STS 236/2009, 17 de Marzo de 2009
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2009:1092 |
| Número de Recurso | 1303/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 236/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Pablo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que le condenó por delito de uso de documento mercantil falso en concurso ideal con un delito de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Uceda Blasco.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el número 115/2006 contra Jose Pablo y contra Blas, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Primera con fecha quince de abril de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que el acusado Jose Pablo, con N.I.E. NUM000, nacido el día 16 de enero de 1985 en Kazajstán y cuya situación de estancia en España no consta, se dirigió el día 13 de febrero de 2006 junto con otro varón al que no afecta la presente resolución, a la sucursal de la caja de ahorros BBK sita en la calle Lotería de Bilbao, presentando para su cobro un cheque al portador por importe de 2.100 euros, que fue ingresado en la cuenta del acusado, siendo retirado posteriormente dicha cantidad por él mismo. Documento que había sido previamente sustraído de la empresa Egun On sita en la calle Zancoeta de Bilbao por persona y en fecha indeterminadas, y cuyos datos, incluída la firma fingida, había sido cumplimentados por un tercero no identificado.
No ha quedado acreditado que el acusado Jose Pablo tuviera en su poder un cheque falso que establecía la obligación de pago al portador de 1.800 euros con cargo a la cuenta de la empresa Egun On e ingresara el mismo con fecha 8 de febrero de 2006 en la cuenta que Blas tiene en la sucursal de la caja de ahorros BBK de la calle Autonomía de Bilbao".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Blas del delito de uso de documento mercantil falso y del delito de estafa por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas procesales causadas.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Pablo, como autor responsable de un delito de uso de documento mercantil falso en concurso con un delito de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por el delito de uso de documento mercantil falso a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabiliación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses con una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP . en caso de impago, y por el delito de estafa, la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP. en caso de impago, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales causadas.
La pena privativa de libertad se sustituye, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , por la expulsión de Jose Pablo del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de diez años desde que se haga aquella efectiva, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena impuesta.
Líbrese y previo testimonio en el Rollo, inclúyase en el libro de sentencias, notificándose a las partes, con la advertencia de que no es firme, puesto que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a cuyo fin habrá de presentarse escrito de preparación en esta Sala, dentro del término del quinto día".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional por el acusado Jose Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Único.- Se interpone por infracción de precepto constitucional en virtud de lo prevenido en el art. 5.4 LOPJ. por vulneración del artículo 24.1 y 24.2 de la Contitución, definidor del principio de presunción de inocencia.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el mismo apoyó parcialmente el único motivo alegado; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 3 de Marzo del año 2009.
En motivo único el acusado, condenado en la instancia, se alza contra la sentencia, a través de la vía procesal prevista en el art. 5-4 LOPJ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E.
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Tres aspectos destaca el recurrente en la fundamentación de su recurso:
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por un lado pone en duda un hecho que se da como probado y es que no fue él quien personalmente ingresó el cheque falso en su cuenta corriente, sino que se limitó a acompañar a su amigo Dimitri a la entidad bancaria y fue aquél quien lo ingresó.
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que la duda sobre el autor del ingreso del talón falso se refuerza por el testimonio del policía autónomo vasco que no pudo identificar esa particular circunstancia visionando el reportaje grabado por la cámara de seguridad bancaria. También dudó el testigo Blas, que en una ocasión declaró que reconoce a Dimitri y al recurrente y en otra ocasión, se contradice, reconociendo únicamente al primero.
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en tercer lugar el recurrente interpreta los hechos y pretende introducir otra versión distinta a la que el factum refleja. Nos dice que después de ingresar su acompañante Dimitri en la cuenta del recurrente el talón para proceder a su cobro, posteriormente, bien "bajo engaño" o "como un favor", rescata o recupera su importe entregando el dinero reintegrado a Dimitri.
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La Sala de instancia dispuso de prueba directa e indiciaria para acreditar el hecho criminal.
