STS, 20 de Mayo de 2008

Por escrito de 30 de julio de 1999, D. Jorge, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 14 de junio de 1999 y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 16 de diciembre de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Jorge contra la Resolución arriba indicada. Sin imponer las costas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 12 de enero de 2005, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 25 de enero de 2005, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida con todos los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del número 1, letra c) del art. 88 de la LJCA, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con producción de indefensión para esta parte, por cuanto se ha incurrido en incongruencia de la sentencia, vulnerando el artículo 67.1 de la LJCA. SEGUNDO.- Al amparo del número 1, letra c) del art. 88 de la LJCA, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con producción de indefensión para esta parte, por cuanto que fue invocada la vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a la prueba contenido en el artículo 24 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo del número 1, letra d) del art. 88 de la LJCA, por infracción de las normas que rigen el ordenamiento jurídico, por cuanto que la sentencia impugnada en casación no ha tenido en cuenta que el procedimiento administrativo sancionador había caducado. CUARTO.- Al amparo del número 1, letra d) del art. 88 de la LJCA, por infracción de las normas que rigen el ordenamiento jurídico, por cuanto que la sentencia impugnada en casación no ha tenido en cuenta la vulneración del art. 130.2 LRJAPyPAC, relativo a la indemnización, así como el artículo 1902 del Código Civil."

Por auto de 14 de diciembre de 2006, esta Sala del Tribunal Supremo resolviendo en el incidente de inadmisión abierto al efecto declaró en su Fallo: " Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jorge contra la Sentencia de 16 de diciembre de 2004, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso nº 805/99, en lo que respecta a las infracciones primera, tercera y cuarta sancionadas con multa y a la cantidad requerida al recurrente - 270.713 pesetas- para su devolución al Servicio Catalán de la Salud, relativa a los perjuicios económicos causados por la infracción primera. Se admite a trámite el expresado recurso en relación con la infracción segunda sancionada con inhabilitación para despachar recetas de la Seguridad Social y a la obligación de indemnizar los perjuicios por importe de 10. 201.620 pesetas, a cuyo fin deberán remitirse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos."

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa que se inadmita o se desestime por las razones que expone.

Por providencia de 25 de marzo de 2008, se señaló para votación y fallo el día trece de mayo del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriéndose entre otros en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:

