STS 1220/2005, 10 de Octubre de 2005
Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
ECLI | ES:TS:2005:6020 |
Número de Recurso | 917/2004 |
Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
Número de Resolución | 1220/2005 |
Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2005 |
Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil cinco.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 917/2004, interpuesto por la representación procesal de D. Eloy, contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2004 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiente al PA nº 99/02 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Igualada, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito continuado de Malversación de caudales públicos y un delito continuado de Falsedad en documento oficial, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Eloy, representado por la Procuradora Dª Africa Martín Rico; y como partes recurridas el Procurador D. Antonio Francisco García Díaz, en nombre y representación de la acusación particular, Excmo. Ayto. de Santa Margarida de Montbui, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Igualada incoó PA con el nº 99/2002, en cuya causa la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2004, que contenía el siguiente Fallo:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eloy, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de: a) un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal en relación con el art. 74.2 de dicho cuerpo legal; y b) de un delito continuado de falsedad de documento público del artículo 390.1, 1º, 3º y 4º en relación con el art. 74.1 de dicho cuerpo legal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, a las siguientes penas: Por el delito de malversación, las penas de CUATRO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR SIETE AÑOS; y por el delito de falsedad en documento público, las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE QUINCE MESES con cuota diaria de 12 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e INHABILITACIÓN ESPECIAL para cargo público por tiempo de CUATRO AÑOS, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil, y asimismo le condenamos al pago de las costas procesales de la presente instancia, incluidas las de la Acusación particular. Abónese al penado, una vez firme la presente resolución, en su caso, todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"I.- D. Eloy, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario administrativo grupo C del Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbui que hasta junio de 1989 desempeñaba las funciones de Secretario-Interventor, fue nombrado Recaudador del Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbui en la sesión del Pleno de dicho Ayuntamiento de fecha 29 de septiembre de 1989 -en que también se denunció el contrato con la Diputación de Barcelona para el cobro de los impuestos municipales- con efectos de uno de enero de 1990, correspondiéndole, entre otras, las funciones de liquidación y recaudación en voluntario y en ejecutiva de todo tipo de tributos, rentas, exacciones locales, tasas, precios públicos, contribuciones especiales, cuotas urbanísticas y órdenes de ejecución del referido Ayuntamiento. Asimismo, realizaba funciones de custodia de fondos y valores de la recaudación municipal, siendo entonces tesorero de la Corporación D. Pablo hasta junio de 1991 y luego D. Domingo desde entonces hasta mayo de 1992. Asimismo, D. Eloy, fue nombrado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbui, de 15 de mayo de 1992, Tesorero de la Corporación, correspondiéndole todas las funciones que la Ley atribuye a la Tesorería Municipal, así como siguió desempeñando las funciones de Recaudador aunque sólo en voluntaria, pasando D. Ángel Daniel que hasta entonces venía desempeñando las funciones de auxiliar de recaudación a ser nombrado Recaudador en vía ejecutiva, habiendo desempeñado D. Eloy todas dichas funciones hasta el día 1 de marzo de 1994, fecha en que causó baja por encontrarse en situación de incapacidad laboral transitoria.
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Durante las fechas en las que el acusado desempeñó las funciones más arriba descritas se produjeron determinadas irregularidades en relación a la recaudación correspondiente a los ejercicios 1991, 1992, 1993 y 1994 hasta febrero inclusive de este último año. Tales irregularidades implican un descuadre contable en las cuentas del Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbui por importe de 21.660.271 pesetas o su equivalente en euros, en concepto de cobros que el acusado realizó como Recaudador Municipal y que no liquidó al Ayuntamiento. En tal sentido es de observar lo siguiente:
a).- En fecha 28 de diciembre de 1991, la mercantil Inmobiliaria Argensolense representada por D. J. Oliva Tristany realizó un ingreso directo mediante transferencia, para el pago de cuotas de la contribución especial de la Urbanización "VISTA ALEGRE", correspondiente al periodo voluntario por importe de 3.112.427 pesetas en la cuenta restringida de recaudación de la Corporación nº 004.0003073 de la Caixa de Manresa oficina de Santa Margarida de Montbui nº 87, y a pesar de que el extracto de dicha entidad financiera es de fecha 11 de febrero de 1992, siendo el mismo recibido por D. Eloy en su condición de recaudador único a la sazón, éste a fecha 24 de febrero de 1992 y conocedor de la existencia de dicho ingreso, no lo consignó o dató en la Cuenta de Recaudación del año 1991, sino que incluyó el importe de 3.112.427 pts., en la Relación Nominal de Deudores, figurando como pendiente de ingreso a 21 de febrero de 1992, faltando a la verdad.
b).- En el Libro Mayor de Cuentas del Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbui del año 1992 figura la cuenta 554.2 prevista como cuenta operativa en la Instrucción de Contabilidad para la Administración Local aprobada por Orden del Ministerio de Economía de 17 de julio de 1990, que recoge como ingresos los de recaudación voluntaria, y que presentó a 31 de diciembre de 1992 un saldo deudor de 3.456.737 pesetas.
c).- Durante el ejercicio de 1993 se efectuaron ingresos por un importe total de 14.354.428 pesetas que no figuran reflejados en las actas de arqueo que se hacían diaria o mensualmente, ni consiguientemente se hizo el cargo correspondiente, esto es, su aplicación según la naturaleza del ingreso. Dicho ingresos son los siguientes:
- Ingreso con fecha 15 de enero de 1993 en la tesorería Municipal por Dª Nieves por Contribuciones Especiales calle Sant Roc y Sant Magí ...... 171.897.- pts.
- Ingreso con fecha 5 de febrero de 1993 por Edificis-Montbui S.L., por Obras ...... 763.167.-
- Ingreso de Dª Marí Trini de 16 de marzo de 1993 por Contribución Especial C/ Sant Roc y Sant Magí en la tesorería Municipal ...... 395.000.- pts.
- Ingreso en la Caixa mediante cheque de D. Clemente por Contribuciones Especiales C/ Sant Roc y Sant Magí, el 10 de marzo de 1993 ...... 1.000.000.- pts.
- Ingreso en Caixa Manresa de D. Juan Miguel el 29 de abril de 1993 por Contribuciones Especiales C/ Sant Roc y Sant Magí ...... 3.551.406.- pts.
- Ingreso en la Caixa el 15 de abril de 1993 por Mariana por Contribuciones Especiales C/ Sant Roc y Sant Magí ...... 403.658.- pts.
- Ingreso en Caixa Penedes el 19 de mayo de 1993 de FEDER subvención ...... 7.428.310.- pts.
- Ingreso en la Caixa el 12 de mayo de 1993 por Dª Mariana, Contribución Especial C/ Sant Roc y Sant Magí ...... 509.621.- pts.
- Ingreso de D. Luis Francisco por Licencia Primaria Ocupación en Tesorería Municipal el 25 de agosto de 1993 ...... 35.369.- pts.
- Ingreso en la Caixa de D. Rodolfo con fecha 7 de diciembre de 1993, Obras ...... 96.000.- pts.
TOTAL .......................................................... 14.354.428 pesetas.
d).- Durante los meses de enero y febrero de 1994, se efectuaron en la caja de Corporación Municipal una serie de ingresos por importe total de 736.679 pesetas, cuyos recibos no figuran como cobrados y sí como pendientes de cobro.
Dichos recibos son los siguientes: ENERO 1994
NOMBRE CONCEPTO FECHA PTAS
Imanol (Impto. Act. Eco.) 24-1-94 84012
Bartolomé (PP oc. terrenos) 17-1-94 2500
Luis Pedro (Impto. Act. Eco.) 45442
Varios ..................... (Pólizas) 19-1-94 1400
Rodrigo (ser. Cementerio) 12-1-94 70800
Gaspar (Impto. Act. Eco.) 12-1-94 15600
Blas (Fotocopias) 12-1-94 90
Juan María (Impto. Act. Eco.) 12-1-94 16083
D-....-DW (denuncia tráfico) 13-1-94 2400
Carlos Antonio (licen. Urba.) 14-1-94 1000
Lourdes (Impto. Act. Eco.) 14-1-94 17813
Centre de Gestió (Fotocopias) 14-1-94 223
K-....-K (denuncia tráfico) 13-1-94 2400
Varios ................... (Pólizas) 13-1-94 2800
Pastelería Aguilar (Impto. Act. Eco.) 13-1-94 21221
Bartolomé (lic. Obras) 18-1-94 3750
Carlos María (lic. Obras) 17-1-94 1540
Jesús María (lic. Obras) 20-1-94 1760
Sergio (Impto. Obras) 20-1-94 4620
Lázaro (Imp. Act. Eco.) 18-1-94 52011
Francisco (lic. Obras) 20-1-94 1914
Casimiro (denuncia) 20-1-94 3000
Gerardo (placa vado) 24-1-94 580
Gerardo (ent. Vehic.) 24-1-94 1605
Juan Carlos (licencia obras) 24-1-94 5500
Jose Antonio (lic. Obras) 24-1-94 2000
Salvador (Impto. Inst.) 24-1-94 1000
Salvador (ent. Veh.) 24-1-94 1605
Salvador (placa vado) 24-1-94 580
Narciso (denuncia) 26-1-94 5000
Verónica (contr. Urbana) 26-1-94 11987
Javier (lic. Obras) 26-1-94 4200
Germán (impto. inst.) 27-1-94 4950
Eduardo (lic. urb.) 28-1-94 1000
Varios (pp paradas y barracas) 24-1-94 23700
Varios (pp paradas y barracas) 15-1-94 24400
Funeraria Anoia SA (serv. Cement.) 14-1-94 500
Total mes de enero 1994 ................................................. 440.986
FEBRERO 1994
D-....-DN (denuncia tráfico) 1-2-94 2400
Q-.... (denuncia tráfico) 1-2-94 2400
Varios (pólizas, cotej. fotocop.) 1-2-94 5484
Everardo (lic. Obras) 27-2-94 1000
David (serv. Cement.) 1-2-94 50800
Carlos (impto. veh. Trac.) 1-2-94 1430
Bernardo (retirada veh.) 1-2-94 4000
Antonio (retirada veh.) 1-2-94 4000
Andrés (plusvalía) 1-2-94 7003
F-....-EF (denuncia tráfico) 7-2-94 4000
Aurelio (PP ocup dom p.) 7-2-94 500
Natalia (plusvalía) 7-2-94 3767
Cristobal (PP ocup.) 7-2-94 7726
Narciso (denuncia) 7-2-94 500
Eugenio (lic. Urb.) 7-2-94 52155
Eugenio (lic. Urb.) 7-2-94 114741
Fernando (retirada veh.) 23-2-94 4000
Isidro (retirada veh.) 7-2-94 8000
Jorge (tasas y p.p.) 2-2-94 1200
Mauricio (contr. Territ.) 2-2-94 3417
Roberto (Liqui. Urbana) 2-2-94 17088
Jose Carlos (placas vado) 2-2-94 580
Jose Carlos (entr. veh.) 2-2-94 1605
Eugenia (serv. Cement.) 23-2-94 500
Varios (pp uso terreno púb.) 7-2-94 20700
Total Febrero 1994 ............................................................ 318.996
SUMA .......... 440.986 más 318.996 pesetas ======== 759.982
Importe ingresado a cuenta de los recibos 23.303
Total recibos no ingresados .................................... 736.679
TOTAL APROPIADO: 3.112.427 más 14.354.428 más 3.456.737 más 736.679 pesetas = 21.660.271 pesetas o su equivalente en euros.
Las cantidades a las que se ha hecho referencia, de las que tuvo efectiva disposición el acusado por razón de los cargos y funciones que desempeñaba, fueron distraídas por Eloy, sin que conste su reintegración, siguiendo un plan ideado o aprovechando idéntica oportunidad, mediante la apropiación de las cantidades recaudadas personalmente en efectivo por el acusado, cantidades que no aparecen ingresadas en las cuentas; asimismo, procedió a consignar faltando a la verdad como pendientes de cobro, recibos, tasas, precios públicos, contribuciones, etc., que habían sido efectivamente cobrados y destinó estas cantidades a aplicaciones anteriores y de distinta naturaleza a la que correspondería según el ingreso efectuado. Todo ello con la finalidad de cuadrar la contabilidad de recaudación que directa y personalmente llevaba el acusado por razón de su cargo, estampando para ello su firma en las Cuentas Generales de Recaudación e incorporando en las mismas derechos pendientes de cobro cuando habían sido efectivamente cobrados con anterioridad.
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El presente proceso ha durado casi diez años, constatándose una enorme complejidad de la instrucción dirigida a investigar las cantidades que el acusado se apropió de los fondos del Ayuntamiento de autos, siendo necesarias cinco periciales contables y numerosos requerimientos a entidades bancarias para conocer la situación patrimonial del Ayuntamiento y la situación personal del acusado, y la práctica de numerosas testificales, sin que se observe ninguna paralización relevante del procedimiento, siendo la conducta de la defensa muy activa, ejercitando frecuentemente su derecho a recurrir en reforma y apelación, pero también se constata que por un error procesal dicho proceso ha durado innecesariamente más de un año y medio, al seguirse inicialmente procedimiento de Sumario ordinario dictándose auto de fecha 1 de junio de 2.001 de procesamiento y recibiéndose posterior declaración indagatoria al acusado en fecha 14.2.2002 y dictándose finalmente auto de conclusión del Sumario que tuvo que ser revocado a petición del Ministerio Fiscal de la Acusación particular y de la propia defensa por auto de esta Sección 8ª de fecha 5 de septiembre de 2.002 que ordenó la acomodación al procedimiento abreviado lo que así tuvo lugar por auto del Juzgado de fecha 27 de noviembre de 2.002, por lo que desde la fecha del auto de procesamiento de 1 de junio de 2.001 hasta el auto de acomodación a procedimiento abreviado de 27 de noviembre de 2.002 ha transcurrido un año y medio aproximadamente, sin que dicha dilación sea imputable al acusado".
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Eloy anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 30 de marzo de 2004, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 27-4-04, la Procuradora Dª Africa Martín Rico, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por infracción de ley, acogido al art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba.
Segundo, por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE, en virtud del art. 852 LECr., basándose en infracción del principio de presunción iuris tantum de inocencia y el de tutela judicial efectiva.
Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 432 CP.
Cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 390 CP.
Quinto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 74 CP.
Sexto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 21.6º y 66 del CP, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.
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- La representación procesal del acusador particular y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados respectivamente el 1-6-04 y el 2-10-04, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.
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- Por Providencia de 6-9-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 5-10-05, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Se formula el primer motivo del recurrente, por infracción de ley, acogido al art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba.
El recurrente se basa en no constituir las partidas, que se mencionan en los hechos probados y en el fundamento de derecho segundo de la valoración de la prueba, supuestos de malversación de caudales públicos ni falsedad en documento público, citando al efecto diversos hechos que estima acreditados no tenidos en cuenta por la sentencia recurrida. Tales hechos vienen a ser:
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) El cambio de contabilidad del Ayuntamiento que dice conllevó muchos problemas. Cita en su apoyo el certificado del acta de la sesión del pleno de 18-2-94 en el que a su vez se recoge la manifestación de un concejal al respecto.
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) Que el Secretario del Ayuntamiento informó que realizada la investigación no apreciaba elementos suficientes para justificar la apreciación de un delito. Cita en su apoyo el acta de la sesión de 18-2-94, y la sentencia del Tribunal de Cuentas.
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) La aprobación sin matices en noviembre de 1993 de la cuenta general del ejercicio de 1992. Se apoya en el informe emitido por el Secretario-Interventor.
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) Las dificultades del nuevo sistema contable, la escasez de medios y personal y la carencia de conocimientos y capacidad legal para ser Tesorero Don. Eloy. Se apoya en el informe antes citado del Secretario del Ayuntamiento.
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) La advertencia sobre tales dificultades efectuada por la Sindicatura de Cuentas de Cataluña, no atendida por el Ayuntamiento. Se apoya en el informe de aquél organismo.
Igualmente cita el recurrente, a los mismos efectos, las manifestaciones de María Inmaculada en el juicio y en la instrucción; las del Secretario-Interventor en el acta del juicio; las del concejal de Hacienda Sr. Carlos Daniel en el acto del juicio; y las del concejal Sr. Domingo.
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) Que la situación que heredó el Sr. Eloy fue absolutamente caótica y que no se hizo ningún acta de arqueo ni balance de situación, no existiendo documento alguno que lo acredite.
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) Que no existe ningún acta de nombramiento ni de aceptación del cargo de "tesorero" del Sr. Eloy, donde consten sus responsabilidades y funciones. Ello se acredita por la ausencia documental y las manifestaciones del Sr. Benedicto en el juicio.
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) Que al acusado le precedieron otros "tesoreros", como los Sres. Javier y Domingo sin que se llevara respecto de ellos una investigación o auditoría, como lo reconoce el primero en su declaración en la instrucción.
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) Que no se hizo ningún acta de arqueo ni balance cuando cesaron los tesoreros indicados. Cita al respecto las manifestaciones en la vista Don. Benedicto, Sra. Rodrigo, Sr. Domingo y perito Sr. Eugenia.
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) Que los estados de tesorería que elaboró la Secretaría-Intervención de 1 de enero del 92 al 15 de mayo del 92 fueron firmados por el Sr. Eloy y no por quien era el tesorero en ese periodo Sr. Domingo.
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) Que se utiliza doble vara de medir respecto al los anteriores tesoreros y con respecto al acusado, excusándose los primeros y atribuyendo responsabilidad al último, procediendo en todos los casos la documentación del Secretario-interventor.
A continuación el recurrente viene a discutir las partidas que el factum de la sentencia de instancia relaciona como integrantes de las irregularidades observadas en la recaudación correspondiente a los ejercicios de 1991, 1992, 1993 y 1994 hasta febrero inclusive de ese último año... las que implican un descuadre contable en las cuentas del Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbui por importe de 21.660.271 pts. o su equivalente en euros que el acusado realizó como Recaudador Municipal y que no liquidó al Ayuntamiento, basándose el recurrente en lo más arriba expresado, y, además, en aspectos de los testimonios prestados en la causa, así como en las discrepancias existentes en los informes de los diversos peritos intervinientes en la misma.
Pues bien, como ha venido reiterando la jurisprudencia a través de diversas sentencias (SSTS de 28-11-2003, 20-11-2004, ó 15-12-2004, nº 823/2004), el requisito esencial que debe presidir este cauce casacional es el de que el documento o documentos en que trata de sustentarse el error "facti" consista en que tales documentos que le sirven de sostén evidencien por si solos el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia impugnada y ello "por su propio y literosuficiente valor demostrativo directo", es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir "a conjeturas o complejas argumentaciones" o, lo que es lo mismo, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan como tal elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento es capaz de acreditar por su propia condición y contenido.
Otro de los elementos imprescindibles para que esa prueba documental pueda tener efectividad respecto a cualquier pretendido error, es el de que el contenido del documento no esté contradicho por otras pruebas practicadas en los autos. Tampoco cabe darle valor cuando el documento señalado ya hubiera sido tenido en cuenta por el tribunal sentenciador al describir los hechos acaecidos, pues de lo contrario nos hallaríamos ante una nueva y diferente valoración de la prueba documental de la hecha por la sala de instancia, valoración que corresponde en todo caso a ésta, según lo establecido en el artículo 741 de la Ley Procesal, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
Y siendo así, a la vista de todo lo expuesto, se puede afirmar que las consideraciones que efectúa el recurrente en nada afectan a los hechos declarados probados dada su intrascendencia a los fines jurídico-penales, no demostrando aquéllas, por otra parte, que la sala de instancia hubiera sufrido error alguno en ellos, y que, por el contrario, se evidencia, la ausencia de documentos literosuficientes, con designación de los correspondientes particulares, capaces de tener virtualidad para sustentar tal pretensión de error, así como que lo que se pretende es llevar a cabo una particular valoración de la prueba testifical y de los informes periciales, distinta de la efectuada por el tribunal a quo.
El motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo se funda en infracción de precepto constitucional, art. 24 CE, en virtud del art. 852 LECr., basándose en que se condena al recurrente sin fundamento en una actividad probatoria suficiente y con infracción del principio de presunción iuris tantum de inocencia y el de tutela judicial efectiva.
El recurrente se limita a dar por reproducidos los argumentos indicados en el motivo anterior.
En cuanto al principio de presunción de inocencia la Jurisprudencia tiene declarado reiteradamente que el ámbito del conocimiento de la sala de casación en relación al derecho invocado, se centra exclusivamente en la constatación de prueba de cargo, esto es, en los aspectos fácticos relativos al delito imputado y a la participación en ellos del acusado, quedando extramuros de la casación la valoración que haya efectuado la sala sentenciadora, valoración que en exclusiva solo le corresponde a aquella en virtud de la inmediación y contradicción que tuvo, como se recuerda en el art. 741 LECr. La presunción de inocencia sólo puede aceptarse cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En nuestro caso, debemos observar, en primer lugar la incompatibilidad entre la pretensión que se ejercita en este motivo basada en la ausencia de pruebas, y la argumentación, que se efectúa por remisión al motivo anterior, sustentada en la existencia de pruebas, aunque valoradas de forma pretendidamente errónea.
Y, en segundo lugar, que el tribunal de instancia, con toda precisión, expresó en su fundamento de derecho segundo las pruebas que se habían practicado y que consideró eficaces para sustentar el cargo. Así, con un carácter preliminar a la minuciosa expresión de los elementos probatorios concurrentes con respecto a cada partida integrante de la apropiación apreciada, dijo que: Este Tribunal ha formado o fundado su convicción básicamente en la documental aportada a los autos y las periciales contables de los Sres. Jesús Carlos, Economista, Jefe de la Sección de Auditoría y Asesoramiento Municipal de la Diputación de Barcelona, cuyo informe obra a los folios 1.491 a 1527 del Tomo IV de la causa, y de D. Federico, Censor Jurado de Cuentas, cuyo informe obra en autos a los folios 1537 a 1606 del Tomo IV de la causa, designados a instancia judicial así como del Sr. D. Matías, Catedrático de la Universidad de Barcelona de Economía Financiera y Contabilidad y socio de Mazars Auditores, S.L., cuyo informe obra en las actuaciones, así como la pericial del delegado Instructor, sección Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas en las actuaciones previas nº 93/94 D. Carlos Miguel, quien se ratificó en el acto del juicio oral en el acta de liquidación provisional del presunto alcance, folio 1426, confirmada por la Sentencia del Consejero de Cuentas de fecha 29 de abril de 1997 -folios 1630 a 1640- quienes todos ellos se ratificaron en sus informes en el acto del juicio oral. A ello deben añadirse las declaraciones testificales del Secretario del Ayuntamiento de Sta. Margarida de Montbui D. Juan Pedro -folios 1132 a 1140 y acta del juicio oral en que se ratificó en sus informes de 6 de agosto de 1993, al folio 131 y 132; 4.2.94 y sus Anexos I a IV, folios 76 a 193; de fecha 14.5.94, folios 691 y ss. -y las del contable de dicho Ayuntamiento Doña. María Inmaculada -folios 1145 a 1150 y acta del juicio oral-. Y también en base a las declaraciones del acusado ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
El tercer motivo busca su amparo en la infracción de ley, conforme al art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 432 CP, entendiendo que no se dan ni la sustracción ni el ánimo de lucro como elementos del tipo delictivo.
Como viene manteniendo esta sala y ha recordado la STS de 8-9-2003, nº 1152/2003, el presente motivo no es compatible con suscitar cuestiones de hecho, sino que escrupulosamente debe partir de la intangibilidad del relato histórico sentado por el tribunal provincial (artículo 884.3 LECr.).
Y en nuestro caso el factum que, en todo caso, debe ser respetado, dado el cauce casacional elegido precisa que: ...D. Eloy, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario administrativo grupo C del Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbui que hasta junio de 1989 desempeñaba las funciones de Secretario-Interventor, fue nombrado Recaudador del Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbui en la sesión del Pleno de dicho Ayuntamiento de fecha 29 de septiembre de 1989 -en que también se denunció el contrato con la Diputación de Barcelona para el cobro de los impuestos municipales- con efectos de uno de enero de 1990, correspondiéndole, entre otras, las funciones de liquidación y recaudación en voluntario y en ejecutiva de todo tipo de tributos, rentas, exacciones locales, tasas, precios públicos, contribuciones especiales, cuotas urbanísticas y órdenes de ejecución del referido Ayuntamiento. Asimismo, realizaba funciones de custodia de fondos y valores de la recaudación municipal, siendo entonces tesorero de la Corporación D. Pablo hasta junio de 1991 y luego D. Domingo desde entonces hasta mayo de 1992. Asimismo, D. Eloy, fue nombrado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbui, de 15 de mayo de 1992, Tesorero de la Corporación, correspondiéndole todas las funciones que la Ley atribuye a la Tesorería Municipal, así como siguió desempeñando las funciones de Recaudador aunque sólo en voluntaria, pasando D. Ángel Daniel que hasta entonces venía desempeñando las funciones de auxiliar de recaudación a ser nombrado Recaudador en vía ejecutiva, habiendo desempeñado D. Eloy todas dichas funciones hasta el día 1 de marzo de 1994, fecha en que causó baja por encontrarse en situación de incapacidad laboral transitoria.
Durante las fechas en las que el acusado desempeñó las funciones más arriba descritas se produjeron determinadas irregularidades en relación a la recaudación correspondiente a los ejercicios 1991, 1992, 1993 y 1994 hasta febrero inclusive de este último año. Tales irregularidades implican un descuadre contable en las cuentas del Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbui por importe de 21.660.271 pesetas o su equivalente en euros, en concepto de cobros que el acusado realizó como Recaudador Municipal y que no liquidó al Ayuntamiento... Las cantidades a las que se ha hecho referencia, de las que tuvo efectiva disposición el acusado por razón de los cargos y funciones que desempeñaba, fueron distraídas por Eloy, sin que conste su reintegración, siguiendo un plan ideado o aprovechando idéntica oportunidad, mediante la apropiación de las cantidades recaudadas personalmente en efectivo por el acusado, cantidades que no aparecen ingresadas en las cuentas...
A la vista de ello, no cabe duda de que la aplicación del precepto penal cuestionado resulta inexcusable.
El motivo ha de ser desestimado.
El cuarto motivo radica en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 390 CP, considerando que ni se faltó a la verdad en la cuenta general de recaudación, ni existió dolo, remitiéndose a los argumentos expuestos con relación al motivo sobre error en la apreciación de la prueba.
Como sintetiza la sentencia de esta sala de 13-5-2004 nº 609/2004, recordando otras como la nº 175/03, los requisitos del delito de falsedad en documento público son los siguientes: en primer lugar, el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, que consiste en la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 CP; en segundo lugar, que dicha alteración de la verdad recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración delictiva los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento; y en tercer lugar, el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos.
El dolo falsario no es sino el dolo del tipo que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, sabiendo el sujeto que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.
Conforme a ello, en nuestro caso resulta evidente la improsperabilidad del motivo que pretende, en realidad, discutir la prueba y que ha sido formulado por error iuris, de ningún modo apreciable atendido el contenido de los hechos probados que, con claridad, contemplan todos los elementos propios de esta infracción criminal, incluidos los subjetivos, como la conciencia y voluntad de transmutar la realidad, para convertir en veraz lo que no lo es, dolo falsario consistente en querer mentalmente la alteración de la verdad (STS de 26-9-2002, nº 1536/200), al decir así el tribunal de instancia: ...asimismo, procedió a consignar faltando a la verdad como pendientes de cobro, recibos, tasas, precios públicos, contribuciones, etc., que habían sido efectivamente cobrados y destinó estas cantidades a aplicaciones anteriores y de distinta naturaleza a la que correspondería según el ingreso efectuado. Todo ello con la finalidad de cuadrar la contabilidad de recaudación que directa y personalmente llevaba el acusado por razón de su cargo, estampando para ello su firma en las Cuentas Generales de Recaudación e incorporando en las mismas derechos pendientes de cobro cuando habían sido efectivamente cobrados con anterioridad.
El motivo ha de ser desestimado.
El motivo correlativo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 74 CP.
Discute la parte recurrente la consideración como delito continuado del delito de falsedad en documento público, afirmando que no se dan ni la reiteración ni la continuidad requeridas, ya que el único documento que se atribuye como falsificado es la cuenta general de recaudación de 1991.
El factum de la sentencia recurrida precisa que: Las cantidades a las que se ha hecho referencia, de las que tuvo efectiva disposición el acusado por razón de los cargos y funciones que desempeñaba, fueron distraídas por Eloy, sin que conste su reintegración, siguiendo un plan ideado o aprovechando idéntica oportunidad, mediante la apropiación de las cantidades recaudadas personalmente en efectivo por el acusado, cantidades que no aparecen ingresadas en las cuentas; asimismo, procedió a consignar faltando a la verdad como pendientes de cobro, recibos, tasas, precios públicos, contribuciones, etc., que habían sido efectivamente cobrados y destinó estas cantidades a aplicaciones anteriores y de distinta naturaleza a la que correspondería según el ingreso efectuado. Todo ello con la finalidad de cuadrar la contabilidad de recaudación que directa y personalmente llevaba el acusado por razón de su cargo, estampando para ello su firma en las Cuentas Generales de Recaudación e incorporando en las mismas derechos pendientes de cobro cuando habían sido efectivamente cobrados con anterioridad.
Y en el fundamento jurídico segundo expone la sala de instancia: ...-llegándose a demostrar que el acusado falsificó la Cuenta General de Recaudación faltando a la verdad al consignar como pendiente de cobro a 31 de diciembre de 1991 un ingreso de la Inmobiliaria Argensolense que sí tuvo lugar mediante transferencia bancaria en fecha 28 de diciembre de 1991-, en otros en la presencia de un saldo deudor en la cuenta 554.2, y por último, en la no aplicación de las cantidades ingresadas a sus correspondientes conceptos, actuaciones todas ellas tan solo atribuibles al Sr. Eloy, pues es éste quien tenía el dominio del hecho llevando directa y personalmente la contabilidad de la recaudación, falseando la misma para así ocultar la malversación que se le atribuye...
El art. 74.1 del CP prevé la continuidad delictiva cuando "en ejecución de un plan preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, se realizan pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza".
La pluralidad de acciones resulta de la narración fáctica cuando en ella se hace constar que después de cada una de las apropiaciones de dinero se consignaban en la cuenta general de recaudación importes pendientes de cobro cuando ya habían sido ingresados, de modo que, si fueron varias las apropiaciones, también fueron diversas las consignaciones en la cuenta general de recaudación.
Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.
El último motivo encuentra su fundamento en infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 21.6º y 66 del CP, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, en vez de la atenuante por analogía, con efectos ordinarios, apreciada.
Tampoco puede prosperar.
El relato fáctico señala que: El presente proceso ha durado casi diez años, constatándose una enorme complejidad de la instrucción dirigida a investigar las cantidades que el acusado se apropió de los fondos del Ayuntamiento de autos, siendo necesarias cinco periciales contables y numerosos requerimientos a entidades bancarias para conocer la situación patrimonial del Ayuntamiento y la situación personal del acusado, y la práctica de numerosas testificales, sin que se observe ninguna paralización relevante del procedimiento, siendo la conducta de la defensa muy activa, ejercitando frecuentemente su derecho a recurrir en reforma y apelación, pero también se constata que por un error procesal dicho proceso ha durado innecesariamente más de un año y medio, al seguirse inicialmente procedimiento de Sumario ordinario dictándose auto de fecha 1 de junio de 2.001 de procesamiento y recibiéndose posterior declaración indagatoria al acusado en fecha 14.2.2002 y dictándose finalmente auto de conclusión del Sumario que tuvo que ser revocado a petición del Ministerio Fiscal de la Acusación particular y de la propia defensa por auto de esta Sección 8ª de fecha 5 de septiembre de 2.002 que ordenó la acomodación al procedimiento abreviado lo que así tuvo lugar por auto del Juzgado de fecha 27 de noviembre de 2.002, por lo que desde la fecha del auto de procesamiento de 1 de junio de 2.001 hasta el auto de acomodación a procedimiento abreviado de 27 de noviembre de 2.002 ha transcurrido un año y medio aproximadamente, sin que dicha dilación sea imputable al acusado.
Destaca por tanto el tribunal a quo, en la referida narración y también en su fundamento jurídico cuarto, que, independientemente del puntual retraso debido a la acomodación que tuvo que realizarse del procedimiento, la larga tramitación se debió a la elevadísima complejidad de la causa, a su intensa instrucción, a la ingente documentación contable manejada, numerosa prueba pericial articulada y aún a la legítima pero intensa actividad defensiva de la parte hoy recurrente, lo que no justifica mayores efectos atenuatorios que los estimados.
Y con la sala de instancia hay que coincidir, si se tiene en cuenta que el TS, en sentencias como la de 2-3-2005, nº 273/2005, ha apreciado simplemente la atenuante, sin efectos privilegiados, cuando un proceso, sencillo en su tramitación, se demora en el tiempo sin causa que lo justificara en razón de la complejidad de la investigación o de la tramitación procesal, o como en la STS de 1-3-2005, nº 272/2005, se destaca que la atenuante tendrá la calificación de simple, dado el tiempo de retraso y la ausencia de perjuicio al acusado quien no ha argüido nada por el retraso en el funcionamiento de la justicia.
El motivo, por tanto, debe ser desestimado.
Desestimándose el recurso, procede imponer sus costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.
III.
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Eloy, contra la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 2 de marzo de 2004, en causa seguida por delitos de Malversación de caudales públicos y Falsedad en documento oficial.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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