STS 123/2007, 20 de Febrero de 2007

Comienza ese coacusado su impugnación casacional formulando un motivo por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 248 C.P . al no concurrir en la actuación del recurrente el ánimo de lucro necesario en el delito de estafa.

El motivo debe ser desestimado.

No se discute -y no podría discutirse en un motivo como el presente- que los Hechos Probados describen que el acusado era director de la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en la localidad de Fuentes de Ebro, diseñando y poninedo en ejecución un plan criminal para la sustracción de dinero al Banco mediante la apertura de cuentas corrientes simuladas por personas que no habían realizado tales operaciones para lo que aquél utilizaba datos personales y el D.N.I. previamente sustraidos y que le eran proporcionados por la coacusada Maite, titular de una Gestoría. Una vez abiertas las cuentas con esos datos y otros ficticios, sin conocimiento ni consentimiento de quienes figuraban como titualres de las mismas, el acusado descontaba en ellas los importes de letras de cambio que no sólo no obedecían a negocios jurídicos reales, sino que habían sido falseadas en alguno o algunos de sus elementos y que servían de justificación o tapadera para realizar tales descuentos de los que podía disponer el acusado y de las que, efectivamente dispuso para su propio provecho en las ocasiones que se describen en el "factum".

Del relato de hechos probados y de la propia mecánica comisiva resulta meridianamente claro un propósito lucrativo del acusado consistente en apoderarse del dinero falazmente ingresado en esas cuentas corrientes -también falaces-, con el paralelo perjuicio del Banco para el que trabajaba.

Por el mismo cauce, discrepa de la aplicación del art. 250.1.6 C.P ., alegando que el Tribunal sólo ha tenido en cuenta, al aplicar la agravante, la cantidad defraudada, sin realizar valoración alguna acerca de la condición del sujeto pasivo: un Banco que tiene un volumen de negocio, unos beneficios y un patrimonio de miles de millones de euros, al que resulta evidente que la pérdida de algo menos de 65.000.000 de pesetas o 380.000 euros, no le supone una grave pérdida o quebranto económico de consecuencias fatales.

En realidad, el motivo plantea la cuestión tan debatida de que la aplicación del subtipo agravado del art. 250.6 C.P. necesita la concurrencia conjunta -no alternativa- de dos elementos, la gravedad de la cuantía defraudada y la precaria situación económica en la que se deje al perjudicado.

Como decimos, la protesta casacional no es novedosa y la respuesta tampoco lo será, pues siendo así que en un momento dado venía requiriéndose la conjugación de ambos criterios, la actual doctrina jurisprudencial viene sosteniendo reiteradamente que basta la producción de uno solo de los resultados que contempla la norma para que surja el subtipo penal agravado. A este respecto, conviene insistir en que esta circunstancia agravatoria del tipo básico recoge varias de las que contemplaba el art. 529 del C.P. anterior, en concreto la quinta y la séptima, que se referían a "cuando se coloque a la víctima en grave situación económica....." o "cuando revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación". El Código Penal

vigente ha añadido la cualificación por la entidad del perjuicio. Sin embargo no se trata de una fusión entre las dos ya previstas en el Código derogado y la nueva que se incorpora como pudiera deducirse, en una lectura precipitada, del uso de la partícula "y"; por el contrario, el tipo agravado recoge situaciones bien distintas que permiten una aplicación alternativa, cuando concurra alguno de los tres supuestos previstos.

La suficiencia de una de estas situaciones para apreciar la agravante específica que comentamos es la interpretación que se presenta más acorde por razones teleológicas, sistemáticas e históricas, en cuanto responde a fundamentos bien distintos que pretende dar respuesta a esa diversidad de situaciones, como se recoge en la circunstancia 1ª del artículo 235 del vigente Código Penal, con relación al delito de hurto, de modo que de seguirse otra interpretación se dejaría casi sin contenido esta importante agravación, se desconocerían las razones que la jurisprudencia de esta Sala ha venido desarrollando para conformar estas circunstancias agravantes, y sería una interpretación totalmente contradictoria con la que lógicamente exige, por la diversidad de situaciones, la prevista en la mencionada regla 1ª del artículo 235 (véanse SS.T.S. de 9 de julio de 1.999 y 14 de diciembre de 2.001 y 17 de abril de 2.002, entre otras).