"SEXTO.- Otra cuestión formal que plantea es la posible caducidad del expediente sancionador, que es de cuatro meses, al amparo del art. 10 del Decreto 1410/1977 ( LCAT 1977, 1396) en relación con el art. 43.3 de la Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246 ), en su redacción anterior a la Ley 4/1999 (RCL 1999, 114 y 329). El expediente sancionador se incoó el 24 de noviembre de 1998, y esta es la fecha inicial a tener en cuenta, sin que pueda partirse de la actividad administrativa previa llevada a cabo por la inspección. Por otra parte, el 24 de marzo de 1999 se acordó una prórroga de 2 meses para finalizar la tramitación, posibilidad de prórroga admitida en el art. 14 del Decreto 1410/1977. Esta prórroga a la que se refiere la Resolución impugnada fue comunicada al interesado en el plazo de diez días, en los términos que establece el art. 58.2 de la Ley 30/1992, tal como se desprende del sello de registro de salida del Departamento de 7 de abril de 1999. Acordada en tiempo y forma la prórroga por la autoridad competente (hecho que es admitido en la demanda aunque afirma que no consta la solicitud de prórroga sino una «espontánea» concesión de dos meses más) la circunstancia de que la notificación se hiciera dentro de los diez días que la Ley 30/1992 establece no permite aplicar la institución de la caducidad ni apreciar motivo alguno que pudiera determinar la nulidad o la anulabilidad en cuanto no se generó indefensión. Por último, desde la fecha en que fue incoado el expediente, el 24 de noviembre de 1998, hasta la fecha en que se notificó la resolución acordando la prórroga, el 12 de abril de 1999, no había transcurrido el plazo de caducidad establecido en la normativa aplicable, de 4 meses y 30 días, al amparo del art. 14 del Decreto 1410/1977 y art. 43.4 de la Ley 30/1992, en su redacción originaria que es la aplicable al caso por razones de vigencia temporal atendida la fecha de la incoación del expediente. Concedida la prórroga por el órgano competente ésta concesión supone simplemente ampliar dos meses más el término del procedimiento por lo que la institución de la caducidad no puede ser apreciada. Finalmente cabe añadir sobre esta cuestión que la solicitud no solo estaba plenamente justificada atendida la voluminosidad del expediente (ya hemos dicho que consta de más de 2.700 folios) sino porque dentro de este plazo no cabe incluir todos aquellos retrasos que no sean imputables a la Administración pública. OCTAVO.- El art. 2.4.2 del Decreto 1410/1977 ( LCAT 1977, 1396 ), que es el que se aplicó, castiga como falta «la sustitución de la dispensación de especialidades, fórmulas y efectos o accesorios farmacéuticos por otros cuyo cambio no esté autorizado o por productos o por artículos de otra índole o por dinero cuando tengan un valor superior a 5.000 ptas». Prohíbe el precepto la sustitución de unos productos por otros o por artículos de otra índole, o el cambio, pues no hay diferencia en la acción, y resulta en este caso significativo que el demandante, a pesar de la especificación que constaba en la receta sustituía dichos productos por otros de calidad y precio superior, llegando en algunos casos a alterar la prescripción tal como se desprende de las fotocopias testimoniadas de recetas aportadas junto al oficio de 15 de febrero de 2002. Frente a ello, tampoco puede oponerse que las recetas fueron entregadas por el demandante al S.C.S. e incluso que fueron abonadas, puesto que mientras no prescriba la acción para efectuar la comprobación puede la Administración llevarla a cabo; además, fue al examinar el cómputo global cuando se detectó un mayor gasto farmacéutico en este tipo de productos en relación con las prescripciones médicas. La graduación de la sanción se hizo teniendo en cuenta que la actividad del farmacéutico creó una grave perturbación administrativa al quebrantar la relación de confianza entre el S.C.S. y el farmacéutico, de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 3 del Decreto 1410/1977. La infracción se sancionó en el grado máximo con una multa de 400.000 ptas. de acuerdo con el art. 6.3 de la misma disposición general, sanción que se considera conforme a Derecho. DUODÉCIMO.- La existencia de perjuicios económicos a la Seguridad Social ha quedado plenamente acreditada, por un valor de 10.472.333 ptas., que es el perjuicio fijado en virtud de la diferencia entre el número de envases comprados por la farmacia y el número de envases facturados por el S. C.S., según los listados y relaciones que se relacionan en el fundamento de derecho tercero de la resolución y que se desprenden de las propias facturas y albaranes aportados por el farmacéutico que obran en el expediente. El resultado de esta prueba no ha sido desvirtuado por el demandante; además, a estos efectos carece de trascendencia que el S.C.S. sólo haya pagado el 70% del precio de la venta (lo que según afirma es un porcentaje que llega a acabar con su margen comercial) dada la aplicación de la denominada cláusula 4b. del concierto entre el S.C.S. y los Colegios de Farmacéuticos, pues lo que se tiene en cuenta es la cantidad pagada por el S.C.S. y que es la que ha sido objeto de defraudación, aunque una parte de dicho precio se viera afectado por la repercusión de la aportación que lleva a cabo el Colegio de Farmacéuticos. Ya el art. 125.2 del Texto Refundido de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo ( RCL 1974, 1482), establecía que independientemente de las sanciones a que hubiere lugar, el farmacéutico estaba obligado a resarcir de los perjuicios económicos que con su actuación hubiere ocasionado a la Seguridad Social o a las personas protegidas por la misma. Conforme al art. 8 del Decreto 1410/1977 ( LCAT 1977, 1396), el farmacéutico viene obligado a indemnizar esos perjuicios con independencia de las sanciones en que hubiera podido incurrir, ya que la responsabilidad por la comisión de infracciones y la responsabilidad civil tienen naturaleza y finalidad independientes, aunque la comisión de las infracciones administrativas puedan constituir un presupuesto para determinar la existencia de responsabilidad civil, como es el caso, razón por la que no cabe apreciar infracción del principio non bis in idem prohibida por el art. 133 de la Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246 ), en cuanto establece que no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, puesto que aquí no existe la triple identidad exigida por la norma, ni la imposición de dos sanciones."

