STS 2522/2001, 24 de Enero de 2002

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de dos delitos de falsificación de documentos mercantiles, comprendidos y penados en los artículos 392, en relación con el 390.2 y el 74 del Código Penal vigente, estimando como responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados Manuel y Sebastián , uno de cada uno de dichos delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se les impusieran las penas de tres años de prisión y multa de diez meses, con cuota diaria de mil pesetas, a cada uno de ellos, accesorias correspondientes y pago de costas, en cuanto a un quinto cada uno; asimismo, calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de falsificación de documentos mercantiles, previstos en los artículos 303, 302.9 y 318 del Código Penal, Texto refundido de 1973, estimando como responsables de los mismos, en concepto de autores a los acusados Inocencio , Alvaro y Carlos Antonio , sin circunstancias, y pidió que se les impusieran las penas de 1 mes y 1 día de arresto mayor y multa de treinta mil pesetas, con arresto sustitutorio de dieciseis días, y pago de un quinto de las costas cada uno.

Por su parte las defensas de los acusados en igual trámite solicitaron su libre absolución".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente resolución:

   "FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

   1. Al acusado Manuel , como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES Y UN DIA de prisión menor, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo, y multa de CIEN MIL pesetas, con treinta días de arresto sustitutorio para caso de impago.

   2. A los acusados Inocencio , Alvaro y Carlos Antonio , como autores responsables cada uno de ellos de un delito de falsedad en documento mercantil, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN MES Y UN DIA de arresto mayor y multa de TREINTA MIL pesetas, con dieciseis días de arresto sustitutorio para caso de impago.

   3. Al acusado Sebastián , como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO de prisión menor, con la accesoria de suspensión del sufragio pasivo, y multa de DOSCIENTAS MIL pesetas, con sesenta días de arresto sustitutorio para caso de impago.

   4. A todos los dichos acusados al pago de las costas procesales por iguales partes".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los recurrentes Manuel , Sebastián y Carlos Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Manuel , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en base a la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido los artículos 302.9 y 303 del Código Penal de 1973.

La representación procesal de Sebastián , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en base a la infracción de los artículos 24 y 25 de la Constitución Española.

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en base a la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido los artículos 302.9, 303 y 69 bis del Código Penal de 1973.

Se renuncia a este motivo anunciado en su día en el escrito de preparación del recurso.

La representación procesal de Carlos Antonio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por quebrantamiento de forma y por manifiesta contradicción al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de precepto constitucional cual es el artículo 24.2 de la Constitución Española, que contempla el principio de la presunción de inocencia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, interesó la impugnación de todos los motivos. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 18 diciembre de 2001, dictándose con fecha veinte del mismo mes y año, un Auto prorrogando el plazo para dictar sentencia, por un mes a adicionar al ordinario de diez días.

Por infracción de ley, al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el inicial motivo de impugnación, se denuncia aplicación indebida de los artículos 302.9 y 303 del Código Penal de 1973. Aunque en el encabezamiento del motivo, se menciona el párrafo 2º del artículo 849. obviamente al aducirse vulneración de preceptos sustantivos penales, hay que estimar que el invocado es el nº 1º del referido artículo, y en consecuencia que nos encontramos ante un motivo por "error iuris".

Dada la vía procesal elegida, puesto que si el recurrente se basara en el nº 2º del artículo 849 mencionado, tendrían que designarse los documentos que lo evidenciaron, lo que no se ha efectuado, hay que respetar los hechos declarados probados, y los mismos, describen un encargo realizado por el acusado para la elaboración del documento que se tacha de ilegítimo, lo que incardinaría su conducta en el artículo 14.2 del texto penal derogado. Por otra parte, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada en su primer párrafo, complementado los hechos declarados probados, se afirma que aquél facilitó datos necesarios para su confección, con lo que, la calificación efectuado por el Tribunal "a quo", es totalmente correcta, y por tanto, el motivo debe perecer.

En el correlativo motivo, en base al artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce quebrantamiento de forma, mezclando incorrectamente tres motivos distintos, si bien bajo una única rúbrica, que denuncian predeterminación, falta de claridad, y por último, contradicción, ninguno de los cuales puede prosperar.

Y así, respecto a la predeterminación, no hay predeterminación pues las expresiones que se denuncian como incursas en tal defecto no tienen una significación jurídica distinta de la vulgar. Por otra parte, en cuanto al término "ficticia", se explica ampliamente en los hechos probados en qué consistía esa simulación, en hacer constar la compra de una maquinaria que había sido adquirida con mucha anterioridad.

En orden al vicio sentencial indicado, una reiterada doctrina jurisprudencial (de las que compendiosas cabe citar las SS.TS. 190/1994, de 3 de febrero, 1.304/1995, de 19 de diciembre, y 129/1996, de 19 de febrero y 23 febrero 1998) ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas y no sean comparatidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna --por todas, S. 23 de diciembre de 1991--. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo --SS. 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992--. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación --SS. 12 de marzo y 11 de octubre de 1989--- En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

Tampoco se puede atribuir falta de claridad a los hechos probados que afirman, con toda nitidez, que la factura se elaboró por encargo del recurrente. Ese encargo, es justamente la conducta que se considera delictiva.

Por último, alega contradicción entre los hechos que se declaran probados y lo que se deduce de determinados medios de prueba. El artículo 851.1 al consagrar como motivo casacional la contradicción en los hechos probados se está refiriendo a las contradicciones internas. Como dice la sentencia de 19 mayo 1997, "no puede alegarse en casación, como quebrantamiento de forma, una contradicción entre el contenido del hecho probado y las pruebas realizadas en la fase sumarial o en el juicio oral, pues solo cabe la casación por contradicción entre los diversos pasajes del hecho probado".

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, en el tercer motivo de impugnación, se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

Aplicando tal doctrina al caso debatido, hay que constatar la existencia de prueba directa de cargo que sustenta la condena del recurrente y que convierte también en inacogible toda alegación sobre la presunción de inocencia. Al margen de las consideraciones que podrían hacerse sobre múltiples elementos corroboradores -declaraciones sumariales del Sr. Daniel al folio 335, y previamente, al folio 44- y prueba directa, la Sala ha contado con las manifestaciones realizadas en fase de instrucción por uno de los coimputados que implican directamente al recurrente -declaraciones de Manuel , folios 90, 91, 98, 297 y 298 que fueron rectificadas, declaración de 10 abril 1993 y acto del juicio oral-, que han sido objeto de debate en el acto del juicio oral donde se les dió lectura -folio 299 vuelto del rollo de la Audiencia-. Tales declaraciones son valorables en la medida en que la prueba ha sido reproducida en el acto del juio oral dando así posibilidad a la contradicción -por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 25/88 de 23 febrero, y sentencias de esta Sala de 30 marzo y 28 setiembre de 1996 y 8 julio 1997-. Concurren, por otra parte, las exigencias para que la declaración de un coimputado pueda ser tomada como elemento de convicción -sentencias 115/98, de 1 junio, y sentencias 63, 68 y 69/2001, de 6 abril, del Tribunal Constitucional- cuando han entrado en el juicio oral de alguna forma, como puede ser la lectura, y existen otros elementos que la corroboran, como se ha dicho con anterioridad.

El motivo, ha de ser desestimado.

Recurso de Manuel

En el inicial motivo de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce infracción del principio de presunción de inocencia, que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Como se razonaba en el fundamento anterior, bastará aquí con constatar la existencia de prueba suficiente con la que haya contado el Tribunal para que el esfuerzo argumentativo del recurrente pierda toda eficacia. No se trata ahora, como hace el recurso, de analizar minuciosamente toda la actividad probatoria. Es suficiente como reseñar un mínimo valorado razonadamente y producido legalmente.

En ese sentido, y dejando ahora también a un lado otros elementos probatorios que apuntan en idéntidad dirección, como la prueba pericial que demuestra la existencia de firmas del recurrente en otros recibos procedentes de operaciones similares, debe ser suficiente la referencia a las declaraciones autoinculpatorias del propio recurrente realizadas en fase de instrucción con todas las garantías: "... se limitó a enviar a la atención de Balmanya por correo un impreso en blanco de factura pro forma de GEDSA, para que pudiera ser completado por Industrias Tarín, pues él no hizo ni rellenó el impreso, siendo consciente de que no correspondía a ninguna operación real de venta...", aclarando luego que por tal operación percibió 150.000 pesetas. Esa declaración fue leida en el acto del juicio oral en el que además el recurrente admite cierta relación con Daniel . Lo que atribuye la sentencia a este acusado es justamente lo que se reconoció en tal declaración: facilitar el impreso para realizar la factura ficticia. Que ésta fuese confeccionada directamente por él o que se limitase a proporcionar el impreso con membrete correspondiente con esa finalidad, es absolutamente irrelevante a efectos penales.

El motivo, ha de perecer.

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el segundo motivo de impugnación, se alega aplicación indebida de los artículos 302.9 y 303 del Código Penal de 1973.

Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, en el motivo, se suscitan dos cuestiones distintas:

1. Por una parte, la discutida cuestión de punición en el Código Penal vigente, de algunos supuestos de falsedad ideológica cometida por particulares. Evidentemente, el tema planteado es polémico y se presta a interpretaciones antagónicas.

   Los argumentos en pro de una u otra interpretación son bien conocidos y resulta innecesario reiterarlos. Han sido objeto de debate en el seno de este Tribunal en el un Pleno no Jurisdiccional celebrado al amparo del artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el 26 febrero de 1999 donde se llegó a un resultado no decisivo.

   Como señala el Ministerio Fiscal, en su excelente informe, la jurisprudencia, aunque de forma todavía no decidida, camina en dirección opuesta a la sugerida por el recurrente, y, abona la consideración de que hechos como el presente son plenamente punibles al no alcanzarles la destipificación de la falsedad ideológica de particulares en la medida en que pueden ser reconducidos a la modalidad falsaria de simulación del artículo 390.1.2. Ciertamente, además del Auto que se invoca en el recurso, no faltan pronunciamientos jurisprudenciales, alguno tan significativo como el representado por la sentencia de 26 febrero de 1998, que avalarían la tesis del recurrente. Pero esa tendencia jurisprudencial es minoritaria habiéndose impuesto la contraria.

   Entre esas sentencias que encarnan esa predominante línea jurisprudencial, paradigmática es la 869/1997, de 13 de junio, que precisamente obra unida en estas actuaciones al referirse a hechos muy similares y con algunos protagonistas coincidentes. Tras explicar como la simple incorporación de declaraciones mendaces de particulares a documentos mercantiles o públicos no sería constitutiva de delito, razona para afirmar que el supuesto de unas facturas falsas es distinto de la siguiente forma:

   "La mera declaración mendaz de un particular en un documento mercantil, acorde con la doctrina expuesta, no puede subsumirse en el supuesto previsto en el nº 4º del artículo 302 del derogado Código Penal. Ello no significa que los hechos que se declaran probados por el Tribunal de Instancia, en la causa que es objeto de este recurso, no puedan subsumirse en otro de los supuestos previstos en el artículo 302 y en concreto en el que se menciona en su número 9º, igualmente aplicado por el Tribunal sentenciador.

   El particular también puede cometer una falsedad en documento mercantil simulando un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Así reza el nº 9º del artículo 302 del anterior Código al que se remite el artículo 303 del mismo texto legal.

   Esta Sala en sentencia de 21 de marzo de 1989 tiene declarado que el número 9º del referido artículo 302 fue introducido por el Código de 1944, sosteniendo, algunos sectores doctrinales, la superfluidad de la innovación, toda vez que los preceptos precedentes ya permitían unos y otros el castigo de las conductas ahora descritas. Sin embargo, aunque esto pueda ser cierto, no sobraba la introducción de una figura de falsedad total, mediante la cual se sancionaba la simulación entera o íntegra de un documento, no existente y jamás confeccionado y redactado con rigor o veracidad, de un modo lo suficientemente hábil y perfecto para que pudira inducir a error al común de las gentes o a cualquier ser humano medianamente perspicaz y clarividente. La estructurta de esta modalidad es sencilla pues basta que se simule, finja o aparente un documento de modo que induzca a error sobre su autenticidad..." La sentencia de esta Sala de 18 setiembre de 1993, a los efectos de mejor entendimiento de ese supuesto de falsedad documental, declara que simular equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad tanto por su estructura como por su forma de confección. Con el mismo fin la sentencia de 26 noviembre del mismo año se remite al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en el que se recoge que simular significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no sea. Y en la sentencia de 14 abril de 1992 se dice que se ha simulado con la creación "ex novo", un documento que induce a error sobre su autenticidad, exigencia esta última que según la mejor doctrina se satisface, si el documento así creado tiene idoneidad para engañar a un sujeto de características medias desde el punto de vista social, es decir, que la alteración de la verdad "inmutio veri" y el remedo de la misma "imitario veri" es bastante para llevar a error al común de las gentes..."

   De la lectura del relato histórico de la sentencia fluye sin dificultad, que las facturas que representan el suministro de bienes y maquinaria por parte de las sociedades inactivas que se mencionan constituyen una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a las sociedades de leasing a las que iban destinadas... La función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido.

   Así pues, los delitos de falsedad en documento mercantil han sido correctamente apreciados al poderse subsumir la conducta de los recurrentes en el supuesto previsto en el artículo 303 del anterior Código Penal, en relación con el nº 9 del artículo 302 del mismo texto legal.

   Doctrina similar sienta la sentencia 1/1997, de 28 octubre, recaida en la causa especial 880/1991, que afirma también tajantemente que la creación de facturas falsas que no responden a la realidad, es una simulación de documento que está tipificada en el nº 2º del artículo 390 del Código Penal vigente y que, en consecuencia, también puede ser punible cuando es perpetrada por un particular..

   Más recientemente puede citarse la sentencia 482/21999, de 12 de marzo, que aunque confirma la absolución y no aborda directamente este tema, incidentalmente da a entender que de existir no solo los falsos apuntes contables sino también facturas falsas, los hechos sí serían merecedores de reproche penal.

   "...los acusados no confeccionaban pólizas, ni albaranes que sirvieran de soporte a los apuntes contables, sino que exclusivamente fueron anotaciones contables, que no afectan a elementos esenciales, porque son declaraciones unilaterales que no se pueden invocar frente a terceros, al carecer de soporte preciso para reclamarlos, y por tanto, no pueden reputarse documentos que prueban nada...".

   Los últimos pronunciamientos, pueden radicarse en las sentencias 1071/1999, de 25 junio y la de 14 de diciembre. La primera versa también sobre un caso de facturas falsas con grandes analogías con el aquí enjuiciado, que resume las argumentaciones y sentencias a favor de una u otra postura. De ambas parece emerger un nuevo criterio para demarcar la frontera entre la pura falsedad ideológioca impune -faltar a la verad en la naración de los hechos-, y la simulación de documento encuadrable en el artículo 390.1.2: cuando la autenticidad se refiere al origen creador del documento. Y así, se dice, "si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él, su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2º del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número cuarto del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido.

   En la operación falsaria por la que se ha condenado a este recurrente aunque quizás pudiera discutirse la inautenticidad en la dimensión subjetiva en la medida en que se contaba con la anuencia de quien, el propio recurrente, representaba a la sociedad que figuraba como supuesta vendedora, es palmaria la inautenticidad de origen en su vertiente objetiva: no se trata de una mera mendacidad en cuanto a algunos o muchos de los datos que figuran en la factura -precio, tipo de contrato...- Es que esa operación de venta no existió nunca.

2. En segundo lugar trata el recurrente de desvirtuar el delito de falsedad alegando la inexistencia de un supuesto elemento subjetivo de causar perjuicio. El esfuerzo argumentativo que realiza está condenado al fracaso: el colaborar en el ingreso en el tráfico jurídico de una factura con la finalidad de hacer creer la existencia de una operación inexistente a efectos de aparentar solvencia entraña la aptitud potencial para causar daño al tráfico jurídico y no puede discutirse la concurrenica de ese elemento implícito en la falsedad. Son aquí totalmente asumibles las consideraciones que fija la sentencia en el punto III de su fundamento de derecho tercero.

   El motivo, pues, ha de desestimarse.

   Recurso de Sebastián

En el motivo primero, se alega infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24 y 25 de la Constitución, violación del principio "non bis in idem".

El recurrente fue condenado por un delito continuado de falsedad en el que se abarcan múltiples hechos casi idénticos en su estructura con los ahora enjuiciados y cometidos en fechas parcialmente superpuestas e inmediatamente sucesivas. Aduce que una condena separada por los bechos que han sido enjuiciados ahora supondría una violación del "non bis in idem", explicando que de haber sido bjeto de enjuiciamiento conjunto hubiesen sido merecedores de la única pena ya impuesta y firmne. Esta cuestión fue ya aducida en el trámite preliminar del juicio dando lugar al Auto desestimatorio de 25 de mayo de 1999 cuya argumentación en sus líneas maestras vuelve a ser reproducida en la sentencia.

El Ministerio Fiscal, expone, muy acertadamente, que dos son los puntos a resolver:

- Uno de carácter sustantivo: si se dan los requisitos exigidos en el artículo 74 -o antiguo 69 bis-, para agrupar en un único delito continuado los hechos objeto de enjuiciamento con los que ya fueron juzgados y han dado lugar a una condena que goza de firmeza.

-Otro, procesal: si la condena por delito continuado produce eficacia de cosa juzgada respecto de hechos que no han sido contemplados pero que podrían haberse integrado en esa única infracción continuada.

El Tribunal, responde negativamente a la primera de las cuestiones y afirmativamente a la segunda. Sin embargo las respuestas, a la vista de la doctrina jurisprudencial vigente y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, han de ser justamente las inversas: ideal y sustantivamente no habría inconveniente para considerar que todos los hechos pueden quedar enlazados a través del artículo 69 bis derogado, pero su enjuiciamiento separado lo impide, sin que la sentencia por unos hechos impida una nueva condena por hechos que no fueron contemplados en aquella.

1. En relación con la primera hay que fijar previamente el presupuesto fáctico. De un lado los hechos descritos en la sentencia anterior ya firme. De otro -y esto es importante subrayarlo- los hechos que se declaran probados en la sentencia que ahora es objeto de censura casacional. Y estos lo que explican es que no consta que en los supuestos expresados Daniel actuase por encargo o en relación de algún tipo con José , condenado en otro proceso por hechos de estructura análoga a los que son objeto del presente, como tampoco que el acusado Sebastián , también condenado en el mismo proceso que José , por realizar una conducta idéntica en sus rasgos definitorios a la que se le imputa en esta causa, obrase en los casos que ahora se enjuician en connivencia con persona distinta de Daniel . En el punto III del fundamento de Derecho Tercero se retoman esos hechos para insistir en que esa falta de relación entre José y Daniel y la falta de constancia de una relación común en la que el elemento de conexión fuese el propio recurrente, obliga a reiterar los argumentos del auto por el que se desestima el artículo de previo pronunciamiento.

   El Auto de 25 de mayo de 1999 obrante a los folios 236 y siguientes del rollo de la Audiencia rechaza la cosa juzgada por afirmarse que no puede hablarse de delito continuado. Y se niega el delito continuado por faltar el requisito del dolo unitario. En la medida en que los planes surgen de personas diferentes y el acusado se implica en unos y otros planes ya no podría darse ese dolo unitario que exigiría un único organizardor común.

   Ahora bien, la base del delito continuado junto a la unidad de designio o dolo unitario puede encontrarse el "aprovechamiento de idéntica ocasión", lo que proporciona una fórmula lo suficientemente abierta como para encajar supuestos como el ahora examinado.

2. Admitida idealmente desde el punto de vista del derecho sustantivo la posibilidad de agrupar en una única infracción continuada los hechos que han dado lugar a esta sentencia con aquellos que fueron objeto de enjuiciamiento en la anterior, hay que determinar si sería apreciable la cosa juzgada.

   El Auto dictado por el Tribunal "a quo" no vacila a la hora de admitirlo, aunque no deja de reconocer la existencia de una jurisprudencia restrictiva, citando la sentencia de 22 junio de 1992. Para el Tribunal, y con ello en efecto se adscribe a la tesis doctrinal mayoritaria.

   Muy distinta es la posición jurisprudencial que hasta fechas bien recientes sigue insistiendo en la necesidad de un requisito procesal a adicionar a los requisitos sustantivos, extraidos del artículo 74, para apreciar la figura del delito continuado: es indispensable la unidad de proceso -sentencias de 17 abril y 12 julio de 1985 o 21 de abril 1989-. No puede haber, pues, cosa juzgada, pues no hay identidad de hechos. Los hechos introducidos en el segundo proceso son materialmente distintos. De esa forma se da prevalencia a una visión predominantemente naturalista del objeto del proceso penal. Por ello se han propuesto doctrinalmente paliativos, más o menos imaginativios, de esas consecuencias: moderación de la pena en el segundo proceso atendiendo al arbitrio que concedía el artículo 69 bis; o utilización analógica del mecanismo previsto en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; o incluso la institución del indulto como sugiere la sentencia de 11 mayo de 1999 de esta Sala.

   El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de abordar el problema en su sentencia 221/1997, de 4 diciembre. La premisa de partida es clara e incontestable.

   "Si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al artículo 25.1 de la Constitución, sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el origen del tan indeseado efecto sea de carácter sustantivo o se asiente en consideraciones de naturaleza procesal".

   Pero la sentencia acaba por ratificar la decisión de la jurisdicción ordinaria, no solo por entender que la cuestión de si existía conexión espacio-temporal entre unos y otros a hechos a los fines de establecer la existencia de un único delito continuado no era materia propia de esa jurisdicción constitucional, sino también por considerar que en rigor los hechos de uno y otro procesado eran diferentes y por tanto no había identidad fáctica.

   En conclusión, la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de procesos y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos y que, como consecuencia de ello, no admite en estos casos la excepción de cosa juzgada en la medida en que no hay identidad fáctica -los últimos pronunciamientos de esta Sala, en esa dirección, son los contenidos en las sentencias 751/1999, de 11 mayo, o 934/1999, de 8 junio-.

En el segundo motivo, se alega infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, presunción de inocencia.

Tiene razón el recurrente cuando aduce que no existe prueba alguna que fundamente su intervención material en la confección de las facturas falsas que motivan su condena. Pero esa aseveración desvía la atención de lo que ha motivado su condena: su ubicación previa con una función bien delimitada -cobro de los cheques- dentro del plan trazado, lo cual lo convierte en coautor. En ese sentido preferentemente doctrinal y no probatorio es en el que resulta pertinente la cita que hace la sentencia en el punto IV de su fundamento jurídico cuarto: se invoca la sentencia de 13 de junio de 1997 no por su valor prejudicial, que no lo tiene, o probatorio, sino por su carácter de precedente doctrinal. Con esa cita se recuerda que para ser considerado responsable de un delito de falsedad no es necesario intervenir de modo directo en la confección del documento falso y que actuaciones como las del acusado, si estaban previamente pactadas y respondían a un reparto de papeles en el conjunto de la actividad desplegada atraen también hacia sí la responsabilidad penal por el delito de falsedad.

Partiendo de esa inserción en la organizada infraestructura el Tribunal Supremo concluye la legitimidad de imputarle las conductas falsarias. La sentencia del Tribunal Supremo no sirve para demostrar que el acusado también participaba en la trama organizada que describen los hechos probados de esta sentencia. Pero sí para afirmar que, si existe prueba de esa participación, desde un punto de vista jurídico penal, a tenor de la doctrina jurisprudencial, de la que es buena muestra esa sentencia por la similitud de supuesto, será procedente la condena por los delitos de falsedad, aunque el recurrente no haya intervenido de modo directo en la conducta falsaria, dado que no son delitos de propia mano.

Y haya prueba sobre dicha participación, el acusado intervenía recibiendo los cheques a través de su cuenta en los que plasmaba la financiación así lograda para las empresas.

Y existe otro poderoso elemento corroborador: puede entenderse acreditado que el acusado había intervenido ya en operaciones similares, con una mecánica idéntica y eso constituye un indicio de que el acusado también debía conocer en este caso la mecánica llevada a cabo.

No se quiere decir ni que la sentencia ya dictada previamente tenga eficacia prejudicial en este proceso y que por tanto sus hechos deban considerarse plenamente probados a los efectos de enjuiciamiento de los que aquí se ventilan, lo que no sería admisible -sentencia del Tribunal Constitucional 86/1999, de 10 mayo-. Ni tampoco, de manera alguna, que una vez probada la comisión de unos hechos pueda atribuirse a la misma persona la comisión de hechos similares sin más pruebas.

Se trata de utilizar como elemento corroborador la prueba practicada en el anterior proceso penal seguido también contra el recurtente y que se encuentra unida a las actuaciones -folios 2040 y siguientes-, prueba practicada bajo el principio de contradicción. En definitiva en el punto IV del fundamento de derecho cuarto está expresada suficientemente la base de esa inferencia, al que nos remitimos.

Debe rechazarse el motivo.

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el motivo tercero se ataca la inferencia realizada sobre el conocimiento por parte del recurrente de la trama urdida. La racionalidad de esa deducción ha quedado ya justificada al desestimar el motivo anterior lo que exime ahora de reiteraciones.

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el cuarto motivo de impugnación, se aduce aplicación indebida de los artículos 302.9 y 303 del Código Penal de 1973.

El motivo coincide con uno de los aspectos del segundo motivo del recurso de Manuel , que fue desestimado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, y por tanto hay que dar aquí por reproducido lo que se expuso al rechazar el mismo.

Razones de justicia material que se expresan en la sentencia, propician la petición de un indulto parcial de la pena a fin de procurar una mayor proporcionalidad entre la conducta que se declara probada y la consecuencia jurídica, teniendo en cuenta la anterior condena por hechos similares que pudieron ser objeto de un enjuiciamiento conjunto, respecto a Sebastián . Por ello se propone un indulto parcial de la pena a la que exceda de seis meses de prisión, pena que se considera más proporcionada a los hechos.

III.