Por consiguiente, dado el valor de la defraudación, es claro que se ha aplicado correctamente el subtipo agravado, por lo que también esta censura debe ser desestimada (SS.T.S. de 23 de febrero de 2.004, 2 y 21 de marzo y 5 de mayo de 2.005, entre otras).

Por consiguiente, y dado el importe total de la defraudación, la aplicación del precepto deviene correcta.

Pero es que, con independencia de ello, la Sala de instancia ha aplicado también el art. 250.3, por lo que la sola concurrencia de esta causa de agravación del tipo básico requiere la subsunción del hecho en el subtipo agravado y la imposición de la pena legalmente establecida entre uno y seis años de prisión. Por ello el motivo debe ser desestimado.

También por infracción de ley del art. 849.1º protesta el recurrente porque la Sala sentenciadora no ha aplicado la atenuante de confesión del art. 21.4 como muy cualificada.

El motivo no puede ser estimado porque ni en la declaración de Hechos Probados ni en el resto de la sentencia figuran los elementos que configuran el presupuesto fáctico para aplicar la atenuante postulada, cuánto menos con categoría de muy cualificada.

El último motivo alega indebida aplicación del art. 74 C.P . en relación con los arts. 77 y

66 C.P .

Sostiene el recurrente que la Sala sentenciadora no ha respetado las reglas de determinación de la pena y que el error habría consistido en aplicar, según parece desprenderse de los razonamientos de la sentencia cuestionada, el primero de los apartados del art. 74 del C.P ., en lugar del art. 74.2, específico para los delitos patrimoniales. Añade que en cualquier caso, la imposición de la pena en la mitad superior habría exigido una mayor motivación.

Es verdad que la sentencia no acierta cuando aplica al delito continuado de estafa el epígrafe primero del art. 74 ("... mitad superior que además procedería al tratarse de un delito continuado en virtud de lo establecido en el art. 74 C.P ."), siendo así que al tratarse de continuidad en delitos patrimoniales la regla penológica a aplicar sería la que figura en el epígrafe segundo del art. 74 y que, por consiguiente, no es obligada la imposición de la pena del art. 250 en su mitad superior.

La sentencia califica los hechos como un delito continuado de falsedad en documento mercantil (arts. 390-392 ) que está sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años. Este delito continuado se encuentra en relación de concurso medial con un delito de estafa agravada (art. 250 ), que tiene una pena de uno a seis años, por lo que resulta de aplicación el art. 77, según el cual, los hechos se sancionarán imponiendo la pena correspondiente al delito más grave (la estafa agravada) en su mitad superior: de tres años y medio a seis años.

El caso es que tampoco procede aplicar el segundo del art. 74 porque, haciéndolo, se vulneraría el principio "non bis in idem". En efecto, según los Hechos Probados ninguna de las concretas acciones defraudatorias constituye una estafa agravada por la cuantía, sino que cada una de ellas integra el delito básico del art. 248 C.P ., pero la suma global de todas ellas integra el subtipo de estafa agravada por el valor total de lo defraudado en el ejercicio de una actividad delictiva continuada. Por eso mismo esa continuidad delictiva que se valora y computa para calificar el conjunto de las acciones ilícitas como estafa agravada por la cuantía, no puede servir, además, para declarar la comisión de un delito continuado del subtipo agravado de la estafa y, por tanto para aplicar el art. 74.2 C.P . como otro factor agravatorio.

