STS, 13 de Noviembre de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:8832 |
| Número de Recurso | 3975/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 3975/96, interpuesto por D. Humberto , que actúa representado por el Procurador D Luis Piñeira de la Sierra,, contra la sentencia de 18 de diciembre de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 2547/93, en el que se impugnaba el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 30 de septiembre de 1.993, que en alzada confirmaba el anterior de 13 de abril de 1.993, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, que había denegado la petición sobre autorización de nueva apertura de farmacia en el Polígono del Guadalhorce, instada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril.
Siendo partes recurridas, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y D. Fidel , D. Juan Ignacio , Dª. Lorenza y Dª. Maribel , que actúan representados por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel.
D. Humberto , por escrito de 10 de noviembre de 1.993, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 30 de septiembre de 1.993, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 18 de diciembre de 1.995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo y condenar al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos a devolver al demandante la cantidad de veinticinco mil pesetas exigidas para recurrir ante el mismo, más los intereses legales de la misma desde su abono, desestimando el recurso en el resto, sin costas".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente, por escrito de 8 de enero de 1.996, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 8 de marzo de 1.996, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, el recurrente interesa se acuerde conceder autorización para la apertura de oficina de farmacia en el Polígono Industrial Guadalhorce de Málaga, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al amparo del art. 95-1,4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por cuanto se infringe el art. 88 así como la Disposición Derogatoria, ambos, de la Ley del Medicamento, de 20 de diciembre de 1.990, en relación con el art. 2 del Código Civil. SEGUNDO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al amparo del art. 95-1,4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por estimar que existe vulneración del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, y la jurisprudencia que lo desarrolla."
Las partes recurridas en sus escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación, alegando en síntesis respecto al primer motivo, que el Tribunal Supremo reiteradamente ha reconocido la vigencia el Real Decreto 909/78, incluso tras la aprobación de la Ley del Medicamento de 1.990, y Ley de Sanidad de 1.986; y respecto al segundo motivo que el recurrente pretende revisar los hechos apreciados por la Sala de Instancia, y que el Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, que cita, no ha computado a los efectos del servicio farmacéutico ni a los trabajadores, ni a los empleados ni a los visitantes de Hipermercados, Centros de Trabajo y Polígonos, por faltarles la nota de la permanencia.
Por providencia de 12 de septiembre de 2.001, se señaló para votación y fallo el día seis de noviembre del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, confirmó las resoluciones impugnadas en el particular que denegaban la autorización para la apertura de oficina de farmacia en el Polígono Industrial de Guadalhorce, Málaga, valorando en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente,: "SEGUNDO.- Respecto de la primera cuestión planteada, debe tenerse en cuenta que la Ley 25/1.990 no deroga expresamente el Real Decreto 909/1978, y la derogación de la norma legal habilitante no deroga la norma reglamentaria dictada a su amparo (Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1.984 y del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1.991). TERCERO.- En cuanto al segundo tema en debate, como pone de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1.994, el servicio farmacéutico está establecido en nuestro ordenamiento a partir de la residencia , domicilio, permanente o eventual, de las personas y no, por tanto, en atención al lugar que en un momento determinado o durante unas horas se encuentren o coinciden, ya que la norma que lo regula, Real Decreto 909/78, habla textualmente de habitantes, y la jurisprudencia ha modulado su aplicación, pero exigiendo siempre la nota de la permanencia, el pernocte, y es por esa nota de la permanencia, que en ocasiones puede ser forzosa, por la que ha autorizado la apertura de farmacia en algún aeropuerto, y ello con carácter excepcional, y las excepciones, obviamente, no se pueden aplicar mas que cuando concurran estrictamente esas circunstancias, añadiendo esta sentencia que la jurisprudencia reiteradamente ha denegado el cómputo de los visitantes o compradores de los centros comerciales y de sus empleados. Pues bien, en el caso de autos, consta probado, con referencia al 1 de enero de 1.993, según resulta del Padrón Municipal, que el número de habitantes de la zona del Polígono Guadalhorce y Azucarera es de 383, sin que puedan computarse a los efectos aquí pretendidos los trabajadores, clientes o visitantes que, sin habitar, aunque sea esporádicamente en el Polígono, lo frecuentan, por lo que debe concluirse que el núcleo propuesto no reúne el mínimo demográfico exigido por la norma, cuya infracción se denuncia".
