La facultad de ordenar la demolición de obra
| Autor | María José Sánchez Robert |
| Páginas | 332-377 |
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Una de las modificaciones introducidas por la Ley 5/2010, como hemos indicado, muestra una clara intención del endurecimiento de las consecuencias derivadas para los autores de los delitos urbanísticos838.
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En la primitiva redacción del Código Penal de 1995, la posible demolición de la obra en relación con los delitos urbanísticos, se ubicaba en el artículo 319.3, que establecía lo siguiente: "En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe".
Actualmente, tras la reforma, la demolición de obra no varía su ubicación, pero el precepto amplía su contenido, disponiendo: "En cualquier caso los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. En todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubiesen podido experimentar".
De estas tres consecuencias jurídicas derivadas del artículo 319, hemos de resaltar que ninguna de ellas tiene propiamente la consideración de pena, por lo que no se rigen en atención a los fines de las penas, ni tampoco tienen en consideración los principios que limitan la determinación de la pena, en especial, el de proporcionalidad, aunque por otra parte, es cierto que en materia de comiso se ha abierto la puerta a una regla acerca de la proporcionalidad específica del artículo 128 del Código Penal839.
Las reformas operadas en el artículo 319.3, pueden ser criticables, tanto por no haber modificado la regulación de la demolición, como por haber incorporado la referencia expresa al comiso.
La posible demolición de la obra, constituye una medida que potestativamente puede acordar la autoridad judicial y que está destinada al restablecimiento de la legalidad de la situación al momento previo a la comisión del hecho delictivo. El coste de las obras de demolición será asumido por el reo que, igualmente, deberá hacer
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frente al pago de las correspondientes indemnizaciones a aquellas personas que, por ejemplo, hayan adquirido el bien a través de una compraventa en la creencia de que se trataba de una construcción perfectamente legal840. Se trata, en todo caso, de una medida de carácter potestativo, que se refiere a las edificaciones realizadas en conexión a la comisión de los delitos tipificados en el artículo 319, que corre a cargo del autor de tales delitos y que deja subsistente la responsabilidad civil ("sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe").
Su naturaleza jurídica ha sido discutida por la doctrina. En principio, parece que se trata de una medida no cautelar para la protección de la legalidad urbanística, encaminada a restaurar el orden urbanístico vulnerado, pues también la Administración puede adoptarla antes o después, y acumulada o subsidiariamente a lo que decide la jurisdicción penal, por lo que en realidad no poseería la naturaleza de sanción en sentido estricto841.
Como hemos podido observar, aunque la ubicación de la demo-lición de obra continúe siendo la misma, el contenido del artículo 319.3 se amplía y el legislador de 2010, además de ampliar dicho contenido, lo completa con la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones a terceros de buena fe. Además, se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubiesen podido experimentar842.
La LO 5/2010 introdujo la novedad de que, además de la demolición de la obra ilegalmente realizada, el juez pueda acordar a cargo del autor del hecho, que se reponga a su estado originario la realidad física alterada. Respecto a las indemnizaciones a terceros de buena fe -que podrían ser los adquirentes de un inmueble construido ilegalmente-, debe tenerse en cuenta que si en el hecho existe algún tipo
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de responsabilidad de la Administración, porque de forma negligente o por mal funcionamiento de los órganos de control haya permitido la infracción urbanística, también podrá decretarse la responsabilidad civil subsidiaria de ésta, de acuerdo con el artículo 121 del Código Penal843. Tras la reforma de 2010, además, el artículo 319.3 establece que los jueces o tribunales deben disponer obligatoriamente el comiso de las ganancias del delito, previsión que resulta innecesaria, ya que se encuentra regulada de modo general en el artículo 127844. Después de esta reforma, la transformación de las ganancias
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obtenidas con estos delitos puede constituir el tipo cualificado de blanqueo de capitales del artículo 301.1845.
Hay que tener en cuenta, con respecto a la inclusión expresa del término "motivadamente", que cualquier resolución judicial ha de ser razonada, legalmente justificada y conforme a Derecho. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 248.2, dice que "los autos serán siempre fundados". Por su parte, el artículo 120.3 de la CE dispone que "las sentencias serán siempre motivadas"". Los Tribunales, como veremos, por lo general, no suelen ordenar la demolición de la obra, demolición que tendría, en principio, efectos criminógenos846.
La demolición puede, aisladamente, perjudicar a muchas personas que invirtieron sus ahorros para comprar una vivienda y que, en realidad, no han intervenido en la comisión del delito847.
La naturaleza jurídica de la demolición de la obra o la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, como medida que posee un carácter civil o penal, cobra importancia. Se trataría de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del hecho. Si se considera la naturaleza civil de la medida, se deduciría que puede acordarse con independencia de si
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el autor del delito fallece, por ejemplo, en el tiempo comprendido entre la sentencia condenatoria y su ejecución, lo que sería imposible sostener si se estimase la naturaleza penal de la demolición, en la medida en que la responsabilidad penal es personal e intransferible mortis causa. No resultaría razonable que una construcción en un suelo de especial protección permaneciera indefinidamente en su ilegal ubicación, beneficiando a los herederos, por el hecho del fallecimiento del infractor. La referencia a la reposición a su estado originario de la realidad física alterada debe entenderse que tiene sentido en relación, bien con las obras de urbanización, bien con los movimientos de tierras, los cuales tienen habitualmente carácter de tentativa de delito.
Resulta, además, importante destacar que, dado el carácter preceptivo del artículo 319.3, los tribunales deberían acordar las medidas, siendo la doctrina y jurisprudencia casi unánimes, en dicha afirmación848.
Teniendo en cuenta la redacción del antiguo artículo 319.3 del Código Penal de 1995 y la modificación establecida por el legislador de 2010, vamos a examinar brevemente la evolución en la aplicación de este artículo durante la vigencia del Código Penal de 1995, y las consecuencias de la nueva redacción, desde un punto de vista jurisprudencial. Para ello, hemos considerado oportuno distinguir entre la jurisprudencia que ha defendido la improcedencia de la demolición de la obra, atendiendo a diversos criterios más o menos justificados, y aquella otra, que se inclina por la consideración de la demo-lición como absolutamente necesaria, con base en el artículo 319.3, tanto con anterioridad como con posterioridad a la reforma. Y asimismo, hemos podido encontrar, en ambos grupos de sentencias, y por supuesto dentro de la selección que de las mismas hemos debido realizar, algunas que han defendido la naturaleza "civil" de esta medida, frente a las que se han inclinado por su naturaleza estrictamente penal849.
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Nos vamos a referir, pues, a continuación, a la naturaleza jurídica de a la demolición de obra, con especial referencia a la jurisprudencia, así como a la evolución de la doctrina jurisprudencial acerca de la necesidad o no de la aplicación de esta medida sancionadora.
El F. J. 3º de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 1989, dice que la demolición de obra carece de la naturaleza de las medidas de carácter cautelar. La demolición, como expone la STS de 29 de enero de 1991, en su F.J. 3º, no es una sanción850, ya que "su finalidad es la de restaurar la realidad física alterada, y no es de las sanciones que puedan imponerse en el correspondiente procedimiento".
La demolición constituye, pues, una medida no cautelar, que carece de carácter sancionador, a pesar de su contenido altamente aflictivo para el patrimonio de quien la sufre851, y cuya finalidad es la restauración del orden urbanístico vulnerado852, de naturaleza esencialmente administrativa, que puede ser decretada tanto por el Juez o Tribunal, como por el propio Ayuntamiento (artículo 248. 1 TRLSOU853), en tanto en cuanto uno y otro resultan -ex lege- auto-ridades competentes para proceder a resolver los supuestos de infracciones penales o administrativas en las que resulta vulnerado, a consecuencia del delito o de la infracción administrativa, el orden urbanístico854.
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Antes de la aprobación del Código Penal de 1995, BLANQUER afirmaba que "la jurisdicción administrativa es siempre competente para la aplicación de las medidas restauradoras para reponer, siempre que sea posible, el orden urbanístico a la situación perturbadora"855; y además, como advertía CARCELLER FERNÁNDEZ, en ningún caso podía dejar de hacerlo856, es decir, que siempre que concurrieran los presupuestos para su adopción, la Administración venía obligada a decretarla en virtud del contenido del artículo 261.3 TRLSOU, en el que se establece que "en ningún caso podrá la...
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