Así las cosas, volvemos a situarnos en la pena ya referida de tres años y seis meses a seis años de prisión. La sentencia condena al acusado a cinco años por la aplicación indebida del art. 74.1 C.P . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que entra ahora en juego la regla 6ª del art. 66 C.P ., que permite recorrer toda la pena, imponiéndola en la extensión que se estime adecuada atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente. Ningún dato ofrece la sentencia para ponderar la mayor o menor gravedad "del hecho" concretamente realizado (concepto muy diferente al de la gravedad "del delito", que es el que determina la pena establecida por el legislador), ni tampoco sobre las circunstancias personales del acusado, si bien del conjunto del relato histórico se desprenden dos factores especialmente relevantes: el acusado era el cerebro de todo el complejo delictivo y, por otra parte, se aprovechó de manera eficacísima de la confianza de los directivos de la entidad bancaria utilizando arteramente su puesto de director de la sucursal, circunstancia ésta que si bien no sirve de suficiente apoyo para la apreciación de la agravante específica del "abuso de relaciones personales del art. 250.6 " no por ello deja de ser expresión del mayor reproche que su conducta merece. Por todo lo cual consideramos equitativa y proporcional la pena de cuatro años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros.

El motivo debe ser parcialmente estimado en los términos consignados.

RECURSO DE Maite

El primer motivo denuncia la infracción de precepto constitucional que la recurrente se abstiene de mencionar, ni tampoco se infiere qué derecho fundamental proclamado en el Texto Constitucional podría haber sido vulnerado, pues ni siquiera se cita precepto alguno que ayude a concretar la queja casacional que se formula. Por ello, el motivo debe ser desestimado, no sin señalar que la alegación de que la recurrente se limitó a hacer un favor al coacusado Miguel en relación con la conducta que le atribuye la sentencia, según la cual la recurrente proporcionó a Miguel una serie de identidades -incluida la de su marido- con el fin de servir de tapadera que permitiera ocultar la manipulación de cambiales y la verdadera titularidad de las cuentas corrientes a las que iban a parar los beneficios ilícitos de su operación, no ha sido creíble por el Tribunal de instancia que es a quien corresponde en exclusiva ponderar la credibilidad de quien ante él deponen en virtud de la inmediación con que se practican esta clase de pruebas personales.

La sentencia explica cómo la ahora recurrente y el anterior realizaron una serie de actividades consistentes fundamentalmente en la creación ficticia de operaciones comerciales elaborando efectos mercantiles de muy distinta naturaleza todos ellos falaces que fueron introducidos en el torrente del tráfico jurídico mercantil y que desembocaron en un quebranto económico para la entidad bancaria BBVA de considerable entidad. El propio Miguel, a preguntas que por las distintas partes personadas en la causa le fueron formuladas, reconoció explícitamente haber realizado una serie de actos narrados en la fundamentación fáctica y ayudado de forma primordial por la acusada Maite la cual le facilitó nombres de personas con sus datos de identificación que luego sirvieron para la creación de documentos mercantiles en blanco que también fueron empleados posteriormente en operaciones fraudulentas y la misma reconoció que pasaron por sus manos más de 35 millones de pesetas aunque afirma que no se benefició en nada con ello sin que la explicación dada en el acto del juicio tanto por Miguel como por Maite en el sentido de que aquél estaba amenazado seriamente por terceras personas y que Maite le ayudó por pura amistad y sin lucrarse en nada, puedan ser tenidas en consideración por este Tribunal ya que de ninguna forma han sido probadas siendo comprensible su alegación en juicio por los acusados por un ánimo manifiesto de exculpación pero que no puede tener efecto positivo alguno, a la hora de enjuiciar por el Tribunal los hechos objeto de esta causa.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., alega el segundo motivo infracción de ley porque "... la pena impuesta resulta desproporcionada al aplicarse las circunstancias 3ª y 6ª del artículo 250 C.P ., y además aplicarse el delito continuado del artículo 74 y el concurso medial del artículo 77 ....".

