STS, 11 de Mayo de 2004

Con fecha 7 de julio de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eusebio contra resolución de la Dirección General de Coordinación, Docencia e Investigación de la Junta de Andalucía, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la Junta de Andalucía y por Dª. Catalina, mediante respectivos escritos de 7 y 11 de julio de 1997, se anunció la preparación de recursos de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 28 de julio de 1997 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 30 de septiembre de 1997 por la Junta de Andalucía se interpuso recurso de casación al amparo del motivo 4º del articulo 95.1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

Posteriormente, en 1 de octubre de 1997 por Dª. Catalina se formalizó asimismo la interposición de recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio así como por infracción del ordenamiento jurídico.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido D. Eusebio.

Mediante Providencia de 19 de febrero de 1998 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado el recurrido lo que convino a su interés sobre los mismos.

Tramitados los recursos en debida forma, señalose el día 2 de julio de 2002 para su votación y fallo. No obstante, en 1 de julio de 2002 se acordó, con suspensión expresa del señalamiento, requerir a la Junta de Andalucía para que acreditase determinados extremos relativos a la apertura y puesta en funcionamiento de la oficina de farmacia.

Habiendose emitido informe por la Junta de Andalucía y habiendose dado traslado del mismo a las partes, señalose nuevamente el proceso para su votación y fallo el día 4 de mayo de 2004, en cuya fecha tuvo efectivamente lugar.

Se refiere la materia sobre la que versó el proceso ante el Tribunal a quo y sobre la que versa asimismo este recurso de casación a autorización de apertura de oficina de farmacia, si bien el presente supuesto tiene algunas peculiaridades. Por una determinada Licenciada en Farmacia se solicitó y finalmente se obtuvo autorización de apertura en una localidad turística, habiendose interesado en su día el otorgamiento de dicha autorización de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Tras haber obtenido la autorización, la peticionaria instó la incoación de la segunda fase del procedimiento para que se produjese la apertura efectiva de la farmacia, una vez designado local y practicadas las inspecciones correspondientes. Sin embargo, ante las dilaciones del Colegio provincial para resolver esta segunda fase, habiendose interpuesto según se deduce de los autos recurso ante el Consejo General de Colegios Oficiales precisamente por la citada dilación, la peticionaria de la farmacia instó una vía procedimental diferente. En efecto, se dirigió a los organos competentes de la Junta de Andalucía solicitando que avocasen la competencia del Colegio y autorizasen la puesta en funcionamiento de la farmacia. Después de intervenir en el procedimiento iniciado la Delegación Provincial de Sanidad de la Junta de Andalucía así como la Inspección Medica, se practicaron las visitas de inspección y el reconocimiento del local, y finalmente por la Dirección General de Coordinación, Docencia e Investigación de la citada Junta de Andalucía se otorgó la autorización de puesta en funcionamiento y apertura efectiva de la farmacia. Contra esta resolución se interpusieron por un farmacéutico competidor dos recursos ordinarios, el primero de los cuales fue desestimado, mientras que se declaró inadmisible por extemporáneo un segundo recurso en vía administrativa en el que se pretendía la anulación de la resolución dictada en su día y se ampliaba el recurso anterior. A su vez contra el acto dictado al resolver uno y otro recurso (que fue un acto único), así como también contra el acto originario que ordenó la apertura efectiva de la farmacia, el farmacéutico competidor recurrió en vía judicial.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso contencioso interpuesto, pues declaró que el segundo recurso formalizado en vía administrativa, inadmitido por extemporáneo, lo era efectivamente. Se desestimó, pues, el recurso contencioso en cuanto se combatía dicho extremo, pero se estimó respecto a la declaración de no ser conforme a derecho la autorización de puesta en funcionamiento y apertura efectiva de la farmacia.

Ahora bien, para ello se parte del precedente de una Sentencia anterior del mismo Tribunal y la misma Sala, la Sentencia de 28 de abril de 1997 que resuelve un caso idéntico, y se hace una extensa transcripción de dicha Sentencia de modo que con fundamento en las declaraciones de la misma se estima la pretensión y se declara la nulidad del acto administrativo originario impugnado.

