STS, 19 de Noviembre de 2003

PonenteD. Mariano Baena del Alcázar
ECLIES:TS:2003:7309
Número de Recurso6621/2000
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución19 de Noviembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil tres.

Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Teresa contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 21 de junio de 2000, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la citada Dª. Teresa asi como la Comunidad Foral de Navarra.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 21 de junio de 2000 por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Teresa contra resoluciones del Gobierno de Navarra, relativas a solicitud de autorización para apertura de nueva oficina de farmacia.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Teresa , mediante escrito de 4 de septiembre de 2000, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 11 de septiembre de 2000 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 17 de octubre de 2000 por Dª. Teresa , se interpuso recurso de casación.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la Comunidad Foral de Navarra.

CUARTO

En virtud de Providencia de 5 de febrero de 2002 se admitió el recurso interpuesto, habiendo manifestado la Comunidad Foral recurrida lo que convino a su interes sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 11 de noviembre de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De nuevo se trata en este caso de resolver sobre si fue conforme al ordenamiento jurídico una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia dictada en materia de farmacia. Por la Dirección General de Salud de la Comunidad Foral de Navarra se convocó en su momento concurso para otorgamiento de autorización de apertura de farmacia en un determinado valle de Navarra donde no existía oficina farmacéutica, concurso éste a resolver en aplicación del articulo 4 del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Tramitado el oportuno expediente, se dictó resolución en el mismo otorgando la autorización a un farmacéutico determinado que era el de mayores méritos, y subsidiariamente a otros dos solicitantes que se situaban en segundo y tercer lugar de la lista de prioridad elaborada aplicando el baremo. Contra esta resolución una solicitante a quien se reconoció el derecho pero solo con carácter subsidiario, interpuso recurso ordinario ante el Gobierno autónomo de Navarra que fue desestimado. A su vez contra esta desestimación la concursante antes mencionada recurrió en vía contenciosa.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En los breves Fundamentos de derecho de la Sentencia se destaca que la recurrente venia ejerciendo como farmacéutica y por tanto cumplía los requisitos reglamentarios, pero que su ejercicio profesional había sido en concepto de farmacéutica regente.

A la vista de ello se realiza un estudio de los números 2 y 3 del articulo 4 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, el primero de los cuales reconoce prioridad a los farmacéuticos ejercientes, mientras que el segundo, es decir, el numero 3, la otorga a los que llama farmacéuticos agregados en cuyo concepto entiende la Sentencia que se incluyen los regentes. De dicho estudio deduce el Tribunal a quo que la prioridad a efectos de obtener la autorización corresponde a los ejercientes, que no pueden identificarse con los agregados que se regulan en apartado distinto. Por ello se considera que fue conforme a derecho tanto el acto originario como el dictado en vía de recurso otorgando la autorización a un farmacéutico ejerciente y declarando que existía un derecho de la recurrente, pero a ejercer con carácter subsidiario.

En consecuencia se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casación la farmacéutica vencida en juicio ante el Tribunal a quo, invocando un único motivo al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico. Comparece como recurrida la Comunidad Foral de Navarra, y no comparece en cambio el farmacéutico a quien se otorgó la autorización de apertura.

Antes de entrar en el estudio del único motivo invocado debe resolverse prioritariamente sobre la alegación de inadmisibilidad que formula la Comunidad Foral por no haberse citado en el encabezamiento del motivo el articulo 88.1 en alguno de sus apartados, si bien se reconoce que de inmediato se alega vulneración del articulo 4, numero 3 del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Esta alegación no podría acogerse más que extremando un criterio formalista, pues además del extremo que acaba de mencionarse, lo cierto es que en el escrito de preparación del recurso se citó expresamente el articulo 88,1,d) de la Ley Jurisdiccional y con ello concuerda la interposición del recurso. Por tanto debe desecharse la alegación de inadmisibilidad formulada procediendo que entremos en el estudio del fondo del asunto.

En el motivo de casación la recurrente entabla una especie de dialogo con la Sentencia, pues ésta expresa interrogantes y la recurrente da respuestas. Pero no debemos entrar en ese debate, pues importa obviamente pronunciarse sobre si la Sentencia infringe el ordenamiento jurídico.

La tesis que se mantiene es que, al aludirse en el apartado segundo del articulo 4.2 del Decreto aplicable, a los farmacéuticos ejercientes se incluye a los agregados y por tanto a los regentes. Por ello estos se encuentran incluidos simultáneamente en los apartados segundo y tercero, debiendo atenderse al contexto de la norma que favorece el otorgamiento de autorización a quienes hayan servido farmacias en municipios pequeños (de menos de 10.000 habitantes), y a quienes no sean titulares de farmacias en propiedad.

Pero esta argumentación no puede acogerse y sí por el contrario la que manifiesta la Comunidad Foral recurrida. La Sentencia, al llevar a cabo la interpretación de la norma aplicable, no vulnera el articulo 3.1 del Código civil que contiene reglas en materia de interpretación, pues la Orden de 20 de noviembre de 1979 diferencia claramente en su articulo 4.2 a los farmacéuticos titulares (ejercientes) y a los regentes, y ello no resulta desvirtuado por la referencia de la Orden de 17 de enero de 1980 a los farmacéuticos sustitutos y adjuntos, que ejercen en las oficinas de farmacia conjuntamente con los titulares y los regentes. Debe tenerse en cuenta que la interpretación a realizar está condicionada por el sentido de las palabras de la norma, pero también por la articulación o estructuración de los apartados del precepto que establece prioridades.

A la vista de ambos extremos entiende esta Sala que la interpretación realizada por la Sentencia que se recurre es conforme a derecho, por lo que al dictarse esa Sentencia no se ha producido la vulneración del ordenamiento jurídico que se alega. Ello conduce a que deba rechazarse o no acogerse el único motivo de casación que se invoca, y por tanto a que deba desestimarse el recurso interpuesto.

TERCERO

Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.

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