde con la necesaria garantía del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución, y que rechaza el Tribunal Constitucional en los términos antes señalados.

En consecuencia, procede estimar el motivo de casación invocado, declarando haber lugar al recurso y casando la sentencia impugnada.

La estimación del motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, determina que la Sala haya de resolver el recurso dentro de los términos en que se plantea el debate, como establece el artículo 95.2.d) de dicha Ley procesal.

A tal efecto convine precisar el alcance de la resolución objeto del recurso en relación con la resolución de 8 de octubre de 1997 de la que trae causa.

Ya se ha señalado antes el contenido de cada una de ellas, de manera que la resolución de 8 de octubre de 1997 responde al cumplimiento de un mandato legal, como es la disposición transitoria tercera del Decreto 115/97, y no al desarrollo normativo del mismo, ya que viene a resolver sobre las zonas farmacéuticas donde quepa autorizar nuevas farmacias, número de habitantes censados, número de farmacias abiertas al público y autorizadas existentes y número de nuevas farmacias que procedan ser autorizadas, abriéndose con la misma el procedimiento de adjudicación de dichas farmacias con las solicitudes presentadas a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/96 y las que se presenten en el plazo de quince días a partir de la fecha de su publicación, con lo que se pone de manifiesto su carácter de acto administrativo y no de disposición general como se alega por la parte, por cuanto constituye un acto de aplicación del Decreto 115/97 -acto ordenado- que agota su eficacia, concretando tal aplicación en los términos previstos en la resolución; todo ello de acuerdo con el criterio jurisprudencial, plasmado en sentencias como las de 10-11-1999 y 9-3-2001, según las cuales y a efectos de distinguir entre acto y norma, "lo fundamental es decidir si nos hallamos ante la aplicación de una norma del ordenamiento, acto ordenado que agota su eficacia, o si, por el contrario, se trata de un instrumento ordenador que, como tal, se integra en el Ordenamiento Jurídico, completándolo y erigiéndose en pauta rectora de ulteriores relaciones y situaciones jurídicas, y cuya eficacia no se agota en una aplicación, sino que permanece, situada en un plano de abstracción".

En consecuencia y respecto de la resolución de 20 de octubre de 1998, la anterior de 8 de octubre de 1997 constituye la convocatoria del procedimiento de concurrencia para la adjudicación de las farmacias correspondientes.

De tal situación resulta lo siguiente: en primer lugar, que la resolución de 20 de octubre de 1998 no constituye un acto de aplicación directa del Decreto 115/97 sino la resolución del procedimiento abierto para la adjudicación o autorización de las correspondientes oficinas de farmacia, por lo que su impugnación no habilita para la impugnación indirecta del referido Decreto, que, como resulta del artículo 26 de la Ley Jurisdiccional, tiene como presupuesto que el acto recurrido se haya producido en aplicación de la disposición general de que se trate.

En consecuencia, las alegaciones que se formulan sobre la legalidad del Decreto 115/97 carecen de virtualidad en este recurso, pues la resolución impugnada no constituye un acto de aplicación directa del mismo y, por lo tanto, no puede fundarse su impugnación en la eventual ilegalidad de dicha disposición general.

Por otra parte, la Resolución de 8 de octubre de 1997, que constituye el acto de aplicación del Decreto 115/97, al ser impugnada en su momento por los aquí recurrentes y desestimado el recurso contencioso administrativo por sentencia de 22 de enero de 2001, que quedó firme al declararse inadmisible el recurso de casación por sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2004, constituye un acto firme, sobre el que existe un pronunciamiento judicial, con fuerza de cosa juzgada material, que no puede ponerse en cuestión en otro proceso, como este, por las mismas partes que obtuvieron dicho pronunciamiento.

En consecuencia, decaen las alegaciones de la parte que ponen en cuestión aspectos de la misma como la determinación de las zonas farmacéuticas reflejadas en ella, y de igual manera las que se refieren a imputaciones hechas a la resolución de 20 de octubre de 1998 en relación con la determinación de las zonas farmacéuticas, coincidencia o no con las zonas básicas de salud, o la procedencia o no de la adjudicación de dos farmacias en Torrelodones atendiendo a los módulos de población, que no forman parte de su contenido ni se trata de decisiones adoptadas en la misma sino en la anterior ya firme de 8 de octubre de 1997, de manera que la legalidad de dicha resolución de 1998 deriva precisamente de su conformidad a la convocatoria, que como se ha indicado antes se produce con la publicación de la resolución de 8 de octubre de 1997, que a su vez es el acto de aplicación del Decreto 115/97 en estos aspectos cuestionados por los recurrentes y no la resolución de 1998, que se limita a resolver el procedimiento de adjudicación de las nuevas farmacias en los términos establecidos en la convocatoria, sin que puedan reproducirse como fundamento de su impugnación vicios imputables a la resolución de 8 de octubre de 1997 que, además, han sido objeto del correspondiente recurso y desestimados por sentencia firme.

De la misma manera que la adjudicación de otra farmacia con arreglo a la normativa anterior constituye un derecho subjetivo que, como se señala en sentencia de esta Sección de 14 de abril de 2005, en relación con la misma resolución de 20 de octubre de 1998, debe respetarse a pesar de que con ello resulte superado el número de farmacias que corresponde según módulo, como reiteradamente ha reconocido esta Sala en supuestos semejantes.

Finalmente, consta en la resolución de 20 de octubre de 1998 la apertura del correspondiente trámite de audiencia, a todos los farmacéuticos peticionarios o interesados que se personaron para tomar vista de expediente, y se justifica la decisión en los correspondientes hechos y fundamentos jurídicos, por lo que tampoco pueden prosperar las alegaciones de falta de trámite de audiencia y de motivación en cuanto se entiendan referidas a dicha resolución impugnada.

Por lo expuesto y como se ha resuelto en sentencia de esta misma Sección sobre el mismo asunto de 14 de abril de 2005, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden de 22 de marzo de 1999 de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid que resuelve recurso ordinario contra la Resolución 19.015 de 20 de octubre de 1998 del Director General de Sanidad, por la que se autoriza la apertura de nuevas oficinas de farmacia.

Todo ello sin que haya lugar a una expresa imposición de las costas en este recurso de casación ni en la instancia.