En síntesis el razonamiento de la Sentencia consiste en lo siguiente. El órgano de la Administración de la Comunidad Autónoma que resolvió sobre la segunda fase del procedimiento de apertura de la farmacia lo hizo avocando competencias del Colegio provincial. A la vista de ello se hace un amplio estudio de la normativa que se contiene en el articulo 14 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que se refiere a la avocación de competencias entre organos y al hacerlo se pone en relación dicho estudio con el titulo competencial de los Colegios Provinciales de Farmacéuticos en materia de los expedientes de apertura de oficinas de farmacia.

Un estudio de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo lleva al Tribunal Superior de Justicia a la conclusión de que, pese a la terminología empleada, los Colegios provinciales de Farmacéuticos, que no son organos sino personas juridicas, ejercen competencia en la materia no por delegación, sino por un traspaso de competencias o funciones que debe calificarse como desconcentración Efectuado dicho traspaso éste opera sin limitación alguna, y no puede revocarse mediante una operación avocatoria para resolver sobre una cuestión concreta.

De ahí se deduce que la avocación de las competencias y por tanto las actuaciones realizadas supusieron contravenir el ordenamiento jurídico. Pues se encontraba dentro del marco competencial de la Comunidad Autónoma que se efectuase una visita de la Inspección de Sanidad, pero ésta unicamente podía practicarse, no solo cuando hubiera finalizado la primera fase del procedimiento y se hubiera reconocido el derecho subjetivo a abrir la farmacia, sino además cuando asimismo hubiera finalizado la segunda fase de designación del local y comprobación de que reunía las condiciones oportunas, otorgandose entonces por el Colegio Provincial que era el competente la autorización de apertura efectiva y puesta en funcionamiento de la farmacia. Respecto a esta segunda fase la visita de la Inspección de Sanidad de la Comunidad Autónoma es un ultimo tramite, previo a la autorización para aperturar la farmacia que, según se insiste, es competencia del Colegio provincial.

En consecuencia, tras efectuar una declaración sobre las costas, se estima parcialmente en los términos expresados el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Contra esta Sentencia recurren en casación la farmacéutica a cuyo favor se otorgó en su día por la Comunidad Autónoma la autorización de apertura efectiva de la farmacia en la segunda fase del procedimiento, así como también la Comunidad Autónoma de Andalucía. Comparece como recurrido el farmacéutico competidor que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo.

En el recurso de casación de la titular de la autorización se invocan dos motivos al amparo respectivamente de los apartados 3º y 4º del articulo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción entonces aplicable.

En cuanto al recurso de la Comunidad Autónoma de Andalucía se invocan en el mismo cuatro motivos el primero y el segundo al amparo del apartado 4º del articulo 95.1 de la citada Ley de la Jurisdicción, y los dos últimos de acuerdo con el apartado 3º del mismo precepto. Ahora bien, por razones procesales hemos de resolver con carácter previo sobre los motivos de casación en los que se invoca que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ha incurrido en incongruencia.

Respecto al recurso interpuesto por la farmacéutica que obtuvo la autorización de apertura efectiva, es de tener en cuenta que la alegación que se realiza en el motivo primero, como se ha dicho de acuerdo con el articulo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional aplicable, consiste en incongruencia omisiva de la Sentencia. Se alega en concreto que ésta no se ha pronunciado sobre la inadmisibilidad, alegada en la contestación a la demanda, del primero de los dos recursos interpuestos por el farmacéutico competidor en vía administrativa. La inadmisibilidad que se pretendía se basaba en que, notificada la resolución administrativa en 27 de junio de 1993, el recurso fue interpuesto el día 28 de julio siguiente, por lo que contandose los plazos por meses el citado recurso administrativo se encontraba fuera de plazo.

En efecto, la Sentencia se refiere a los dos recursos ordinarios y se pronuncia sobre la extemporaneidad del segundo de ellos, alegación que se acoge y precisamente por ello se estima solo parcialmente el recurso judicial formalizado. Pero en cambio no se hace pronunciamiento ninguno en dicha Sentencia sobre la alegada inadmisibilidad del primero de los repetidos recursos. Por consiguiente se incurrió en efecto en incongruencia, lo que determina que debe acogerse el primer motivo de casación invocado y declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia recurrida. Ello nos releva del estudio de los demás motivos de casación que se invocan.

En cuanto al recurso de casación de la representación letrada de la Junta de Andalucía ya se ha dicho que los motivos primero y segundo se invocan por infracción del ordenamiento jurídico y los motivos tercero y cuarto, al amparo del numero tercero del articulo 95.1 de la Ley Jurisdiccional aplicable, y por tanto por haberse incurrido en defectos procesales. Dada esta circunstancia hemos de resolver prioritariamente sobre estos motivos tercero y cuarto. Debe acogerse el motivo tercero en el que se alega un extremo relativo a las costas, pero que consiste en incongruencia. Es cierto en efecto, según se mantiene, que la Sentencia en su Fundamento de derecho cuarto declara que no se aprecian méritos suficientes para un especial pronunciamiento en materia de costas procesales, mientras que en el fallo se expresa que se dicta Sentencia con expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada. Es claro, por tanto, que se incurre en incongruencia por contradicción entre los Fundamentos de Derecho y el fallo de la Sentencia. Procede por tanto acoger este motivo tercero de casación y por ello estimar el recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma de Andalucía. Ello nos releva del examen de los demás motivos invocados en este recurso.

Puesto que se han estimado los dos recursos de casación interpuestos, debemos resolver con plenitud de potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso administrativo formalizado en su día ante el Tribunal Superior de Justicia.

En el estudio de dicho recurso hemos de pronunciarnos ante todo por razones procesales respecto a la alegada inadmisibilidad de los dos recursos ordinarios interpuestos en vía administrativa. En cuanto al segundo de ellos debemos apreciar, como ya lo hizo el Tribunal a quo, que en efecto se encuentra fundada la alegación de que fue correcta en su momento la declaración de inadmisible de dicho recurso por extemporáneo. En cuanto a la inadmisibilidad que también se alega del primer recurso en vía administrativa, alegación ésta que se formula por la farmacéutica que obtuvo autorización disintiendo del criterio de la Junta de Andalucía que desestimó el recurso, también debemos resolver sobre ella. Se trata precisamente del extremo sobre el que no se pronunció la Sentencia recurrida, por lo que hemos declarado se produjo incongruencia. Desde luego nos estamos refiriendo al primero de los dos recursos de casación interpuestos, es decir, al de la farmacéutica interesada.

Pues bien, la alegación de que se trata, que se formuló en su momento en la contestación a la demanda, no puede ser acogida. Pues se desprende de los autos que la resolución contra la que se formalizó recurso administrativo se notificó el día 27 de junio de 1994. Si bien es cierto que el recurso se interpone en 28 de julio del mismo año y por tanto un día después de haber transcurrido un mes debiendo computarse los meses de fecha a fecha, no es menos cierto que la citada notificación llevaba fecha de 27 de junio, pero no consta cuando fue recibida efectivamente. Por tanto el escaso margen de un día no puede considerarse motivo determinante de que debiera declararse inadmitido el recurso administrativo.

Por tanto, resuelta la cuestión procesal de la inadmisibilidad, hemos de pronunciarnos sobre el fondo del asunto. Al realizar este pronunciamiento debemos dar respuesta a la argumentacion esgrimida por el recurrente. Por lo demás sobre este fondo del asunto versan asimismo los motivos de casación alegados por los recurrentes ante este Tribunal Supremo, aunque formalmente no se trata de enjuiciar ahora los motivos.

Pues bien, es de tener en cuenta que por Orden de la Consejeria de Sanidad y Seguridad Social de la Junta de Andalucía de 1 de marzo de 1982, publicada en el Boletín Oficial de dicha Comunidad de 15 de mayo siguiente, se ratificó la delegación en los Colegios provinciales de Farmacéuticos de las resoluciones de expedientes de oficina de farmacia. Esta delegación estaba por tanto en vigor en las fechas de autos, pues no se encontraba vigente aun la revocación de la misma en virtud de la Orden de la Consejeria de Salud de la Junta de Andalucia de 13 de septiembre de 1996. Por tanto en las fechas de que se trata, es decir, en 1993 y 1994, la transferencia o traspaso de funciones a los Colegios Provinciales se encontraba plenamente vigente, y fue durante esta vigencia cuando por la Junta de Andalucía se produjo la avocación de competencias y se autorizó la apertura de la farmacia resolviendo sobre la segunda fase del procedimiento.

Estamos pues ante un supuesto de transferencia o traspaso de funciones desde una persona jurídica, la Administración de la Junta de Andalucía, a otras personas jurídicas como son los Colegios Provinciales de Farmacéuticos de la región. Desde un punto de vista doctrinal correcto este traspaso debe calificarse como una descentralización, que se opera entre personas jurídicas a diferencia de la desconcentración y la delegación que se efectúan entre órganos administrativos. Pero esta calificación, que parece la mas correcta según la doctrina científica, no es la determinante de nuestra razón de decidir. Lo cierto es que la avocación, a tenor de articulo 4º de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 era un supuesto excepcional que solo podía preverse y establecerse por ley, si bien la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, regula en su articulo 14 la avocación administrativa que no tiene ahora su anterior carácter de excepcionalidad. Pero el punto decisivo es que el citado articulo 14 se refiere siempre a los supuestos en que se hayan traspasado competencias entre órganos y no entre personas jurídicas, aunque el tenor del precepto distingue entre los supuestos en los cuales se traspasasen competencias entre órganos subordinados jerárquicamente y aquellos otros en que no existiera tal subordinación.

Lo cierto es que la regulación del articulo 14 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no puede considerarse que autorice la avocación cuando el traspaso de competencias se efectuó entre dos personas jurídicas. En tales supuestos es necesario publicar una disposición de rango suficiente que anule el traspaso anterior, pues en caso contrario ejercer incidentalmente las competencias en virtud de avocación supone atentar de forma directa contra el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos que consagra actualmente en nuestro derecho el articulo 23.4 de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre, reproducción del mandato del articulo 30 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957.

De todo ello se sigue que la avocación de competencias realizada por la Junta de Andalucía no fue conforme a derecho, pues la Administración de la Junta solo era competente respecto a la segunda fase del procedimiento de apertura de farmacia para que por la Inspección sanitaria se realizase visita, y se pronunciara sobre las condiciones del local de la farmacia en cuanto a la materia. De todo ello se deduce que debe estimarse el recurso contencioso administrativo interpuesto. Para la valida apertura de la farmacia era necesario que se pronunciase en este sentido la organización colegial, aunque lo cierto es que debe estimarse que actualmente la farmacia se encuentra abierta de modo valido sin que ello sea contrario a la legalidad vigente, pero no en virtud de la avocación realizada por la Comunidad Autónoma sino en virtud de la circunstancia que consta en autos (habiendose obtenido información sobre la misma por iniciativa de esta Sala), de que el Colegio provincial de farmacéuticos autorizó finalmente la segunda fase del procedimiento, de modo que resulta conforme a derecho el funcionamiento efectivo de la oficina de farmacia.

Por ultimo hemos de declarar que no procede en cuanto al recurso contencioso administrativo hacer declaración ninguna sobre las costas, como tampoco hemos de hacerlo respecto al recurso de casación.

En los términos anteriores y como se ha avanzado debe estimarse parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia, puesto que acogemos las pretensiones procesales formuladas, salvo las relativas al segundo recurso ordinario interpuesto en vía administrativa que declaramos fue en efecto extemporáneo.

No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación