STS 1308/2004, 15 de Noviembre de 2004
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2004:7359 |
| Número de Recurso | 409/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 1308/2004 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Guadalupe y Jesus Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que los condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurridos representados ambos por la Procuradora Sra. Ruiz Bullido, y como parte recurrida, Dimon Gasificación S.L, representada por el Procurador Sr. Alvarez Real.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Lugo, instruyó sumario con el número 33/01, contra Guadalupe y Jesus Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha 28 de Noviembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que la acusada Guadalupe, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el mes de Diciembre de 1.993 trabajaba como empleada de la empresa Dimón Gasificación S.L., siendo su DIRECCION000Victor Manuel y cuya sede en Lugo se ubicaba en la calle Guardias nº 52, desempeñando labores administrativas en la empresa, siendo el otro acusado Jesus Miguel, mayor de edad y sin antecedentse penales computales a la presente causa, trabajador autónomo que venía desempeñando su actividad profesional de fontanero, junto con otros profesionales para las diversas instalaciones que llevaba a cabo la referida empresa dentro del objeto social que le era propio.
La oficina abierta al público de la empresa Dimón era atendida por la acusada y el DIRECCION000 quien permaneció de forma permanente en la ciudad de Lugo hasta finales de 1.995. A partir de esa fecha pasa a residir fuera de la ciudad y acude periódicamente para atender a la llevanza del negocio, siendo a partir del m es de Mayo cuando abandona la ciudad quedando únicamente la acusada en la oficina, encargada de transmitir al querellante cualesquiera encargos u obras a realizar en relación con la citada empresa.
La acusada Guadalupe puesta de común acuerdo con el también acusado Jesus Miguel, a partir del mes de Junio del año 1.996 presupuestó y acometió diversas obras relacionadas con el objeto social de la empresa que eran ejecutadas Jesus Miguel, bien directamente o por persona por él designada, llevando a cabo una amplia actividad profesional que se refleja en el libro, recibos y fichas obrantes en autos, valiéndose de la imagen de la empresa Dimón, de tal manera que los presupuestos eran confeccionados no sólo en la sede de la empresa, sino también en papel con el anagrama de la referida sociedad, papel serigrafiado de la misma, llevando a cabo el acometimiento de las diversas obras que cobraban entregando recibo acreditativo del abono del importe, y gestionando finalmente el certificado de instalación de gas preciso para que la instalación quedase en disposición de servicio para lo cual, en las obras por ellos realizadas se simulaba la intervención de Victor Manuel como instalador autorizado, procediendo Guadalupe a imitar su firma en el apartado destinado a certificado de dirección de obra.
Tales actividades eran realizadas sin que Guadalupe pusiese en conocimiento del DIRECCION000 tales hechos, llevando una contabilidad paralela a la de la empresa de la que se desprende que las ganancias obtenidas por tales obras eran repartidas por mitad entre los acusados, abonando a Jesus Miguel el importe correspondiente asimismo a la mano de obra.
El DIRECCION000 de la empresa Dimón, tuvo conocimiento a través de su hijo de ciertas irregularidades, presentándose en la sede social el día 9 de Diciembre de 1.996, donde Guadalupe firmó la carta de despido así como confeccionó de su puño y pulso un documento en el que asume las posibles reclamaciones contra la empresa Dimón por obras realizadas a partir del mes de Mayo de 1.996 hasta el día en que la firma, en las que figurase la firma de persona extraña al DIRECCION000.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Guadalupe y Jesus Miguel, como autores criminalmente responsables de sendos delitos de apropiación indebida y falsedad en documento meracantil, en concurso medial, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la ersposnabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de 2 años y 8 meses de Prisión, con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como abono de las dos séptimas partes de las costas procesales por mitad, declarándose las restantes de oficio.
En concepto de responsabilidad civil, los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Victor Manuel como legal representante de Dimón Gasificación, en la cantidad de 2.103.459 pts (12.642,04 E), cantidad que se incrementará de acuerdo con lo dispuesto en el art. 921 de la L.E.C.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de ambos procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del derecho de defensa (art. 24.2 de la Constitución) y subsidiariamente por quebrantamiento de forma al cobijo del art. 851.4 de la citada Ley Procesal Penal.
Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (incongruencia omisiva).
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no error de hecho derivado de documentos.
Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 252 del Código Penal. QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 390.1.1º y 3º del Código Penal. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 3 de Noviembre de 2004. La sentencia se dicta fuera de plazo por haber durado la deliberación hasta la fecha de la presente resolución.
El motivo primero se formaliza por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y subsidiariamente por la vía del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio acusatorio al ser condenados ambos recurrentes por delitos y hechos que no fueron objeto de acusación causándoseles indefensión.
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- En relación con el acusado Jesus Miguel se denuncia que ha sido condenado por un delito de apropiación indebida por el que no se había formulado acusación ya que se le imputaba la comisión de un delito de estafa. Asimismo se le condena por un delito de falsedad, pero no por los hechos en los que se había incluido su participación en los mismos sino por un título distinto, al considerarlo coautor de las falsedades atribuidas a la otra acusada. Sostiene que las acusaciones por estafa y condena por apropiación indebida son absolutamente incompatibles, según reiterada jurisprudencia de esta Sala.
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- La parte recurrente pone el acento en la discordancia total entre los hechos probados y los que sustentaron la única acusación existente que fue la de la acusación particular. Esta, en el momento de elevar las conclusiones a definitivas, renunció a los delitos no recogidos en el Auto de apertura del juicio oral, manteniendo la petición de condena por los delitos de estafa, hurto, apropiación indebida, intrusismo, robo y amenzas. El eje fáctico que sustenta la calificación de los hechos por lo que se ha dictado condena, hay que extraerlo de una enmarañada sucesión de imputaciones que no se han tenido en consideración por la Sala sentenciadora.
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- En síntesis, la acusación es la de utilizar el nombre de la empresa del querellante, valiéndose de su infraestructura, para realizar instalaciones de calefacción haciéndose pasar como titulares de la misma, "sin emitir factura en forma legal excepto en un caso, sin que constasen dichas obras en los libros de la empresa y sin asentar en sus libros de contabilidad el importe percibido de dichas obras, el cual se repartían por mitad ambos acusados, previo descuento del importe correspondiente a la mano de obra, que percibía el acusado Jesus Miguel ascendiendo 6.971.824."
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- Estos hechos que constituyen el apartado A) del escrito de calificación fueron calificados como dos delitos continuados de estafa. Más adelante considera que los hechos del apartado F) constituyen un delito continuado de apropiación indebida, lo que no se corresponde con la narración o descripción de los hechos, ya que en ese apartado se relatan unas llamadas amenazantes e injuriosas realizadas por el acusado al querellante. En el resto de los apartados de la calificación no se encuentra ninguna referencia concreta al delito de apropiación indebida. Ateniéndonos, por tanto, al texto del acusación los hechos constituían un delito de estafa por simulación de titularidad y alteraciones contables.
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- El punto de debate consiste en determinar si con los antecedentes que se citan en el apartado anterior ha existido o no vulneración del principio acusatorio, ya que es evidente que el recurrente fue condenado por un delito de apropiación indebida, cuando sólamente se le imputa un delito de estafa.
A pesar de ciertas discrepancias jurisprudenciales en orden a la homogeneidad o no de los delitos de estafa y apropiación indebida, no se discute que su estructura jurídica es radicalmente distinta. En el supuesto de la apropiación indebida el desplazamiento patrimonial tiene su causa en una relación jurídica reconocida válidamente por el derecho. La acción típica punible consiste en el incumplimiento de las obligaciones prometidas y el apoderamiento ilícito de las cosas, bienes o dinero entregado.
En la estafa, el titular de la cosa, realiza la entrega en virtud de las falsas promesas vertidas por el sujeto activo que consigue convencerle de la existencia de un hecho o de un negocio que justifica la transmisión confiada de los bienes, con los que fraudulentamente se queda el autor.
El único nexo común es el resultado final apropiatorio, pero el mecanismo típico es totalmente diferente. Los elementos normativos del tipo también son distintos, por lo que es prácticamente imposible establecer homogeneidad entre ambas figuras delictivas.
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- No obstante y teniendo en cuenta que el derecho penal se proyecta sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento, habrá que examinar los mismos para comprobar si las actividades que se imputan a una persona, permiten una calificación alternativa. Los hechos, y solo los hechos serán los que puedan determinar si efectivamente el acusado ha tenido oportunidad de conocer la base fáctica sobre la que se construye la petición de pena. La esencia de las garantías procesales radica en la posibilidad de preparar la estrategia defensiva, sin sorpresas derivadas de la súbita variación de las bases delictivas por las que se le condena.
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- Volviendo al apartado fáctico (apartado A) citado con anterioridad, se acusa a Guadalupe de haber administrado y contratado obras de instalación en nombre de la empresa sin ponerlo en conocimiento de su titular y DIRECCION000 y sin emitir facturas en forma legal ni realizar anotaciones contables. Al acusado Jesus Miguel se le acusa de la ejecución material de las obras de instalación sin expedir facturas en forma legal, repartiéndose los beneficios por mitad.
Como se puede comprobar la actuación material de Jesus Miguel no es la de un administrador o gestor, por lo que en principio estaría fuera de los elementos normativos del tipo propio de la apropiación indebida. Ahora bien, con esos mismos hechos queda perfectamente definida la cooperación necesaria del acusado en la apropiación indebida que se imputa con mayor fundamento fáctico a Guadalupe. La Sala sentenciadora razona suficientemente por qué no considera vulnerado el principio acusatorio y llega a la conclusión de que la connivencia entre los dos acusados es un dato objetivo del que tuvo conocimiento y del que pudo defenderse, por lo que procede mantener esta condena.
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- Otra cuestión planteada es la relativa a la existencia de un concurso "ideal medial" entre el delito de apropiación indebida y la falsedad. Se mantiene que, aplicando las reglas del concurso del artículo 77 del Código Penal, se podía llegar a menor pena. Como razona acertadamente el Ministerio Fiscal, la punición de ambas conductas por separado resultaría perjudicial para los intereses de los acusados, por lo que aún apartándose de la petición de la única parte acusadora no se considera vulnerado el principio acusatorio.
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- Sin embargo, tratamiento distinto merece la queja formulada por el acusado Jesus Miguel al considerar vulnerado el principio acusatorio por condenarle como coautor de la falsedad llevada a cabo por Guadalupe. En este punto, la discordancia con respecto al escrito de acusación es notoria, ya que la autora material de las falsedades y la única que podía llevarlas a cabo para que surtieran efecto, era la acusada Guadalupe, como administradora y gestora de hecho de la sociedad ante la ausencia del titular. El acusado Jesus Miguel sólo cooperó como ya se ha dicho en la apropiación indebida de los beneficios fraudulentamente obtenidos y que se repartía con la otra acusada.
Cualquier otra condena por falsedad se aparta del contenido fáctico del apartado en que se basa la condena por apropiación indebida de ambos recurrentes.
Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado respecto de Jesus Miguel.
Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- El núcleo de la argumentación radica en considerar la existencia de una incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre la incidencia, que a su juicio, tiene el procedimiento laboral que se siguió por despido.
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- Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, la incongruencia omisiva implica la no resolución de una cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo debidamente suscitada y expuesta en las conclusiones definitivas.
En todo caso, las declaraciones fácticas utilizadas por la jurisdicción laboral para resolver el tema jurídico que se planteó en la misma, en nada afecta o pueden afectar a la declaración de hechos que se contienen en la presente sentencia, por lo que indudablemente tal incongruencia no existe.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero se canaliza por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- En realidad este motivo es una variante del anterior, ya que presenta como documento la sentencia dictada en la jurisdicción laboral en el pleito de despido, considerándola como un documento irrebatible cuyos hechos deben ser respetados como si se tratase de cosa juzgada.
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- Repitiendo lo que hemos dicho en el motivo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha declarado, en numerosas ocasiones, la preferencia del orden penal y la imposibilidad de considerar como documento acreditativo del error, los hechos que se declaran existentes en otro órden jurisdiccional, ya que el proceso penal, con absoluta autonomía, se basa sólo en aquello que ha sido objeto de prueba, durante la investigación y en el momento del juicio oral.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo cuarto se canaliza por la vía del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal. 1.- El argumento básico no es de carácter ténico-jurídico, sino puramente material o fáctico. Sostiene que no puede haber delito de apropiación indebida porque no se ha fijado la cuantía del mismo.
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- Es cierto que en el caso presente tienen razón los recurrentes al denunciar la falta de fijación de la cuantía de lo indebidamente apropiado. No obstante,, en el fundamento de derecho sexto, se expresa no sólamente la cuantía, sino también y de forma correcta, las pruebas que se han utilizado para calcularla.
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- Una línea jurisprudencial de esta Sala viene afirmando que la técnica tradicional, que se remonta a tiempos preconstitucionales, de completar los hechos taxativamente probados con menciones más o menos fácticas deslizadas a lo largo de los abundantes fundamentos de derecho, constituye una clara indefensión de la parte que no sabe a qué punto atenerse para tratar de impugnar el contenido del hecho probado.
No obstante en este caso la omisión es puramente material, de tal manera que su cauce adecuado hubiera sido la de un recurso de aclaración porque se trata no de integrar el hecho con un pasaje impreciso y de contenido amplio, sino simplemente salvar una omisión y fijar la cuantía del perjuicio.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo quinto se canaliza también por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la aplicación indebida del artículo 390.1.1º y 3º del Código Penal. 1.- En realidad este motivo afecta solamente a la recurrente Guadalupe, ya que como hemos dicho con anterioridad se ha estimado inaplicable esta figura delictiva a la conducta de Jesus Miguel, descartando cualquier intervención del mismo.
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- En consecuencia y ciñéndonos a lo anteriormente expuesto, es cierto que, una vez más, aparece un error material al no citar el artículo 392 del Código Penal que es el que se refiere a la simulación de la firma en unos certificados de garantía de la instalación. Ahora bien, la recurrente conoció con claridad que se formulaba acusación por este hecho concreto, por tanto, no puede desvirtuar la calificación que es una consecuencia lógica de los hechos que se han declarado probados.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
FALLO: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de Jesus Miguel, casando y anulando la sentencia dictada el día 28 de Noviembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Lugo en la causa seguida contra el mismo y otra por delitos de falsedad y apropiación indebida. Declaramos de oficio las costas causadas.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de Guadalupe contra la sentencia anteriormente mencionada. Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
D. José Antonio Martín Pallín D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Lugo, con el número 33/01, contra Guadalupe, con D.N.I nº NUM000, nacida el 21 de Noviembre de 1.966 en Lugo, hija de José Luis y María Raquel, y Jesus Miguel, con D.N.I nº NUM001, nacido en Valladolid el 5 de Noviembre de 1.958, hijo de Claudio y Mercedes, ambos en libertad por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de Noviembre de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente en lo que se refiere al acusado Jesus Miguel. Al existir un sólo delito de apropiación indebida referida a la penalidad del tipo básico, en atención a su participación delictiva y estableciendo una diferencia penológica en relación a la otra acusada, estimamos que la pena adecuada es la de dos años de prisión.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jesus Miguel del delito de falsedad documental por el que venía acusado, CONDENANDOLE como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión, con la correspondiente rebaja en las costas.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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