El motivo omite toda argumentación explicativa de la censura, pero es claro que incide en la misma cuestión denunciada por el anterior recurrente y que ahora debe ser resuelta del mismo modo, remitiéndonos a las consideraciones que se consignan en el epígrafe cuarto de esta resolución, pero teniendo en cuenta que en el caso de Maite aparecen factores que deben ser atendidos para individualizar la pena, que, como en el caso anterior es de tres años y seis meses a seis años de prisión. Ahora bien, en el caso de esta acusada la actividad delictiva queda delimitada por su participación en los hechos que se relatan en el apartado segundo de los hechos probados, pero no intervino en los que se narran en el primero y en el tercero, por lo que, no siendo responsable de las defraudaciones al banco que se especifica en estos dos otros apartados, la pena debe atemperarse en relación a la impuesta a Miguel, considerando esta Sala que la adecuada es la de tres años y tres meses de prisión y multa de seis meses y quince días con la cuota diaria de 6 euros.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

RECURSO CONJUNTO DE Juan Manuel y Jose Ignacio

Los motivos primero y segundo alegan infracción de ley por indebida aplicación de los preceptos penales que sancionan los delitos de falsedad documental y estafa, aplicados por el Tribunal sentenciador.

La declaración de hechos probados de la sentencia describe en su primer apartado los hechos en los que participaron los recurrentes junto a Miguel . Se dice allí que Juan Manuel, de acuerdo con el director de la sucursal, abrió una cuenta corriente en esta oficina bancaria, descontando en dicha cuenta sin ninguna justificación, tres pagarés con fecha de 25 de febrero de 2.000, por importes de 973.300, 3.875.600 y 2.695.450 pesetas librados por la empresa Pankers y que resultaron impagados porque no correspondían a operación comercial alguna. En dicha cuenta se descontó también con fecha 8 de marzo de 2.000 una letra de cambio por importe de 1.775.000 pesetas aceptada por el cuñado de Juan Manuel, Jose Ignacio, y librada por este último que carecía de provisión de fondos y no obedecía tampoco a operación comercial alguna (folio

83) y así mismo otra cambial de 2.000.000 pesetas de fecha 2 de julio de 2.000 aceptada por Jose Ignacio en la que figuraba como librador Armando .

Como consecuencia, la sentencia condena a ambos recurrentes como autores de un delito continuado de estafa cometido mediante un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de ocho meses a razón de 6 euros diarios. El Ministerio Fiscal apoya el motivo en relación con Juan Manuel y lo sugiere también en lo que afecta a Jose Ignacio .

En lo que al primero atañe, resulta incuestionable que el Sr. Juan Manuel no ha cometido delito de falsedad en documento mercantil porque como relata el "factum" y razona el Fiscal, los pagarés librados por la empresa Pankers, abonados en la cuenta del recurrente Juan Manuel, posteriormente impagados, no eran falsos ni, por supuesto, fraudulentos. La mejor prueba de la no falsedad de tales documentos es que la empresa Pankers no entabló denuncia alguna por el intento de cobrarles la cantidad de 7.544.350 pts. Ciertamente que asiste la razón al argumento exculpatorio toda vez que, en efecto, tales pagarés eran documentos íntegros, ajenos a cualquier alteración de la verdad. Todas las firmas habían sido suscritas por cada uno de los que asumían la correspondiente obligación. El impago no es resultado de su rechazo por una posible alteración falsaria, sino por el incumplimiento de su compromiso de pago por parte del titular del pagaré que, según manifiesta Pankers, se había obligado a proveer de fondos al vencimiento del título. Y en cuanto a la letra de 1.775.000 ptas. que también se descontó, no consta dato alguno de que alguno de los apartados del efecto hubiera sido falseado o que, a diferencia de las demás letras de cambio que se mencionan en los otros epígrafes fácticos de la sentencia, se hubiera simulado la participación de quien, realmente, no hubiera intervenido en aquélla como librador, librado o aceptante.

Por lo que se refiere a la letra de cambio de 2.000.000 de pesetas, de fecha 2 de julio de 2.000, el "factum" señala que fue librada por Armando (hay un error mecanográfico, pues, visto el folio 379 donde obra el efecto cambiario, el Sr. Armando figura como librador, no como librado, como se dice en la sentencia) y aceptada por el Sr. Jose Ignacio, pero en ningún caso la sentencia alude a la falsedad de ninguna de las firmas o a que alguno de los allí designados no hubiera intervenido realmente. Por ello, tampoco en este caso puede hablarse de falsificación del documento.

Ahora bien, que no exista delito de falsedad en los pagarés o en las dos letras mencionadas, no significa necesariamente que quede excluido por ello el delito de estafa, cuestión que examinaremos ahora.

Debe subrayarse que, en principio, la emisión de una letra de favor no es una acción delictiva, ni el hecho de que el efecto cambiario no esté relacionado con un concreto negocio jurídico del que sea consecuencia, criminaliza dicha acción, toda vez que este tipo de documentos es frecuentemente utilizado en el tráfico mercantil como instrumento para obtener la inmediata liquidez que se necesita en un momento dado. La acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice con la conciencia de que al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el mecanismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto. Esa malicia o ánimo defraudatorio en el uso de una letra de cambio de favor, será manifiesta en los casos en los que el documento haya sido falsificado suponiendo la intervención en el mismo de personas que no lo han hecho, sobre todo el de aquélla (aceptante) sobre el que recae la obligación de atender el cumplimiento de la obligación de pago. Pero también, como se dice, cuando no existiendo falsificación, las personas realmente intervinientes que figuran en el documento, actúan con el conocimiento y voluntad de que, llegado el momento de satisfacer el pago por la letra previamente descontada éste no tendrá lugar.

En esta cuestión, la doctrina de esta Sala Segunda tiene declarado que "la jurisprudencia más moderna ha excluido de la tipicidad los supuestos de las llamadas "letras de cambio de favor o vacías", pues, al menos desde la entrada en vigor de los arts. 1, 49 y 57 de la Ley 19/1985, toda letra de cambio por sí misma y sin más obliga a los firmantes de la misma como librador, aceptante o endosante. Es evidente que quien descuenta ante un Banco una letra de cambio, por lo tanto, no engaña a la institución de crédito, pues con la presentación de la letra no se afirma la existencia de ningún negocio jurídico distinto del negocio cambiario" (véase STS de 28 de febrero de 2.003 ).

Por su parte, la STS de 29 de diciembre de 2.005 aborda también la problemática de las letras de favor como usual mecánica en el mundo del comercio para el descuento bancario y, de entrada, señala que partiendo de las personas que figuran en el acepto de las letras son personas reales, no ficticias, y firmaron realmente las mismas, no puede entenderse producida la falsedad prevista en el art. 390.3 CP, suponiendo en un acto la intervención de personas que no le han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, dado que no se ha producido "falsificación" alguna en sus declaraciones cambiarias, cuestión distinta es la posibilidad de incardinar la conducta del recurrente en el nº 2 del mismo articulo, (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su auténtica), dado que las letras así aceptadas no respondían a operación comercial alguna, careciendo de negocio jurídico subyacente. Se afirma también que la alegación, por tanto, según la cual, la letra incurre en la modalidad falsaria de simulación por inexistencia de negocio jurídico subyacente no puede prosperar. La interpretación que incluye en la redacción típica del art. 390.1.2, la falsedad ideológica se realiza a través de una ampliación del contenido de la tipicidad, al referir la posibilidad del error sobre su autenticidad al contenido, expresión esta última que no figura en la redacción típica. Desde una interpretación del tipo acorde al principio de taxatividad, la acción típica del art. 390.1.2, es aquella que se realiza sobre el soporte material, el documento, creándolo "ex novo" de manera que el así creado induzca a error sobre su existencia como documento, del que surgen una realidad jurídica vinculante, con efectos constitutivos y probatorios de la misma, es decir, creando un documento, soporte material, que en realidad no existe pese a su apariencia (STS. 932/2000 de 19.5 ).

