Uso de la vivienda familiar por cesión gratuita de familiar cercano a uno de los progenitores
| Autor | Purificación Cremades García |
| Cargo | Profesora colaboradora de Derecho Civil de la Universidad Miguel Hernández |
| Páginas | 12-23 |
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El supuesto de hecho que hoy analizamos es fácil de comprobar en la práctica y resulta digno de elogio, cuando un padre ante el próximo enlace matrimonial de su hijo cede el uso de la vivienda que se convertirá a partir de entonces en vivienda familiar.
La legitimidad de dicha ocupación viene precedido de un previo consentimiento paterno para que sea el hijo, su cónyuge y los hijos de ambos quienes disfruten de la vivienda.
El problema surge cuando se produce la ruptura matrimonial y en virtud del artículo 90 C) o 96 del Código civil, el Juez atribuye el uso de la vivienda a uno de los cónyuges, a cuya custodia quedarán los menores fruto de dicha unión.
Será el otro cónyuge quien saldrá de la casa que hasta ese momento ha servido de hogar conyugal, vivienda, no olvidemos, cedida por su propio progenitor para dicho fin.
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Cuando ahora el dueño de la misma, pretenda recuperar la referida vivienda, simplemente porque su propio hijo ya no la ocupa, se encontrará con una decisión judicial que aparentemente sanciona la nueva situación, consistente en que la esposa, en la mayoría de los casos y los hijos del matrimonio, a la sazón sus propios nietos, son los que ahora ocupan la vivienda, limitando el derecho de propiedad, por cuanto la disponibilidad sobre el mismo se ha visto afectada por una decisión judicial en la que no ha sido parte.
El derecho de familia y en concreto el interés más digno de protección, los hijos, parece situarse por encima del derecho de propiedad, incluso se habla de un nuevo derecho real, denominado derecho real familiar, sin embargo analizado el problema desde distintas perspectivas, creo que éste resulta un planteamiento equivocado y que ningún temor debiera tener el padre que decide ceder el uso de una vivienda de su propiedad a su hijo, con motivo del próximo enlace matrimonial del mismo, ya que el referido uso lo podrá recuperar en cualquier momento, tanto si se produce ruptura matrimonial, como si la convivencia continúa.
Las circunstancias que determinan la concurrencia del caso son:
1) Legitimación del cedente del uso para hacerlo. Normalmente será el dueño de la vivienda quien disponga la cesión, pero nada impedirá que sea el usufructuario1 o incluso el arrendatario como si de un subarriendo se tratara, lo cual complicará aún más la situación, ya que si el dueño ha consentido, se introduce en el conflicto y si no ha consentido, el dueño podrá resolver el mismo por incumplimiento del arrendatario y la cesión debería quedar automáticamente sin efecto.
2) El dueño o cesionario de la vivienda será madre o padre, ascendiente, de alguno de los miembros de la nueva familia que se constituye (incluso hermano). Normalmente la relación familiar lo será con el esposo, o por lo menos esas son las situaciones que han llegado hasta ahora a los Juzgados, ya que han sido y siguen siendo mayoría las decisiones judiciales que atribuyen a la esposa el uso de la vivienda familiar, por ser ella quien se queda con la custodia de los menores.
3) La cesión en el uso de la vivienda se produce aparentemente por y para la constitución de un nuevo núcleo familiar, en la mayoría de los casos de tipo matrimonial, pero nada impide que se constituya la familia bajo una unión de hecho2.Page 15 Adviértase que hemos dicho que aparentemente se cede por y para una nueva familia, pero en realidad creemos que se hace la cesión al hijo que va a constituir la nueva familia. Esta cuestión de matiz, es sin embargo la que consideramos conforma el derecho que se constituye y su permanencia en el tiempo, y en último término la revocación por parte del concedente.
4) Se produce un cambio de circunstancias, en concreto la ruptura en la convivencia de la pareja, por lo que tras el proceso de separación, nulidad o divorcio, se adjudica el uso de la vivienda a aquella parte del matrimonio que se considera más lo necesita, por conservar la custodia de los hijos. Tres cuestiones merecen ser mencionadas dentro de este punto, a saber:
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Que a la adjudicación del uso de la vivienda se puede llegar tanto si así lo pactan los cónyuges en convenio regulador y posteriormente aprobado por el Juez en sentencia, como si la adjudicación se produce derivado de la decisión judicial a falta de acuerdo de los cónyuges.
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Que en ningún caso interviene en el proceso matrimonial por carecer de legitimación para ello, el dueño de la vivienda.
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Debe tenerse presente que la adjudicación se produce para uno de los cónyuges. Dicha adjudicación a favor del mismo lo es por tener la custodia de los menores que obviamente deben habitar en una vivienda digna3.
Por tanto se debe rechazar cualquier argumentación tendente a considerar un deber de alimentos de los abuelos con los nietos que podría hacerse extensible a la vivienda que ocupan. En general las sentencias no lo aceptan sin mayores explicaciones4.
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Resulta evidente que los cónyuges destinan como vivienda familiar, la que el padre o la madre de alguno de ellos, como cesión voluntaria y gratuita, ponen a su disposición. No poseen título de ocupación alguno: ni son arrendatarios, ni son usufructuarios, ni por supuesto son propietarios5.
Se trata en este punto de determinar cual es el verdadero derecho que tienen los ocupantes de la vivienda antes de que aparezca la crisis matrimonial.
Bien es cierto que los cónyuges no son usufructuarios, pero quizás sus facultades sean las más próximas.
La realidad es que ocupan la vivienda por mera tolerancia, o benevolencia del legítimo dueño.
Determinar la naturaleza jurídica del derecho que nace cuando se produce la referida cesión voluntaria de la vivienda, nos servirá para afirmar cuando se produzca la ruptura matrimonial, que nadie da más derechos de los que tiene, por ello no sería posible que dos cónyuges ocupantes de la vivienda a título de arrendamiento o precario, constituyeran a favor de uno de ellos, un derecho de entidad superior –derecho real de habitación- en su convenio regulador, y tampoco podría llegarse al nacimiento a favor de uno de los cónyuges, que viniera determinado por decisión judicial6.
Pero, ¿qué es realmente lo que se está cediendo?, pues el uso de una vivienda. El hijo del propietario tiene la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia, tiene por lo tanto un derecho de habitación. Sin embargo hemos de tener en cuenta que se trata de un uso tolerado, no existe para su constitución un acto formal. Y es que para dicha constitución se requeriría un acto expreso más o menos solemne7.
Además se trata de un derecho personal intransferible, por lo tanto, si el uso se da al hijo, aunque sea para que viva con su familia, el derecho es intransferible a su pareja e hijos.
La realidad es que quien ocupa la vivienda es el hijo y su familia, que la utilizan como vivienda habitual. Son ellos quienes pagarán los gastos ordinarios de uso de la vivienda8, y en orden a las prerrogativas que sobre la casa se tiene, en el ámbito cotidiano de la comunidad de propietarios, por ejemplo, no pueden pedir la convocatoria a junta de propietarios, ya que loPage 17 deben pedir la cuarta parte de los propietarios o un número de éstos que representen al menos el veinticinco por cien de las cuotas de participación según el art. 16.1 de la Ley de propiedad Horizontal, ni tampoco cabe la posibilidad de que pida al presidente, se incluyan en el orden del día de la siguiente junta, algún tema de interés, pues también está reservado al propietario según el art. 16.2 L.P.H.
Conforme a lo establecido en el art. 15.2 de la L.P.H., si la vivienda o local se hallare en usufructo, la asistencia y el voto corresponderá al nudo propietario, quién salvo manifestación en contrario, se entenderá representado por el usufructuario, debiendo ser expresa la delegación cuando se trate de los acuerdos a que se refiere la regla primera del art. 17 o de obras extraordinarias y de mejora.
Y sólo para el caso de que entendiésemos extensible dicha presunción al ocupante familiar del propietario, podría ejercer como tal dichas facultades de representación y ejercicio del derecho de asistencia y voto en la junta. Si bien lo cierto es que en puridad no ostenta dicho título, por lo que habría que utilizar la representación voluntaria por poder o simple escrito del propietario según establece el art. 15.1 de la L.P.H.
Y por supuesto no puede ser presidente de la comunidad de propietarios el ocupante de la vivienda, pues según preceptúa el art. 13.2 de la L.P.H., este cargo debe nombrarse de entre los propietarios. Tampoco le está permitido impugnar los acuerdos comunitarios adoptados, para los que se encuentran únicamente legitimados los propietarios (art. 18.2 L.P.H.).
No cabe duda de que existe una vinculación entre los ocupantes de la vivienda y la cosa, y de ahí la idea siempre presente en las decisiones judiciales de aproximar la situación a un derecho real; se habla en concreto de un derecho real familiar, para reconocer el derecho a la continuidad de la esposa e hijos en la vivienda, que el padre o madre de su pareja cedieron para que fuera ocupada como hogar familiar.
Dice en concreto la sentencia del TS de 18-10-19949 que “ el uso atribuido jurídicamente a la vivienda de autos debe configurarse como derecho oponible a terceros, pues el mismo se conforma como...
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