Por un lado no es decisivo que fuera uno u otro el que ingresara el talón cuando inequívocamente estaban ambos concertados. Lo cierto es que el recurrente sabía que en su cuenta ingresaba (uno u otro) un talón falso, que sirvió de señuelo embaucador para que los empleados de banca abonaran el importe del cheque, obteniendo de esa forma el acusado un dinero ajeno en perjuicio del titular a cuya cuenta fue cargado el talón.
Respecto a lo alegado por el policía autónomo, y lo afirmado contradictoriamente por el testigo compatriota suyo, son elementos probatorios intrascendentes o secundarios, pero cualquiera que fuera su importancia, están sometidos a la exclusiva ponderación valorativa del tribunal, cuya convicción razonable y asentada en pruebas legítimas no puede ser sustituída por la versión parcial e interesada del recurrente (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).
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La sentencia, en su amplia fundamentación jurídica, y el acta del juicio hacen referencia a pruebas de indudable fuerza incriminatoria. Entre ellas podemos citar las siguientes:
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el acusado admitió en el juicio oral que fue al Banco con Dimitri y que ingresó en su cuenta el cheque por importe de 2.100 euros, cuyo importe extrajo posteriormente.
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el agente de la policía autonóma que visionó las cintas observó e identificó al acusado que se introducía en la entidad crediticia el día y hora que la cámara grabó la secuencia.
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por la documentación bancaria se comprueba que ese día se ingresa el talón en la cuenta del acusado, de la que solo él puede disponer, lo que hace con posterioridad en un reintegro.
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el cheque es falso por el testimonio del perjudicado, que en absoluto reconoció su firma y negó cualquier relación con el acusado y con otros compatriotas suyos de carácter comercial que justificase el pago.
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el reconocimiento inicial de que el talón era falso y carecía de derecho alguno sobre el importe dinerario que representaba se vio complementado por las diversas, sucesivas, extravagantes y absurdas explicaciones que trató de dar a lo largo de la causa el acusado, tanto en su fase sumarial, como en el plenario y que el tribunal sentenciador analiza y valora adecuadamente.
Esta última circunstancia, como apunta el Mº Fiscal, no debe caer en saco roto ni puede ser considerada intranscendente o irrelevante, pues si el acusado sin solicitar explicación alguna o solicitándola, en lugar de guardar silencio, como le permite la ley, introduce datos exculpatorios que siendo fáciles de probar no da razón de ellos, y no sólo eso, sino que por su ínsita irracionalidad excluyen la más mínima posibilidad de ser creído, es indudable que alguna consecuencia probatoria debe obtenerse de ese modo de proceder. La aportación de la prueba de cargo siempre compete a la parte acusadora, pero cuando el reo pretende introducir una versión razonable que justifique su conducta, y en ese empeño acude a las más peregrinas y pintorescas explicaciones sin el menor fundamento lógico, no cabe duda que debilitan su credibilidad y refuerzan la idea de que oculta la verdad material, que es la que trata de extraer el tribunal del acervo probatorio.
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El Mº Fiscal, oportunamente, introduce una cuestión nueva que permite a este tribunal reconsiderar, por vía indirecta, una pretensión embebida en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en aras a la prevalencia de ley sustantiva.
En un motivo por presunción de inocencia, el recurrente pone en entredicho la existencia del hecho criminal imputado y la autoría a él atribuída. En un sentido amplio habría que entender que para condenar por un delito sería preciso acreditar también que la figura delictiva aplicable tiene autonomía y virtualidad para exigir la responsabilidad penal prevista en la Ley, lo que no ocurrirá, cuando al delito se halla consumido en otro por el que sí se condena (concurso de normas del art. 8 C.Penal ).
En nuestro caso siendo el Mº Fiscal el que lo solicita, no se sustrae la contradicción, ya que como única parte acusadora, sólo él podría alegar indefensión por falta del oportuno planteamiento de la pretensión. Es indudable que el cauce procesal correcto hubiera sido el art. 849-1º L.E.Cr. El tema que se suscita es el siguiente: sobre la base inalterada de los hechos probados se condena al recurrente por un delito de uso de documento mercantil falso (art. 393 C.P.) en relación a los arts. 392.1. 3º y 4º, en concurso medial del art. 77, con el delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.3º. El art. 393, prevé dos modalidades de uso: " aportación a juicio " del documento falso para surtir los pertinentes efectos o " perjudicar a tercero ".
Constituye doctrina reiterada y consolidada de esta Sala la incompatiblidad del delito de falsedad en documento privado (art. 395 C.P.) y la estafa del art. 248 y concordantes, por la fundamental razón de que la descripción del tipo falsario incorpora un elemento subjetivo del injusto integrado por el ánimo de perjudicar a un tercero ("para perjudicar a otro" textualmente) y de ese modo la utilización de un documento para engañar a otro causando perjuicio en que consiste la estafa, constituye una conducta que incluye todos los elementos del art. 395, existiendo perfecta coincidencia en sus componentes típicos, pues el engaño de la estafa es el efecto producido por el documento falso (véanse por todas, S.T.S. nº 992 de 3-7-2003; nº 241 de 23-3-2007; nº 459 de 7-7-2008, etc.).
Esa consunción o absorción no se produce -como también ha recalcado esta Sala- en las conductas de falsificación de documentos públicos, oficiales o de comercio, pues en ellos no se precisa perjuicio por cuanto el bien jurídico protegido (la confianza y seguridad del tráfico jurídico) ya integra por sí el desvalor sancionable.
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Hechas las anteriores puntualizaciones y trasladando al caso concreto la compatibilidad entre el uso de documento mercantil falso y el delito de estafa se observa que el uso realizado está presidido por un elemento típico de naturaleza subjetiva que tiene la misma expresión gramatical que en caso de falsedad de documento privado: "para perjudicar a otro", lo que nos está indicando que la solución debe ser la misma.
Como plásticamente refleja el Fiscal en su dictamen "el uso del documento falso para perjudicar a otro y el engaño mediante el uso de dicho documento que provoca un desplazamiento patrimonial constituyen en realidad una sóla acción tìpica" o en otras palabras, constituye una conducta que sólo admite la aplicación de un único precepto penal, so pena de infringir el principio de "non bis in idem". El problema habría que resolverlo, dentro del concurso de normas, conforme al criterio de la alternatividad (art. 8-4º C.Penal ) ante las razonables dudas de que pudiera operar el de especialidad o el de consunción.
Sobre este extremo ya existen pronunciamientos de esta Sala (véase S.T.S. nº 971 de 19-11-2007 ), que vienen a señalar que ambas acciones se superponen. Ni que decir tiene que la compatibilidad entre falsedad y estafa en su modalidad cualificada de realización mediante cheque sólo alcanza a las conductas de falsificación de documentos públicos, oficiales o mercantiles y no al uso de lo falsificado, que exige la tendencia o actitud teleológica de "perjudicar a otro".
El acuerdo de la Sala General no jurisdiccional de 8 de marzo de 2002 establecía: "La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º del C. Penal y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal". Es obvio que el acuerdo se está refiriendo a conductas falsarias de autoría y no al simple uso de lo falsificado.
Consecuentes con lo dicho deberá estimarse parcialmente el motivo, en la particular interpretación de su alcance sugerida por el Ministerio Público.
Las costas del recurso se declaran de oficio.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jose Pablo por estimación parcial del único motivo alegado y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, con fecha quince de abril de dos mil ocho en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionda Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil nueve
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao con el número 115/06 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, contra los acusados Jose Pablo, con N.I.E. NUM000, nacido el día 16 de enero de 1985 en Kazajstán y cuya situación de estancia en España no consta e Blas, con N.I.E. NUM001, nacido el día 6 de julio de 1964, en la República de Moldavia, en situación legal en España; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha quince de abril de dos mil ocho, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.
De acuerdo con lo razonado en la sentencia rescindente debemos entender cometido un sólo delito, aún aceptando que los hechos probados describen dos, pero en un claro concurso normativo, quedando absorbido el delito de falsedad en el de estafa, único por el que debe condenarse.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Jose Pablo del delito de uso de documento mercantil falso, con todas las consecuencias favorables, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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