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con producción de indefensión para esta parte, por cuanto se ha incurrido en incongruencia de la sentencia, vulnerando el artículo 67.1 de la LJCA.

Alegando entre otros, lo siguiente: A), que de las quince de las peticiones articuladas según dice, en sus escrito de demanda, refiere salvo a tres, todas se abordan en los fundamentos que el mismo cita, y de esas tres, la primera relativa a la infracción del principio de culpabilidad al no probarse ni la mala fe ni el animo de lucro, dice que no se aborda; en relación con la segunda la relativa a la discrecionalidad para mutar la sanción al no estar justificada ni motivada determina que la sanción haya de ser originaria, dice, no se responde a esta cuestión tocada tangencialmente en el Fundamento Noveno in fine y en relación con la tercera, destrucción de pruebas por la Administración demandada, dice no se responde a esta cuestión parcialmente abordada en el Fundamento de Derecho Noveno.

Y, B), tras la cita de distintas sentencias del Tribunal Supremo, refiere que para imputar a una persona como defraudadora es necesario que ésta actúe dolosamente y tanto la sentencia como la Administración no se ocupan de la prueba del dolo y sí había y se sanciona por falta de control, que es negligencia no podía haber dolo.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque al haberse aducido el motivo de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, que se refiere y ampara infracciones formales, es claro que no cabe a su amparo aducir infracciones de fondo como las relativas a si había o no dolo o si concurría o no el principio de culpabilidad al margen de que el término defraudación que se cita en la resolución se refiere por aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1410/77 de 17 de junio que desarrolla lo dispuesto en el articulo 125 de la Ley General de la Seguridad Social sobre faltas y sanciones a los farmacéuticos en su actuación con la Seguridad Social, no al termino jurídico defraudación como infracción penal sino a la defraudación a la Seguridad Social a través de la facturación y cobro de recetas y que se integra siempre que se le ocasiones perjuicio económico a la Seguridad Social, por cobrar recetas indebidas o por facturación incorrecta cualquiera que sea o pueda ser la intención del autor de la defraudación.

Y de otra, porque incluso como el propio recurrente refiere la mayor parte de las alegaciones aducidas en la Instancia han sido valoradas por la sentencia recurrida unas de su integridad, otras en parte y otros cuando menos de forma implícita, y cuando ello es así, no cabe alegar ni por tanto apreciar infracción por la vía del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, cual aquí se hace, pues cual refiere reiteradamente el Tribunal Constitucional en sentencias entre otras de 25 de abril de 1994 nº 122 y 25 de marzo de 1996 nº 46, el órgano jurisdiccional no está obligado analizar pormenorizadamente todas y cada una de las alegaciones formuladas por las partes y si a exponer con claridad y detalle las razones que conducen al fallo, a fin de que las partes puedan conocerlos y articular adecuadamente sus medios de defensa y esos presupuestos exigidos por el Tribunal Constitucional los cumple con suficiencia la sentencia recurrida.

Y en fin porque además de lo anterior las alegaciones que el recurrente hace sobre las tres cuestiones, que dice, no fueron analizadas por la sentencia recurrida, carecen de trascendencia a los efectos de este motivo de casación. Pues al margen de que esas alegaciones están ciertamente en parte afectadas por el auto de inadmisión de esta Sala de 14 de diciembre de 2006, más atrás citado, se ha de significar, en relación con la primera, la no existencia de prueba sobre la mala fe ni el animo de lucro, que la sanción procede, conforme a la norma aplicada Real Decreto 1410/77 de 17 de junio, por la defraudación a la Seguridad Social cualquiera que sea el grado de ejecución a través de la facturación y cobro de recetas oficiales cuando la cuantía del perjuicio causado o que se tenia intención de causar sea superior a cinco mil pesetas, y, como la sentencia declara entre otros" no cabe al menor duda de que... cometió un fraude a la Seguridad Social al haber facturado un exceso de 957 envases de pañales de 80 unidades por un importe de 10.201.620 pesetas", es claro, que la sentencia si que ha hecho el análisis exigido sobre el particular.

En relación con la segunda, la relativa a mutar la sanción por la de inhabilitación, se ha de significar que la Sala de Instancia no en el Fundamento de Derecho Noveno in fine aborda la cuestión tangencialmente, como el recurrente refiere, sino que casi más de la mitad de ese Fundamento de Derecho está dedicado al análisis de la cuestión y por tanto si el recurrente no está conforme con esa valoración la tenia que haber denunciado al amparo del motivo de casación previsto en el articulo 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción.

Sin olvidar que la posibilidad de mutar, cambiar la sanción económica por la de inhabilitación, está prevista y autorizada en la norma artículo 7 del Decreto 1410/1977 de 17 de junio, cuando concurran determinadas circunstancias que en el supuesto de autos se ha estimado concurren.

Y en relación con la tercera alegación, la relativa a la destrucción de pruebas por la Administración demandada, porque esa cuestión aparece también valorada y de forma directa por la sentencia recurrida y si el recurrente no está conforme con tal valoración lo había de hacer al amparo del motivo previsto en articulo 88.1.d) y no como hace al amparo del motivo de casación previsto en el articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción.

En el segundo motivo de casación al amaro del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con producción de indefensión.

Alegando en síntesis; a), que fue invocada la vulneración de la presunción de inocencia y el derecho a la prueba del artículo 24 de la Constitución entre otros motivos porque la autoridad administrativa destruyó pruebas documentales que obraba en su poder, cuya práctica hubiera sido determinante para el esclarecimiento de los hechos; b), que la única base documental lo constituyen las recetas pues nunca hay factura y que las recetas aportadas al procedimiento constituyen una pequeña parte de las que corresponderían la periodo examinado y que si la Administración destruyó voluntariamente las demás dejó al Tribunal de conocer cuantas eran tales recetas; y c), que la Administración se ha basado exclusivamente en los listados elaborados por ella misma no se sabe si antes o después de destruir las recetas y que la prueba de los listados es ilícita y debió haber sido rechazada por el Tribunal.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de los más atrás expuesto se ha de significar que la sentencia, Fundamento de Derecho Séptimo, declara como probado, que un análisis generalizado de las recetas permite concluir que en ellas figuraban unos productos y unas clases... mientras que se dispensaron otros productos de clase superior, en su Fundamento de Derecho Noveno, que no cabe la menor duda de que.. cometió un fraude a la Seguridad Social al haber facturado un exceso de 957 envases de pañales de unidades por un importe de 10.201.620 pesetas y que los pliegos de facturación documentan suficientemente los productos adquiridos por la farmacia a terceros y los productos suministrados a la Seguridad Social por lo que la destrucción de parte de las recetas no desvirtúa el hecho cierto de que la farmacia facturó mas productos de los que compró, y cuando ello es así y esta Sala en casación, conforme a reiterada jurisprudencia, sentencias de 26 de enero de 2000, 11 de diciembre de 2001, 21 de noviembre de 2002 y 25 de mayo de 2004, ha de partir de los hechos apreciados y valorados por la Sala de Instancia a no ser que se alegue y acredite que ha incidido la Sala Instancia en vulneración de las normas sobre la valoración de la prueba o que ha habido error o arbitrariedad en la valoración, ninguna trascendencia aquí puede tener el que el recurrente reitere la destrucción de parte de las recetas, pues ese hecho junto con otro ha sido ya valorado por la sentencia recurrida y ha declarado que dada la prueba aportada carece de trascendencia, y por ello el recurrente en este recurso de casación tenia que haber alegado infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, que no lo ha hecho, y además acreditar la realidad contraria a la declarada probada por la sentencia recurrida y no limitarse como hace, a referir la mera destrucción de recetas sin ofrecer una realidad contraria o que al menos cuestione la apreciada por la Sala de Instancia.

En el motivo tercero de casación la amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento por cuanto la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que el procedimiento administrativo había caducado y señala como infringido el artículo 44.2 de la LRJAPyPAC actual y el anterior artículo 43.3 y la alternativa viene dada por la entrada en vigor de la referida Ley 4/99 de 13 de entro que entró en vigor el 14 de abril de 1999 a los tres meses de su publicación el 14 de enero de 1999.

