STS 109/2002, 11 de Febrero de 2002
| Ponente | José de Asís Garrote |
| ECLI | ES:TS:2002:844 |
| Número de Recurso | 3073/1996 |
| Procedimiento | CIVIL - 01 |
| Número de Resolución | 109/2002 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. FRANCISCO MARIN CASTAND. JOSE DE ASIS GARROTE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dos.
VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Las Plasmas de Gran Canaria, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número UNO de San Bartolomé de Tirajana, sobre reclamación del derecho de visita, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Fátima , representada por el Procurador de los Tribunales Don Carmelo Olmos Gómez, en el que es recurrido DON Jesús Manuel , no comparecido ante este Tribunal Supremo, y en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de San Bartolomé de Tirajana, fueron vistos los autos de menor cuantía nº 102/93, seguidos a instancia de Don Jesús Manuel , contra Doña Fátima , sobre reclamación del derecho de visita.
Que por la representación de la parte actora se formuló el 15 de Julio de 1.991 demanda en reclamación de derecho de visita en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en la que se reconociera al actor el derecho de visita, comunicación y estancia con su hijo, y en el modo, tiempo y lugar que proponía.
Por providencia de 23 de Julio de 1.992, se admitió a trámite la demanda y dado traslado de la misma a la parte demanda, lo efectuó mediante escrito de fecha 28 de Septiembre de 1.992, oponiendo la excepción de inadecuación de procedimiento por entender que el trámite correcto a seguir era el del juicio de menor cuantía. Dado traslado a la parte y al Ministerio Fiscal, se dictó Auto de fecha 16 de Noviembre del mismo año, en el que se declaraba la nulidad de lo actuado desde la fecha de la providencia admitiendo a trámite la demanda por el procedimiento solicitado, reservándose el actor sus derechos en la vía procesal que correspondiera, salvo que interesase la prosecución por dicho trámite en los autos, lo cual interesó mediante escrito de 25 de Marzo de 1.993.
Por providencia de 28 de Octubre de 1.993 se acordó seguir la tramitación por las normas del juicio ordinario de menor cuantía, confiriendo traslado de la manda a la parte demandada para que compareciera en autos y la contestara en legal plazo, al igual que al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en 26 de Noviembre del mismo año, en el sentido que obra en autos.
En 17 de Diciembre de 1.993 se presentó escrito contestando la demanda y oponiéndose a la misma, al tiempo que formulaba reconvención, en la que se solicitaba la privación de la patria potestad del actor respecto del hijo común. Asimismo se tuvo por contestada la demanda.
Dado traslado de la reconvención a la parte actora, la contestó en el sentido que obra en autos.
Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 14 de Marzo de 1.995, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Luna Santana en nombre y representación de Don Jesús Manuel contra Doña Fátima debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1º. Establecer el siguiente régimen de visitas: A) El padre podrá visitar a su hijo el segundo fin de semana de cada mes. El Viernes desde las 18,00 horas hasta las 21,00 horas; el Sábado y Domingo desde las 10,00 horas hasta las 20,00 horas, respectivamente. El menor pernoctará en todo caso en el domicilio materno, lugar donde, a falta de acuerdo, se efectuará la recogida y entrega del niño.- B) Asimismo, Don Jesús Manuel podrá tener al menor en su compañía un mes de las vacaciones escolares de verano, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre; así como la semana inmediatamente anterior a aquella en que se encuentre el 25 de Diciembre. En cualquier caso, durante estos periodos de tiempo el menor pernoctará en el domicilio materno, pudiendo el padre estar con el niño desde las 10,00 horas hasta las 20,00 horas de cada día, salvo que las partes de mutuo acuerdo, y en interés del menor, decidan otro régimen de visitas.- C) Se prohibe expresamente que el padre saque al menor de la Isla de Gran Canaria, salvo que exista acuerdo expreso con la madre.- 2º. Don Jesús Manuel abonará en concepto de pensión alimenticia en favor del hijo menor la cantidad de setenta mil pesetas (70.000.- ptas.) mensuales. Tal pensión se abonará por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que la madre, a tal efecto, señale y experimentará las variaciones que correspondan según la modificación del Indice de Precios al Consumo fijado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Autónomo que lo sustituya. Asimismo, desestimando la reconvención formulada por el Procurador Sr. Fernández Manrique de Lara en nombre y representación de Doña Fátima contra Don Jesús Manuel debo absolver y absuelvo a Don Jesús Manuel de la misma.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 14 de Junio de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jesús Manuel contra la sentencia de fecha 14 de Marzo de 1.995 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, revocamos la misma en el sentido de diferir para el trámite de ejecución de sentencia la posibilidad de acordar que el régimen de visitas acordado sea extensivo a poder pernoctar el hijo con su padre el actor, a la vista de la evolución de la relación entre ambos y el deseo que al respecto pueda ir expresando el repetido hijo, así como fijar la pensión por alimentos en la cantidad de cincuenta y cinco mil pesetas (55.000.- ptas.), con mantenimiento de todo lo demás resuelto, y sin hacer expreso pronunciamiento de costas en la presente alzada".
Por el Procurador de los Tribunales Don Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de doña Fátima , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:
"Infracción al principio constitucional de tutela judicial efectiva"
"Infracción al artículo 92.2 del Código Civil. Principio Favor filii".
Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por el Sr. Fiscal se presentó escrito en el que proponía la desestimación del mismo.
No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, el día TREINTA y UNO de ENERO, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ DE ASÍS GARROTE
La demandada Doña Fátima , recurre la sentencia de la Audiencia que modificando la de primera instancia, que establecía un régimen de visitas para que el hijo de los litigantes Rogelio nacido el 20 de marzo de 1988, se pudiera comunicar con su padre y actor recurrido Don Jesús Manuel , estableciendo para ello un régimen de visitas, en los fines de semana, en vacaciones de verano y de Navidad, pero sin que pudiera, en ningún caso pudiera, ni pasar la noche con su padre, ni que este tuviera facultad para sacar al menor de la Isla de Gran Canaria, salvo que exista un acuerdo expreso con la madre; pues bien, la modificación establecida en la sentencia de apelación, consistió en que conservando el régimen de visitas establecidas por la Juez de Primera Instancia, se facultaba, en trámite de ejecución de la sentencia, la posibilidad de acordar que el menor pueda pernoctar con su padre, a la vista de la evolución de la relación entre ambos (padre e hijo), y el deseo que al respecto pueda ir expresando el repetido hijo, contra cuya modificación se alza en casación la demandada madre del menor Dª Fátima alegando dos motivos que se examinan a continuación.
En el primero, y sin indicar la vía al amparo de la cual se recurre, se invoca, sin embargo, infracción del principio de la tutela judicial efectiva que ampara la Constitución y el art. 359 de la L.E.C., que establece que en la sentencia deberán ser resueltas todas las cuestiones planteadas por las partes en sus alegaciones, y aunque en algunos supuestos, se permiten la delimitación de determinadas medidas en ejecución de sentencia, no se puede olvidar, viene a decir la parte recurrente, que en este procedimiento, la determinación del régimen de visitas ha sido el tema único que constituye el objeto del pleito, a diferencia de lo que ocurre generalmente, cuando la demanda que se ha planteado, es la de separación matrimonial o la de divorcio, juicio, en el que los alimentos, y las visitas, son medidas que se toman de una forma accesoria, y como consecuencia de lo que es objeto fundamental del pleito, la separación o el divorcio; aquí, estas cuestiones no se tratan, siendo por consiguiente la cuestión principal y prácticamente única de la demanda de juicio de Menor Cuantía, trámite por el que se han seguidos los autos del que dimana el presente recurso, el régimen de visitas, y al poder este, ser modificado en el transcurso de la ejecución de la sentencia, ha dejado, en tesis de la recurrente, sin dar respuesta a la demanda.
Entendemos que no es óbice a que sea la cuestión única del pleito, el establecimiento del régimen de visitas -al margen de los alimentos que fueron ofrecidos por el actor, y sobre los que no ha habido contienda-, para que varíe el carácter y naturaleza de las normas que rigen esta materia, cabe afirmar pues, que por la circunstancia de que se haya pedido, el régimen de visita, al margen de cualquier otra cuestión que tenga un carácter principal, como pude ser el juicio de separación de los progenitores o el divorcio, haya de variar la naturaleza de las medidas acordadas, ya que el sistema legal que regula esta materia es el mismo, el comprendido en el párrafo segundo del art. 92 y el art. 94 del código civil, estableciendo este, el derecho del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores, a visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, estableciendo que la determinación de como ha de hacerse es atribución del Juez, teniendo en cuenta siempre que el derecho de comunicación ha de llevarse a efecto en la forma que señala la disposición primeramente citada, a saber, en beneficio de los hijos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio, y siempre a los mayores de doce años, por eso la sentencia de primera instancia se establecieron las medidas en "atención a la edad del menor", y que la posibilidad de modificar las medidas cautelas al transcurrir el tiempo es una circunstancia inherente a ellas, lo que puede discutirse es que sea posible sin necesidad de un incidente de modificación de medidas, por lo que es indudable que guarda congruencia no solo con las pretensiones deducidas por las partes sino con la propia sentencia de primera instancia que en realidad no revoca, sino que prevé el mecanismo para la modificación de uno de los extremos de esa medida, el de la pernocta del menor, que entiende que ha de hacerse en trámite de ejecución de la propia sentencia, cuestión que puede ser discutida, pero en forma alguna por la vía de tachar de incongruente la sentencia.
En el segundo motivo, hay que entender que al amparo del nº 4 del art. 1695 de la L.E.C., alegando infracción del art. 92.2 del Código civil, pues aun reconociendo que las medidas en relación al régimen de visitas son susceptibles de ser modificadas ello ha de ocurrir cuando cambien esencialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptarlas y siempre ha de ser en interés de los menores. Motivo que ha de ser desestimado porque es indudable que la única novedad de la sentencia de apelación respecto de la de primera instancia es señalar que el régimen de pernocta durante los días de visitas, puede ser modificado en el propio procedimiento de ejecución de sentencia, sin necesidad de acudir a un nuevo pleito, cuando necesariamente haya cambiado una de las bases que se tuvieron en cuenta cuando se adoptaron, a saber, la edad del menor, además, si así lo aconseja "la relación entre ambos y el deseo que al respecto pueda ir expresando el hijo", y por supuesto, se hará valer por la madre, en su caso la probanza de estas circunstancias, en el futuro incidente de ejecución, siempre en el interés del hijo, por lo que en la sentencia que se recurre no se infringe ninguno de los preceptos que se denuncian, que los refiere, al demás del citado, a los contenidos en los arts. 90 y 103 del Código civil, ni a la Declaración de los Derechos del Niño ni en la Constitución española -que invoca sin citar precepto alguno-, alegaciones estas que no es el momento de hacerlas ahora, sino en el caso de que por la parte recurrida pida su modificación en el sentido previsto en la sentencia recurrida, en cuyo supuesto, puede alegar la madre cuanto justifique la falta de concurrencia de las circunstancia que pudieran aconsejar esa modificación, y que la adopción de esa modificación, pueda perjudicar al menor, pero no antes de que se pretenda su variación.
Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso e imponer las costas del recurso a la parte recurrente de acuerdo con el núm. 3 del art. 1715 de la L.E.C..
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación promovido por el Procurador Don Carmelo Olmos Gómez en nombre y representación de la demandada Doña Fátima , contra las sentencia de catorce de junio de mil novecientos noventa y seis, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en apelación de la dictada en el juicio de Menor Cuantía nº 102 de 1993 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de San Bartolomé de Tirajana imponiendo las costas del recurso a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- I. SIERRA GIL DE LA CUESTA.- F. MARIN CASTAN.- J. DE ASIS GARROTE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José de Asís Garrote, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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