En el supuesto objeto de la impugnación casacional, si el librador de las letras hubiera elaborado las mismas, simulando su existencia, por ejemplo falsificando la firma del aceptante. En este caso habría simulado un documento e inducido a error sobre su autenticidad, situación no coincidente con la descrita en el hecho probado en el que dos partes, librador y librado, de común acuerdo, quieren documentar una declaración de voluntad. El documento creado es autentico porque las dos partes han convenido en la redacción de las cambiales. La mendacidad resultante de reflejar documentalmente una relación jurídica subyacente inexistente no será un documento típicamente falso, por cuanto las letras son autenticas y responden a lo que se ha plasmado en sus soportes documentales, sin perjuicio de que el contenido del documento autentico pueda suponer un contrato simulado, cuya antijuricidad aparece recogida en otros tipos penales. La simulación a que se refiere el art. 390.1.2, es una simulación del documento no de la relación subyacente. Igualmente aborda esta resolución la cuestión del negocio jurídico causal de la letra de favor, y a este respecto se establece que la inexistencia del negocio jurídico subyacente como causa de una simulación falsaria se compagina mal con el carácter formal y abstracto con que quede regulada la letra de cambio por la Ley 16/85, de 16.7, Cambiaria y del Cheque, cuya Exposición de Motivos destaca la contradicción entre la presente regulación y la regulación anterior de la letra de cambio, contemplada en el Código de Comercio, que estaba inspirada en una "concepción instrumental de la cambial, sobre la que incidían directamente todos los avatares del negocio causal".

La regulación actual de la letra de cambio es eminentemente abstracta, lo cual tiene su mejor manifestación en el régimen de excepciones, arts. 20 y 67 Ley Cambiaria y así, en principio, el negocio jurídico subyacente o causal no tiene relevancia para la eficacia jurídica de la misma.

En esta dirección la STS. 1299/2002 de 12.7, nos dice que "no puede hablarse de simulación de documento por el hecho de que unas letras de cambio carezcan de causa porque el negocio cambiario es constitutivamente abstracto: una letra vacia de contenido puede ser, eventualmente un instrumento engañoso idóneo para cometer un delito de estafa, pero, en ningún caso una letra jurídicamente falsa o simulada".

En análoga dirección las sentencias de esta Sala 1071/99 de 25.9, 1880/2002 de 16.11 y 1632/2003 de

5.12, han señalado que efectivamente no existe falsedad documental, por no verse afectada la autenticidad de un documento si el mismo contiene datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad atribuidas a quienes realmente son sus autores.

Y, finalmente, deben subrayarse las consideraciones respecto a los supuestos de ilicitud en la emisión de dichos efectos mercantiles, en los que habrá de ser situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes --STS 210/2001 de 17 de Febrero --.

Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias:

-STS 1839/2000 de 27 de Noviembre .

En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.

-STS 2056/2001 de 31 de Octubre de 2001 .

Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estima que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "....cubre suficientemente la condena típicamente antijurídica del acusado....". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en Noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el periodo comprendido entre el 12 de Febrero al 21 de Abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.

-STS 1092/2000 de 19 de Junio .

Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito.

En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "....uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga....", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.

-STS nº 1302/2002 de 11 de Julio de 2002 .

También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.

-Auto de Inadmisión de 19 de Junio de 2003 .

Recurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa.

Pues bien, a la luz de estas consideraciones deben examinarse los hechos probados en relación con los ahora recurrentes. Respecto a Juan Manuel, los pagarés presentados a descuento habían sido librados por la empresa PANKERS, siendo ésta la que adquiría el compromiso de su abono al vencimiento de los mismos, no constando en el "factum" dato alguno que permita sostener que Juan Manuel tuviera constancia firme de que la empresa obligada al pago no lo efectuaría cuando, por otra parte, Juan Manuel no tenía en modo alguno dominio del hecho respecto a dicho pago. Como bien razona el Fiscal, el ahora recurrente se ha limitado a presentar al descuento bancario tres pagarés de los que era tenedor su padre y aceptados por la entidad Pankers. El que la suscripción de ese documento por parte de quien podía obligar a la empresa obedeciera a un título de favor, no puede servir de base para convertir su impago en un hecho delictivo.

En cuanto a la letra de cambio por importe de 1.775.000 pesetas, ya hemos dicho que fue librada por Juan Manuel y aceptada por Jose Ignacio, sin que obedeciera a operación comercial alguna, habiéndose declarado probado que Juan Manuel, de común acuerdo con el director de la Sucursal "abrió en ésta una cuenta corriente y obtuvo un riesgo comercial de 9.319.350 pts. Que le fue concedido por aquél (el coacusado Miguel ) sin previa propuesta ni documentación alguna", en la cual de descontaron los pagarés de PANKERS y la letra de 1.775.000 pts.

Consideramos que la apertura palmariamente irregular de la susodicha cuenta en connivencia con el cerebro de toda la trama defraudatoria que se consigna en los diversos apartados del "factum", la inexistencia de negocio causal que justificara el libramiento de la letra por Juan Manuel, que fue aceptada por su cuñado Jose Ignacio aludiendo a unas supuestas deudas entre ambos que no han sido probados, y la intervención en poder del "cerebro" Miguel de siete impresos en blanco de disposición de cantidades contra cuenta corriente, firmados por Juan Manuel, son suficientemente indicativos de la consciente participación de éste en la actividad fraudulenta y depredatoria dirigida por el director de la sucursal, si bien limitada dicha participación a la tan mencionada y repetida letra de cambio por importe de 1.775.000 pts., que constituye un delito de estafa del tipo básico del art. 248 C.P ., por lo que procede imponerle la pena de un año y nueve meses de prisión.

La misma respuesta se predica del coacusado Jose Ignacio, puesto que un análisis de los hechos desde la racionalidad y la lógica conduce indefectiblemente a la conclusión de que su participación en la firma como aceptante de las dos letras de cambio reseñadas se llevó a cabo con la conciencia y voluntad de contribuir esencialmente a la creación de unos efectos cambiarios como tapadera o falsa justificación para conseguir el propósito defraudatorio mediante el descuento del importe de esas cambiales en la cuenta corriente de su cuñado, sin intención de cumplir sus obligaciones de pago como aceptante y produciendo de ese modo la entrega del dinero por el Banco -gracias a la determinante intervención en el "pactum sceleris" del director de la sucursal- que resultó finalmente víctima de tal superchería. El elemento subjetivo concurrente en este coacusado se evidencia, esencialmente, por el hecho probado de haberse encontrado en poder de Miguel hasta "catorce letras en blanco firmadas por Jose Ignacio en el lugar destinado al acepto", circunstancia indiciaria ésta extremadamente significativa y elocuente de la coparticipación de Jose Ignacio en la actividad delictiva.

Por ello, este recurrente debe ser considerado coautor por cooperación necesaria en los dos hechos delictivos ejecutados mediante el uso de cada una de esas letras, por lo que nos encontramos ante un supuesto de continuidad delictiva del tipo básico de la estafa, dado que la suma de ambas cantidades así defraudadas al Banco no alcanzan el umbral de la especial gravedad que permitiría la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º, por lo que resulta aplicable aquí el art. 74.2 C.P. y atender a la cantidad total defraudada

(1.775.000 pts. + 2.000.000 de pts.), por lo que consideramos que la pena proporcional a los hechos debe fijarse en dos años y tres meses de prisión.

El segundo motivo que formulan los recurrentes reclama la indebida calificación de los hechos por ellos cometidos como delito de falsedad documental y la consiguiente incorrecta aplicación de los artículos 392 y 390 C.P . La cuestión ya ha sido examinada en el epígrafe precedente y debe ser estimada en base a los razonamientos consignados.

Se denuncia también quebrantamiento de forma conforme al art. 851.1 L.E.Cr . al entender que existe contradicción manifiesta entre los hechos considerados como probados, así como por no constar éstos claramente definidos, ya que no ha quedado suficientemente acreditado ni demostrado la necesaria connivencia entre mis patrocinados con el director del Banco Bilbao Vizcaya Sr. Miguel .

La mera enunciación del reproche pone en evidencia que lo que aquí se cuestiona no es ni falta de claridad en el relato histórico, ni "contraditio in terminis" con utilización en la narración fáctica de términos absolutamente incompatibles entre sí que se excluyan recíprocamente en cuanto la afirmación del uno supone la negación del otro, sino la supuesta falta de prueba acreditativa de la connivencia entre los recurrentes y el director de la sucursal, denuncia ésta que no cabe en el marco de los defectos de forma bajo los que se cimenta el motivo, sino que es propia del ámbito de la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

Este reproche se formula en el último motivo del recurso, pero tampoco puede ser acogido. Los hechos, es decir, las acciones realizadas por los acusados han quedado acreditadas por prueba de cargo incriminatoria testifical, de confesión y documental. Y el elemento subjetivo del delito, con el alcance y efectos anteriormente mencionados, debe entenderse concurrente a tenor de los datos indiciarios concurrentes de los que racionalmente cabe concluir una participación consciente y voluntaria de los recurrentes en el proyecto delictivo y en la ejecución de éste en las operaciones defraudatorias en las que intervinieron.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, con estimación del motivo primero del acusado Juan Manuel y Jose Ignacio y desestimación del resto; con estimación parcial del motivo segundo de la acusada Maite, desestimando el resto y con estimación parcial del motivo cuarto del acusado Miguel y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 22 de mayo de 2.007, en causa seguida contra los mismos y otros por delito de falsedad en documento mercantil. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil siete. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza en las diligencias previas nº 3373 de 2.000, y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, por delito de falsedad en documento mercantil contra los acusados Miguel, nacido el 23 de mayo de 1.954, con D.N.I. nº NUM003, hijo de Juan y de María, domiciliado en Fuentes de Ebro, Plaza de la Iglesia, de estado casado, sin antecedentes penales, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa; Maite, nacida en Utebo el día 28 de enero de 1.962, con D.N.I. nº NUM004, hija de José y de María Luisa, con domicilio en Rubí, AVENIDA000 nº NUM005, NUM006, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional; Juan Manuel, nacido el día 24 de enero de 1.971, con D.N.I. nº NUM007, hijo de José María y de María Concepción, de profesión transportista, estado civil divorciado, con domicilio en Zaragoza DIRECCION000 nº NUM008 - NUM009 NUM010 NUM011, con antecedentes, solvente parcial y en libertad provisional; Jose Ignacio, nacido en Zaragoza el día 26 de abril de 1.975, hijo de Anastasio y de María Angeles, con D.N.I. nº NUM012, sin antecedentes, insolvente y en libertad provisional; Lucas, nacido en Sabiñánigo el día 3 de agosto de 1.965, hijo de Antonio y de Antonia, con D.N.I. nº NUM013, con domicilio en Zaragoza CALLE000 nº NUM014

- NUM015 NUM006, estado soltero, sin antecedentes, solvente parcial y en libertad provisional y contra Concepción, nacida en Castro de Río (Córdoba) el día 9 de julio de 1.959, hija de Juan y de María, con D.N.I. nº NUM016, con domicilio en Terrasa, CALLE001 nº NUM010 - NUM017 NUM018, sin antecedentes penales, y en libertad provisional, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de mayo de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: