Factores determinantes en la atribución de la custodia compartida. Un estudio sociológico en los juzgados de familia
| Autor | Raúl Ruiz Callado - Rafael Alcázar |
| Páginas | 109-124 |
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En los últimos años estamos asistiendo a una reestructuración del modelo de familia y, consecuentemente, a una serie de cambios legislativos en materia de ruptura familiar. Así, la Ley 15/2005, de 8 de julio, eliminó el requisito de la separación judicial previa al divorcio e introdujo por primera vez la posibilidad de acordar la custodia compartida de los menores, ya que anteriormente dicha posibilidad no estaba prevista legalmente (Carrasco, 2011). Entre los años 2005 y 2010 el modo de acceso al régimen de custodia compartida exigía el acuerdo entre las partes, su tramitación se realizaba casi exclusivamente por la vía del mutuo acuerdo y no entraba dentro de la custodia disputada. Consecuentemente, las resoluciones judiciales reflejaban el acuerdo entre las partes, pero no se pronunciaban sobre la procedencia o viabilidad del régimen de custodia compartida. Más recientemente, sin embargo, distintas comunidades autónomas españolas con competencia para ello, han modificado sus leyes sobre relaciones familiares, las cuales se orientan hacia una mayor concreción en los criterios que han de guiar las decisiones sobre guarda y custodia de los hijos (Justicia, 2013).
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Posteriormente, en los años 2011 y 2012 se llevaron a cabo reformas legislativas, por parte de algunas comunidades autónomas con competencia en la regulación de las relaciones paterno-filiales, con un denominador común: cambio en la terminología que regula las relaciones paterno-filiales y flexibilización del acceso a un modelo de custodia compartida tras la ruptura familiar. No obstante, si bien en el caso de Aragón y de la Comunidad Valenciana el acceso a esta modalidad de custodia se convirtió en la opción preferente frente a un modelo de custodia única, la realidad refleja que, en la Comunidad Valenciana, aunque ha aumentado notablemente el porcentaje de custodias compartidas otorgadas respecto a años anteriores, este aumento no es equiparable al de custodias únicas a favor de la madre, que continúa siendo el modelo de atribución más frecuente: según el Instituto Nacional de Estadística (INE), el porcentaje de resoluciones judiciales favorables a un modelo de custodia compartida ha aumentado del 10,5% en el año 2010 al 17,9% en 2013. Sin embargo, todavía existe una diferencia importante con respecto a la atribución de la custodia materna: 83,2% en 2011; 81,7% en 2012 y 75,1% en 2013. Resulta sorprendente, por tanto, que la legislación señale como modelo general un sistema de custodia compartida (art.3 de la Ley 5/2011), y que en la práctica el modelo general continúe siendo el modelo de custodia única a favor de la madre (INE, 2011-2013).
Esta diferencia porcentual se debe a la existencia de un conjunto de variables sociológicas que se pretenden identificar en este estudio, y cuyo comportamiento se basa en la manifestación de una estructura social desigual en el reparto de las funciones educativas y domésticas, actualmente en proceso de cambio (Jurado, 2005; Becerril, 2013). Asimismo, las decisiones judiciales son, a su vez, el reflejo de esta estructura social.
La explicación de estos cambios ha sido debatida por diferentes autores y ha tenido distintas denominaciones: segunda modernidad (Beck y Beck-Gernsheim, 2003), modernidad líquida (Bauman, 2004), modernización reflexiva (Beck, Guiddens y Lash 1997), o sociedad red (Castells, 2003). No obstante, hablar de Modernidad supone hacer referencia a un conjunto de teorías que tratan de dar cuenta de la complejidad del cambio social y su impacto en diferentes ámbitos de la vida cotidiana en general y de la familia en particular. Desde esta perspectiva, el estudio de la custodia compartida puede ser considerado como una expresión de este cambio social, ya que refleja de un modo claro el tránsito de un modelo de sociedad a otro, el cual supone la crisis del modelo de familia patriarcal (Castells, 2003), marcando el paso a otro modelo de familia negociadora (Meil, 2006), cuyo rasgo más característico respecto a los padres es la pérdida de legitimidad de los roles en función del género, así como un desgaste de la ideología patriarcal que ha dado lugar a un reparto de las responsabilidades entre los progenitores que requiere de una mayor negociación entre los miembros.
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Por otro lado, para el estudio de la custodia compartida es preciso hablar y conocer los criterios que tienen en cuenta los tribunales en las decisiones sobre custodia. Cuando hablamos de criterios se hace referencia a aquello que se tiene en cuenta cuando se valora una situación en la que debe recomendarse un sistema de custodia (Granados, 1991; Ramírez González, 2003). El establecimiento de estos criterios de atribución de custodia se ha ido conformando bajo las diferentes influencias socio-culturales de cada época en relación con la familia, de manera que el estudio de dichos criterios tiene interés sociológico por cuanto trata de mostrar cómo la vida personal y las biografías individuales de las familias en proceso de ruptura están íntimamente conectadas con los acontecimientos históricos y los procesos estructurales que se viven en un momento concreto (Bauman, 2004).
La evolución de estos criterios ha sido estudiada por Grisso (1990) y Gardner (1989), observándose cómo la Revolución Industrial supuso un cambio en la composición y distribución de los roles en la familia, pues los avances científicos y médicos supusieron una disminución de la mortalidad y el aumento de la esperanza de vida que, junto con la industrialización, la incorporación de la mujer al mercado laboral, la legislación del divorcio y la movilidad geográfica de los trabajadores, fue cambiando la estructura de la familia y generando nuevas relaciones familiares. Consecuentemente, a partir de los años 70 se produjo el auge de los principios de igualdad entre los sexos y se fue consolidando en la práctica judicial la doctrina del mejor interés del menor, cuyo principal exponente a nivel legal es el Acta de Michigan (1970), el cual aportó dieciocho criterios para deter-minar la custodia de los hijos y constituye el punto de referencia obligado para el estudio de los criterios que tienen en cuenta los tribunales en la atribución de la custodia.
Arch (2008) realizó una revisión sobre los criterios más relevantes tenidos en cuenta por los jueces y expertos en la toma de decisiones sobre custodia en España. Todos ellos, tomados de uno en uno, resultan cuestionables para la recomendación de un sistema de custodia, por lo que se sugiere su valoración conjunta. Entre estos factores se destaca: cuidador primario, preferencias en los niños, acceso al otro progenitor, continuidad de la vida familiar, ajuste familiar, estado emocional y ajuste psicológico de los padres, edad de los niños, no separación de los hermanos, infraestructura y nivel de conflicto familiar.
En el ámbito internacional, Ackerman y Brey (2011) han vuelto a hacer una revisión de los criterios y de las prácticas que las diferentes instancias y profesionales han seguido en las evaluaciones de los sistemas de custodia. Así, se han producido cambios en los test y herramientas empleadas en la evaluación y en los criterios que se tienen en cuenta tanto en el abordaje de la custodia única
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como en la custodia compartida. Los criterios que señala como más importantes en la evaluación de la custodia compartida son: el grado de comunicación y de cooperación entre los padres; habilidades parentales similares; el mejor interés de los menores; y los acuerdos entre los padres y los hijos y el mantenimiento del sistema de relaciones paterno-filiales. Por otro lado, como criterios negativos más importantes en la determinación de la custodia compartida se encuentra la falta de comunicación entre padres y el alto conflicto parental; las diferencias significativas en las habilidades parentales; la distancia geográfica entre domicilios; o la presencia de consumo de alcohol y drogas entre los progenitores y la negligencia o el abuso sexual.
En España, Arce, Fariña y Seijo (2005) abrieron una línea de investigación sobre los razonamientos judiciales en procesos de separación a partir del estudio empírico de 1.000 sentencias civiles datadas entre 1993 y 1999. El estudio reveló que en más de la mitad de las sentencias analizadas no se observó criterio alguno que fundamentara la decisión. La concesión de la custodia al padre obedecía a un criterio de exclusión de la madre, ya que se motivaba más por un demérito (adicción, enfermedad mental, escasez de medios), que por criterios positivos del padre. Mientras, en las decisiones a favor de la madre prevalecía la ausencia de criterio. Sin embargo, no existe alusión a la custodia compartida, probablemente debido a que entre los años en los que la muestra es...
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