STS 888/2004, 5 de Julio de 2004

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por inaplicación indebida del art. 390.1º, ordinales 1º, 3º y 4º CP.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º y 2º de la LECr., por aplicación indebida del art. 123 del CP.

5. - La representación procesal del acusado D. Augusto, y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados respectivamente el 6 de junio de 2003 y el 17 de febrero de 2004, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por Providencia de 1 de junio de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el pasado día 29-6-04, en cuya fecha se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Se formula el primer motivo del recurrente por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por inaplicación indebida del art. 390.1º, ordinales 1º, 3º y 4º CP.

La parte recurrente reclama la aplicación de algunos de los supuestos previstos en el art. 390 del CP en el que se castiga a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones cometa falsedad:

1. Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

3. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho.

4. Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

Como indica la Sentencia de esta Sala nº 907/1996, de 21 de noviembre, "de forma continuada y estable viene recogiendo la doctrina de esta Sala, los requisitos precisos para definir la falsedad documental:

1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o forma enumerados en el artículo 302 (hoy 390) del Código Penal.

2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad de documento.

3) Elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

Es decir, que la mutatio veritatis debe tener suficiente entidad como para conseguir afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas ."

La Sentencia de instancia entendió que los hechos no eran incardinables en ninguno de los supuestos aludidos, y con ella hay que coincidir para rechazar el motivo, porque, por lo que se refiere al primero, elementos esenciales de un documento son todos aquéllos que condicionan su sentido y función como el lugar, fecha, intervinientes y contenido relevante para la eventual futura prueba; el segundo de los supuestos citados supone el relato o la dación de fe de quienes han intervenido en un acto o de lo que otras personas han manifestado en ese acto; y el último, parte de la aceptación de existencia de unos deberes de veracidad que pesan sólo sobre algunas personas (funcionarios), que han de haberse quebrantado.

Debe significarse, en cualquier caso, que en la concepción material hoy absolutamente dominante en la doctrina y en la legislación -frente al sistema antiguo francés o formal-, la existencia de una falsedad punible depende, precisamente, de que afecte a elementos trascendentes "ad ultra", para probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba mendaz. Es decir que quedan excluidas del ámbito del Derecho penal las alteraciones de verdades que no sean significativas para la prueba jurídica de algún hecho relevante.

Además, dado el cauce casacional elegido, hay que atender al relato que la sentencia de instancia realiza, en el que se destaca, a partir de su párrafo sexto, lo siguiente:

El acusado pide entonces al arquitecto municipal a través del Sr. Gabriel, que emitiera nuevo informe en el que dejase constancia de la compatibilidad del uso asistencial del suelo con el uso residencial al que se alude en el contrato de concesión que pretende inscribir.

El Arquitecto Municipal el 7 de junio de 1999 emite uno con el siguiente tenor literal:

"A REQUERIMIENTO VERBAL DEL SR. SECRETARIO GENERAL, SE EFECTÚA LA SIGUIENTE ACLARACIÓN:

El uso Residencia de Ancianos, se debe considerar incluido el uso "equipamiento" al tratarse de un uso asistencial.

La construcción y venta de apartamentos con ánimo de lucro no se debe considerar incluido en el "uso equipamiento", al no tratarse de un uso asistencial".

Obtenido el mismo, el acusado, da instrucciones precisas al funcionario Gabriel, para que redacte la certificación de 7 de junio de 1999, y le indica, expresamente, que del informe emitido por el Arquitecto Municipal el mismo 7 de junio, sólo transcriba el primer párrafo y omita el segundo párrafo del mismo, lo que así hace en el IGUALMENTE CERTIFICO de dicho certificado en donde tampoco se transcribió completo el art. 275 del Plan General de Ordenación Urbana de Rota.

Después de presentada en el Registro de la Propiedad la certificación de 7 de Junio de 1999, la Sra. Registradora, teniendo en cuenta toda la documentación presentada, inscribió en el Registro de la Propiedad el contrato de concesión sobre la parcela de titularidad municipal.

Conforme a ello, la conducta del acusado, Secretario del Ayuntamiento de Rota, resulta de nula potencialidad lesiva.

Pero además, su inocuidad se desprende, de la lectura de la propia certificación -incorporada a los folios 23 y 24 de las actuaciones sumariales que dice así:

"Augusto, LICENCIADO EN DERECHO, SECRETARIO GENERAL DE CATEGORIA SUPERIOR DEL ILTMO. AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE ROTA (CADIZ).

CERTIFICO: Que las parcelas de propiedad demanial municipal situadas en el Plan Parcial del Sector P.P.2 "La Alberquilla", números 10 y 11, con unas superficies de 2.000 y 1.750 m/2 respectivamente, e inscritas registralmente como las fincas números 19.777 y 19.778, tienen la calificación de Equipamiento-Servicios de Interés Público y Social, según la aprobación definitiva del nuevo Plan General de Ordenación Urbana revisado de esta localidad, aprobado definitivamente y publicado en el Boletín Oficial de la Provincial con fecha 19 de Diciembre de 1.995 y actualmente vigente.