En el primer motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la vulneración del artículo 88 así como de la Disposición Derogatoria de la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1.990, en relación con el artículo 2 del Código Civil, por entender y alegar que tales normas han derogado el Real Decreto 909/78, de 14 de abril, y el citado motivo de casación, no puede prosperar, porque la argumentación de la sentencia recurrida, sobre que no ha existido tal derogación, además de ser suficiente, y citar en su apoyo sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, es en todo conforme con la doctrina de esta Sala, que en reiteradas ocasiones, no ya ha declarado la vigencia del Real Decreto 909/78, al menos en que la fecha a que estas actuaciones se refieren, como norma que regula el régimen de establecimiento de oficinas de farmacia, sino que también ha declarado que su vigencia y aplicación no ha resultado afectada ni por la vigencia de la Ley del Medicamento ni de la Ley de Sanidad, sentencias de 8 de octubre de 1.992, 11 de noviembre de 1.995, 23 de abril de 1.996, y en particular la de 5 de junio de 2.001, que ha declarado: "porque tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1.984, que declaró entre otros, que nada hay en la Constitución que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de farmacias y que el derecho constitucional garantizado en el artículo 35 de la Constitución no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, y sí el de elegir libremente profesión u oficio, esta Sala, en tan numerosa como reiterada doctrina sentencias, 2 de marzo de 1.993, 16 de noviembre de 1.994, 20 de febrero de 1.995, 2 de febrero de 1.996, 29 de septiembre de 1.997, 1 de octubre de 1.997 y 21 de diciembre de 2.000, ha declarado y reconocido la vigencia del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, que regula el régimen de apertura de farmacias, incluso tras la vigencia de la nueva Ley de Sanidad y Ley del Medicamento, y ha expresamente declarado que los principios constitucionales de defensa de la salud y de libertad de las profesiones liberales no alteran las exigencias del Real Decreto 909/78, sin perjuicio de que la aplicación de tal norma resulte informada por los principios constitucionales, y así esta Sala, ha desarrollado y aplicado el principio pro apertura, que respetando el régimen establecido por el Real Decreto 909/78, trata de resolver los supuestos límites o dudosos."
En el segundo motivo de casación, el recurrente también al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, y de la jurisprudencia que lo desarrolla, alegando, que el Tribunal Supremo permite el cómputo no solo de los habitantes censados sino de los secuenciales o de temporada, que ha admitido la nota de la permanencia para población de los aeropuertos y en fin que el Polígono Industrial del Guadalhorce, constituye un asentamiento poblacional dada la gran cantidad de empresas a las que a diario concurren sus trabajadores a ocupar sus puestos de trabajo durante la jornada laboral, amen de los visitantes y transeúntes, y que además de que la norma está derogada, es la equidad criterio atemperador de la norma estricta y ha de servir para resolver debidamente lo que la sociedad está demandando continuamente en la calle, servicio farmacéutico cercano, cómodo y eficaz, y procede rechazar tal motivo de casación, porque la sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente al supuesto de autos, la doctrina reiterada de esta Sala, siendo de agregar a lo expuesto por la sentencia recurrida, de una parte, que el Tribunal Supremo, cuando ha autorizado la apertura de farmacias en algún aeropuerto, entre otras en sentencias de 3 de mayo de 1.988 y 24 de abril de 1.992, ha precisado, que el cómputo de la población de tales aeropuertos, era una excepción al régimen general de cómputo de población a los efectos del servicio farmacéutico, que está regido por la nota de la permanencia, del pernocte, y que se hacía, entre otras, en atención, a las muchas horas en que los viajeros por motivos de las dificultades del tráfico aéreo habían de permanecer no voluntariamente en tales aeropuertos y a las necesidades que por ello podrían tener del servicio farmacéutico, y tales circunstancias no concurren en el supuesto de autos; y de otra parte, que en los distintos supuestos en que esta Sala ha conocido de peticiones similares de apertura de farmacias, en Polígonos Industriales, cual es el de autos, y en Centros Comerciales, siempre ha denegado la petición de apertura de farmacia, valorando, que no es posible el cómputo de la población de tales Polígonos Industriales, constituida, por los trabajadores, clientes y transeúntes, por faltar en ellos la nota de la permanencia, así se recoge y declara en la sentencia de 21 de abril de 1.997, que recoge la doctrina de las de 16 de septiembre de 1.991, 23 de enero y 18 de noviembre de 1.992, y en la sentencia de 21 de abril de 1.999, que recoge doctrina de las de 2 de octubre de 1.990, 7 de abril de 1.992, 19 de junio de 1.996, 18 de septiembre de 1.997 y 14 de septiembre de 1.998.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Humberto , que actúa representado por el Procurador D Luis Piñeira de la Sierra,, contra la sentencia de 18 de diciembre de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 2547/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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