Alegando en síntesis; a), "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad." Y tal caducidad se produce a los tres meses, salvo que la norma reguladora del procedimiento establezca un plazo superior, que no podrá exceder de seis meses. En el caso que nos ocupa, el Real Decreto 1410/1977 establece claramente que la duración del procedimiento será de cuatro meses. Y lo establece en su artículo 14. Por lo tanto, iniciado por incoado el procedimiento el 24 de noviembre de 1998, los cuatro meses se cumplen el 24 de marzo de 1999, a partir de cuya fecha empieza a correr el plazo de 30 días, que concluye antes de que se dicte resolución, por lo que se produce caducidad; b), la prórroga no vale por extemporánea, dado que entre la incoación (24 de noviembre de 1998) y el envío de la resolución acordando la supuesta prórroga (9 de abril de 1999), que consta al folio 2731, transcurren más de los cuatro meses y diez días previstos para cursar la notificación de la prórroga. Al efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 (Aranzadi 4442 ) significa que el plazo "no puede considerarse válidamente interrumpido en la fecha en que figure adoptada dicha resolución, sino en aquella en que la misma haya sido notificada al interesado"; c), por otra parte queda claro que, según Sentencias de 26 de junio de 2001 (Aranzadi 5740) y 5 de noviembre de 2001 (Aranzadi 5264/2002) "el día inicial del cómputo de plazo....debe ser....aquel en que formalmente se inició el expediente sancionador". Y en cuanto a la fijación del "dies ad quem", importantísima resulta la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2004 (El Derecho 2004/14506) al final de cuyo Fundamento Jurídico Segundo se establece que "dictada una resolución sancionadora dentro del citado plazo de caducidad y antes de finalizar el mismo, dicha resolución cuenta para ser notificada con el plazo general de diez días contemplado en el artículo 58.2 de la propia Ley 30/1992". Y dentro de ese plazo se ha de producir la notificación o el intento fehaciente de notificación, según doctrina fijada por la Sentencia de esa misma Sala Tercera de fecha 17 de noviembre de 2003 en recurso de casación en interés de la ley número 128/2002 (El Derecho 2003/171954 ); d), por otra parte, estimamos que la supuesta prórroga es nula de pleno derecho por haberse dictado con contravención de la prevención contenida en la norma procedimental que se pretende aplicar: el Real Decreto 1410/1977, de 17 de junio, y concretamente el artículo 14 del mismo, que obliga al instructor a pedir la prórroga y que en el caso de autos se "autoconcede" el instructor. Ello es nulo a tenor de lo prevenido en el artículo 62 LRJAPyPAC. Las competencias de la extinta Subdirección General de Servicios sanitarios del Instituto Nacional de Previsión han sido asumidas por el Director del Servei Catalá de la Salut en el ámbito territorial que nos ocupa pero en modo alguno le corresponden al instructor del expediente sancionador, Sr. Juan Enrique, que no ostenta tal cargo de Director; e), por otra parte, en el caso de que se concediese validez a la prórroga de dos meses, resultaría que entre la incoación (24 de noviembre de 1998) y el envío de la resolución (21 de junio de 1999), que consta al folio 2749, independientemente de que la notificación no la recibe Don Jorge hasta el 23 de junio de 1999, han transcurrido más de seis meses (plazo más prórroga) y casi siete meses. Y entonces ya entró en vigor la reforma de la LRJAPyPAC de 1999, con lo que el procedimiento ya habría caducado el 24 de mayo de 1999, de conformidad con la Disposición Derogatoria, con la Disposición Final y con la Disposición Transitoria Primera 2 de dicha Ley de reforma de la LRJAPyPAC, número 411999, de 13 de enero.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque para apreciar la caducidad del expediente, parte el recurrente de que la normativa aplicable era la Ley 4/99 en razón a que entró en vigor a los tres meses de su publicación, que lo fue el 14 de enero de 1999, y no es posible aceptar tal tesis, de una parte, porque la Sala de Instancia estima y declara que la norma a aplicar era la Ley 30/92 en su redacción anterior a la Ley 4/99, y cuando ello es así el recurrente estaba obligado a criticar y desvirtuar las razones que llevan a la Sala de Instancia a aplicar la Ley 30/92 en su redacción originaria, y de otra, porque el análisis de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 4/99 lleva precisamente a la solución contraria a la mantenida por el recurrente, y, a aplicar la Ley 30/92, en su redacción originaria como hace la Sala de Instancia, pues en esa Disposición Transitoria expresamente se refiere que en los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior, y este es, el supuesto de autos, en el que el procedimiento se inició, cual el propio recurrente refiere el 24 de noviembre de 1998, antes por tanto de la entrada en vigor de la Ley 4/99 y sin que sea de aplicación al supuesto de autos la excepción prevista en el apartado 2 de la citada Disposición Transitoria Segunda ya que no se dictó norma alguna de acomodación antes de la fecha de resolución del expediente a que esta litis se refiere.

Y de otra, porque siendo de aplicación al supuesto de autos la Ley 30/92, se ha aceptar, como la sentencia recurrida refiere que no se produce la caducidad, dado que la prorroga se acuerda y se notifica antes de que transcurra el plazo previsto para la terminación del expediente y los treinta días que al respecto dispone la Ley 30/92.

Y por tanto si el expediente se inició el 24 de noviembre de 1998 y la prorroga se acordó el 24 de marzo y se notifica el 12 de abril de 1999, es claro, que la notificación de la prorroga se hace, cual valora la sentencia recurrida, antes de que transcurra el plazo de caducidad, pues esté conforme al artículo 14 del Decreto 1410/97 y al artículo 43 de la Ley 30/92 concluía treinta días después del plazo de vencimiento y si el plazo de vencimiento era de cuatro meses, los treinta días siguientes se cumplían el 24 de abril de 1999. Y por otro lado si se acordó la prórroga de dos meses, es claro que el plazo de caducidad del expediente se debía producir de acuerdo con las normas aplicables citadas el 24 de junio de 1999 y el propio recurrente admite que recibió la notificación de la resolución definitiva el 23 de junio de 1999.

A lo anterior en nada obstan las alegaciones que el recurrente hace sobre la nulidad de la prorroga acordada, tanto por la competencia del órgano, como por el procedimiento, pues es lo cierto que al recurrente se le hizo la notificación oportuna y que la sentencia hace un análisis pormenorizado de la validez del procedimiento y de la competencia del órgano que la acuerda sin que el mismo resulte desvirtuado por las meras alegaciones del recurrente, que además en parte se exceden de las aducidas en la Instancia. Sin olvidar en fin que la propia Ley 30/92 en sus artículos 42 y 49 admite la posibilidad de prorroga de los plazos cuando existan circunstancias que lo justifiquen y que el articulo 14 del Real Decreto 1410/77 de 17 de junio, que es la norma que regula el procedimiento tras establecer el plazo máximo de cuatro meses para tramitar el expediente, admite expresamente la posibilidad de prorroga de ese plazo al decir "salvo que circunstancias justificativas impidieran concluirlo" y la Sala de Instancia ha valorado y declarado como probado que en el caso de autos si que existían, esas circunstancias, al decir en su Fundamento de Derecho Sexto "finalmente cabe añadir sobre esta cuestión- se refiere a la prorroga- que la solicitud no solo estaba plenamente justificada atendida la voluminosidad del expediente (ya hemos dicho que consta de mas de 2700 folios) sino porque dentro de ese plazo no cabe incluir todos aquellos retrasos que no sean imputables a la Administración publica.

En el motivo cuarto de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la vulneración del artículo 130.2 de la LRJAPyPAC así como el artículo 1902 del Código Civil y reiterada jurisprudencia.

Alegando en síntesis; a), en efecto, tal y como ha quedado dicho anteriormente, resulta, que se reconocen la propia sentencia que hay recetas que se han computado, pero que no corresponden a la Farmacia de DON Jorge, no obstante lo cual nada hace para que se corrija el cómputo a todas luces erróneo de la supuesta indemnización. Ello aparte, y como segunda infracción de las citadas legalidad y jurisprudencia, resulta que si el Servei Catalá de la Salut sólo paga el 70% del precio de la venta y se ahorra (porque lo retiene) el 30% de dicho precio, el perjuicio eventual al Servei Catalá de la Salut nunca podrá ser del 100% de la supuesta facturación, sino del 70% únicamente. Ya la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1928 establecía que era menester siempre la realidad del daño o perjuicio, y ello es reiterado por las de 8 de noviembre de 1929 ("la demostración completa de... la realidad de los daños y/perjuicios sin que baste justificar la posibilidad de que se hayan producido, sino que es de rigor la prueba de su indiscutible certeza... según declararon las Sentencias de 21 de junio de 1892, 13 d noviembre de 1895 y 7 de febrero de 1905 entre otras"); b), por otra parte, en el Fundamento Jurídico. DUODÉCIMO.- Resulta incomprensible en su primer párrafo, pues no es de recibo que "carece de trascendencia que el S.C.S. sólo haya pagado el 70% del precio de la venta". Si sólo ha pagado el 70%, de ninguna manera puede pretender rescabalarse de un supuesto perjuicio del 100%, porque únicamente ha entregado el 70%, reteniendo el 30% restante. No se discute que, independientemente de la sanción procede la indemnización. Lo que no se acepta ni se puede aceptar es que no se tenga en cuenta cada uno de los datos de que se dispone por no se sabe qué razones. Precisamente en un recurso en que era parte el Instituto catalán de la Salud (antecedente del Servei Catalá de la Salut), la sección 4ª de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de marzo de 1998, en su Fundamento Jurídico Cuarto sienta que "En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización exigida al actor, cuya exigencia es posible prescindiendo de la prescripción de la falta cometida, ha de tenerse en cuenta que habiéndose despachado y cobrado la totalidad de las recetas indebidamente corregidas, en modo alguno puede estimarse que habrá de ser reintegrado su importe total por el farmacéutico que las dispensó. En todo caso, la cuantía de la indemnización habrá de limitarse a la diferencia de precio entre los medicamentos de tamaño pequeño 8ª dispensar en caso de falta de indicación contraria) y los de tamaño grande, efectiva e indebidamente despachados, cuyo importe habrá de fijarse en ejecución de sentencia atendiendo a esa precisa determinación,... "

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque se refiere en concreto a la cuantía de la indemnización y la ser la fijada inferior al mínimo establecido por el articulo 86 de la Ley de la Jurisdicción, y pretender el recurrente su rebaja, es claro que en ese particular el recurso de casación era inadmisible por razón de la cuantía, como así lo ha declarado esta Sala para supuestos similares, en que en un mismo recurso de casación se alegan motivos de casación en relación con partidas independientes del resto y cuya cuantía era inferior la mínimo de 25 millones de pesetas, sentencias de 26 de marzo de 1994, 11 de marzo de 1995, 11 de febrero de 2002, 17 de junio de 2003 y 31 de octubre de 2006.

Y de otra, porque al margen de que el recurrente en este motivo de casación cuestiona el importe de la indemnización fijada y pretende una rebaja en la misma sin explicitar cual estaba obligado el importe de la cuantía que procede abonar o rebajar a la cantidad fijada por la sentencia y ello ya en casación resulta en buena medida una alegación intrascendente, no hay que olvidar, que si bien es cierto que la indemnización se ha concretar en función del perjuicio realmente causado, conforme a los términos del precepto y de la jurisprudencia que el recurrente señala, ese presupuesto y exigencia lo ha tenido en cuenta y cumplido con suficiencia la sentencia recurrida cuando declara expresamente probado en su Fundamento de Derecho Duodécimo que "la existencia de perjuicios económicos a la Seguridad Social ha quedado plenamente acreditada, por un valor de 10.472.333 pesetas" y siendo ello así, esta Sala en casación ha de partir de los hechos apreciados y declarados probados por la sentencia recurrida a no ser que se alegue y acredite que en esa valoración ha incurrido en error, ha sido arbitraria o ha vulnerado las normas que sobre la valoración de la prueba existen en nuestro ordenamiento y nada de ello aquí acontece cuando además, cual se ha señalado, el recurrente se limita a cuestionar el importe sin ofrecer las cifras o cantidades que hubiera procedido señalar. Al margen de que la sentencia recurrida tanto en ese Fundamento de Derecho como en los anteriores explicita la razón y causa de señalar la cifra de 10.472.333 pesetas como importe de los perjuicios realmente causados a la Seguridad Social.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3000 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala señala para supuestos similares.