ASIMISMO CERTIFICO: Que el Plan General de Ordenación Urbana revisado y vigente, en su Capítulo 5, Uso Equipamiento, Artº 274, Definición de usos pormenorizados, en su apartado C, dispone literalmente: C) Servicios de Interés Público y Social (S.I.P.S.), que comprende a su vez los siguientes usos:

- Sanitario.

- Asistencial.

- Cultural: Bibliotecas, museos, salas de exposiciones, etc.

- Administrativo Público.

- Mercados de Abastos y centros de comercio básico.

- Servicios Urbanos: Policía, Bomberos, Limpieza.

- Religioso.

- Cementerios.

Igualmente, su Artº 275.2, Aplicación y Usos permitidos, dispone literalmente que ..."1.- Las condiciones que se señalan para el uso de equipamiento serán de aplicación en las parcelas así calificadas por el Plan General y planteamiento que lo desarrolle. Su denominación en la documentación gráfica del Plan General es "Equipamiento Comunitario-EC", subdividido en tres grados diferenciados "Educativo-E", "Deportivo-D" y "Servicios de Interés Público y Social-S". Serán también de aplicación en los lugares que, aún sin tener calificación expresa de equipamiento, se destinen a tal fin por estar esos usos permitidos por la normativa de aplicación de la zona en que se encuentren.

2. - En cada una de las tres subzonas se aplicará como USO CARACTERISTICO el correspondiente uso pormenorizado de los definidos en el artículo anterior. Como usos compatibles podrá disponerse cualquier otro uso de equipamiento comunitario, que a juicio del Ayuntamiento, no interfiera el uso residencial como uso compatible con las condiciones señaladas en la normativa general de usos, y siempre que se acredite suficientemente la vinculación y servicio del uso residencial al uso de Equipamiento Comunitario, y siempre que la limitación de edificación de una sola vivienda destinada a guardería. En las parcelas calificadas para Servicios de Interés Público y Social, podrá instalarse cualquier uso de los comprendidos en este uso pormenorizado.

3. - Los usos de equipamiento cumplirán, además de las condiciones señaladas en estas Normas, las disposiciones vigentes en la materia correspondiente y en su caso las que sean de aplicación por afinidad con otros usos de los que se recogen en la presente normativa."

El Iltmo. Ayuntamiento Pleno en la sesión extraordinaria celebrada en primera citación el día 28 de julio de 1.998, al punto 3º, aprobó el inicio del expediente para contratar la construcción de un complejo residencial destinado para la Tercera Edad y la Juventud y su posterior explotación, uso éste que queda encuadrado dentro del Asistencial, que es uno de los que comprenden los servicios de interés público y social, en las parcelas descritas anteriormente.

IGUALMENTE CERTIFICO: Que en el expediente incoado a BRISA 21, para la concesión administrativa de construcción y posterior explotación de un Complejo Residencial para la Tercera Edad y Juventud, aparece informe emitido por el Arquitecto Municipal en el que se especifica, entre otros, que "el uso Residencia de Ancianos, se debe considerar incluido en el uso "equipamiento", al tratarse de uso asistencial."

ASIMISMO CERTIFICO: Que el Pliego de Condiciones Administrativas particulares que habrán de regir el concurso tramitado para adjudicación por procedimiento abierto la concesión de obra de construcción de un complejo residencial, aprobado por acuerdo de Pleno del día 28 de julio de 1.998, al punto 3º, en su apartado primero, objeto del contrato de concesión, se especifica que. "El objeto del contrato la concesión de obra de construcción de un Complejo Residencial, primordialmente destinado para III Edad y Juventud, la explotación de dicha obra y la previa ejecución o adaptación de la misma...", por lo que se trata de una concesión administrativa y con la obligación, según recoge la cláusula quinta del referido pliego, que el concesionario está obligado a ceder por escritura pública los edificios e instalaciones construidas, dentro del mes siguiente a la conclusión de las obras.

Y para que conste y surta sus efectos oportunos, expido el presente certificado de orden y con el visado del Sr. Alcalde-Presidente, en la Villa de Rota (Cádiz), a siete de Junio de mil novecientos noventa y nueve."

De este modo se comprende el sentido del contenido del particular del IGUALMENTE CERTIFICO, así como la referencia que hace el Tribunal a quo sobre que la transcripción íntegra del art. 275 del Plan General de Ordenación Urbana ya había sido publicado en el BOP, por lo que su transcripción no era necesaria en el certificado de 7-6-99. Y que la Sra. Registradora de la Propiedad que procedió a la inscripción en el Registro manifestara en el Plenario que los defectos que observó fueron subsanados por el cauce usual, quedando acreditado a través del certificado el equipamiento para uso asistencial que bastaba para la inscripción registral. Sin que en ningún momento indicara que hubiera sido engañada por el contenido del certificado de referencia.

También, que el Arquitecto municipal, en el mismo acto, precisara que su segundo informe se refería a la compatibilidad del suelo con el uso asistencial y que su segundo párrafo -el omitido- "era de Perogrullo", es decir obvio, y, por tanto innecesario a los fines a que se destinaba el informe.

Y finalmente, que los cinco peritos -expertos en Admón. Local- incidieran unánimemente (fº 13 del Acta de la Vista) en el carácter inoperante, adjetivo y no determinante, para la concesión administrativa, de los términos en que se redactó el certificado expedido por el acusado.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se articula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º y 2º de la LECr., por aplicación indebida del art. 123 del CP.

La referencia al art. 123 del CP parece fuera de lugar, ya que lo que dice el precepto es que "las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", y, a sensu contrario, que no se impondrán al que resultare absuelto.

En realidad, la parte recurrente niega que se de en el caso la temeridad y mala fe apreciada por la Sala de instancia como justificadora de la imposición de costas a tal acusación particular, efectuada al amparo de los arts. 239 y 240.3º de la LECr.

El TC ha recordado en resoluciones como el Auto 171/1986, Sª 84/1991 y Sª nº 48/1994, de 16-2- 1994 que la imposición de costas es "un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas". Por lo que su justificación radica en "prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos merecedores de la imposición de costas."

Habiendo el mismo TC declarado con reiteración (SSTC 131/1986, 230/1988, 147/1989 y 34/1990) "que la decisión sobre su imposición es cuestión que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional pues constituye valoración de hechos o conductas de las partes."

Aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación.

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 LECr. para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala ya ha advertido (SSTS nº 2177/2002, de 23 de diciembre; nº 387/98, de 11 de marzo; nº 205/97, de 13 de febrero; nº 46/97, de 15 de enero; nº 305/95, de 6 de marzo; y Sª de 25-3-93) sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta .

La STS de 19-9-2001, nº 1600/2001 (recordando las nº 361/1998, de 16 de marzo; Sª de 25 marzo 1993; Sª de 15 enero 1997 y la nº 387/1998, de 11 marzo), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

Y, añade, que la jurisprudencia identifica la temeridad o mala fe con los supuestos en que la pretensión ejercida carece de toda consistencia y es patente esa ausencia de fundamento. Es más, justamente el dato de mantener cierta similitud las pretensiones ejercitadas con las sostenidas inicialmente o posteriormente por el Ministerio Fiscal, es un criterio que es tomado en consideración para excluir la existencia de temeridad o mala fe, el principio de imparcialidad que rige su actuación.

Es claro, dice la sentencia 361/1998, de 16 marzo (en la misma línea que la nº 305/1998, de 6 marzo) "que cuando un particular asume bajo su responsabilidad someter a otro a un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal no ejerce la acusación por entender que los hechos no son constitutivos de delito, sea quien, a su vez, debe correr con el pago de las costas que originó al acusado dicho particular. El principio del que éste se deriva es claro: el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación ha originado al otro, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho".

En nuestro caso el Tribunal a quo (FJj.4º) explica ampliamente su decisión, señalando que la acusación particular ha litigado con temeridad, calificando como falsedad la no transcripción íntegra, en un certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento querellante, de una disposición legal que donde debe estar y está es publicada en el correspondiente Boletín Oficial, cuyo texto es el aplicable por mucho que se transcriba o no, o que se haga de un modo inexacto por quien interesa su aplicación; acusación que por absurda hace difícil explicar por qué esa conducta no constituye falsedad documental, por la obvia carencia de relevancia penal. También hay temeridad por hacer responsable al acusado de una no probada voluntad incumplidora del contrato de concesión por parte del concesionario, cuando aquél ningún poder ni influencia tiene sobre éste ni obtenía beneficio alguno con ese imaginario incumplimiento del contrato de concesión, contando actualmente el proyecto con la autorización administrativa previa para realizarse, según se desprende de certificado emitido por el Secretario General de la Delegación Provincial de Asuntos Sociales; habiendo manifestado en el acto del juicio el testigo Carlos María, DIRECCION001 de la concesionaria, que ese proyecto para el que ha obtenido la autorización referida es el inicial y único que ha existido, esto es, el que se pensaba construir cuando se emitió el certificado de autos.

Además, cabría añadir que, a pesar de las peticiones de sobreseimiento y de absolución formuladas por el Ministerio Fiscal, a lo largo de la causa, la acusación particular ha mantenido su acción hasta el final, de la que pudo haber desistido en cualquier momento.

Cabe concluir, por tanto, que la decisión de la Audiencia está perfectamente razonada en la sentencia ya que explica con claridad y con argumentación difícilmente contestable los fundamentos de esa catalogación de la actuación procesal de la acusación particular como temeraria.

El motivo ha de ser desestimado.

Desestimado el recurso, procede imponer a la representación del recurrente las costas del mismo, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.