Derecho a la protección social como factor de integración del inmigrante: La dialéctica universalidad/ ciudadanía

AutorYolanda Sánchez-Urán Azaña
CargoProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense Madrid
Páginas249-296

Page 249

1. Marco jurídico-institucional de la inmigración: del estatuto del extranjero al estatuto del inmigrante

La Constitución española, artículo 13, no distingue formalmente distintos estatutos de extranjería, fijando, por el contrario y en coherencia con la realidad socio-económica de nuestro país en la fecha de su promulgación, un estatuto general para todos los no nacionales españoles que habitan, por un motivo u otro, en nuestro país.

Se decía, y se dice, en el citado precepto que todos los extranjeros en nuestro país "gozarán de las libertades públicas que garantiza el Título I en los términos que establezcan los tratados y la ley"; lo que ha de interpretarse, desde una lógica positiva, en el sentido que puede haber un reconocimiento legal limitado de derechos a los extranjeros en relación a los españoles, pues sólo respecto de estos el texto constitucional (art.14) reconoce el principio de igualdad y no discriminación. De otra forma expresado, el constituyente no optó en su momento por el principio de igualdad (entendida como equiparación absoluta) entre los extranjeros y los españoles sino por un "principio de equiparación limitada" 1, constitucionalizando así la segmentación de la población o fragmentación del estatuto de ciudadanía, distinguiendo entre ciudadanía nacional y ciudadanía extranjera.

Page 250

1.1. Adaptabilidad de la Constitución a los cambios políticos, sociales y económicos migratorios

No obstante esa primera interpretación literal de precepto constitucional, son varios los factores que exigen aplicar al texto de la norma fundamental otros criterios hermenéuticos, tales como el sistemático, teleológico y evolutivo, para dar respuesta jurídica a una nueva realidad. Entre los factores indicados, los siguientes:

  1. La evolución socio-económica de nuestro país, que pasa de ser un país de emigración (todavía en el momento de la promulgación de la Constitución) a uno de inmigración 2. Lo que implica que la política y el Derecho hayan de adecuarse a esta nueva situación y que se exija una respuesta institucional y normativa que, en la medida de lo posible, tengan como objetivo básico la inserción social y económica de un sector de la población, los inmigrantes, que se asienta de forma estable, más o menos prolongada, en nuestro país 3. Lo que quiere decir que el estatuto del extranjero, ahora también, en gran medida, inmigrante, ha de responder a la nueva realidad social a la que ha de aplicarse la Constitución, sus preceptos y principios fundamentales.

  2. La integración de nuestro país en la Unión Europea, con aplicación de su normas de Derecho Originario y Derecho Derivado en nuestro ordenamiento jurídico, entre ellas, fundamentalmente, una, dirigida a las instituciones comunitarias y a los Estados miembros, que prohíbe, en el ámbito de aplicación del Tratado CCE, esto es, en un plano subjetivo, respecto de los nacionales de cada uno de los Estados miembros, toda discriminación por razón de la nacionalidad (TCCE, art.12), permitiendo, sensu contrario, las diferencias por razón de nacionalidad respecto de los nacionales de terceros países 4.

    Page 251Otra, dirigida al Consejo, sólo hace relativamente poco tiempo desarrollada tras el impulso del Consejo Europeo de Tampere de octubre de 1999, proponiéndole que adopte en su seno medidas adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos, entre otros, de origen racial o étnico. Motivo o causa de discriminación prohibida que no puede equipararse a la nacionalidad 5.

    Y una tercera que, relacionada con el principio de libre circulación de personas en el ámbito de la Unión Europea (TCCE, art.14) y con las "acciones comunes" que prevé el TUE (art.14), va dirigida también al Consejo, permitiéndole que adopte medidas sobre "política de y para la inmigración" 6 en los ámbitos relacionados con las condiciones de entrada y residencia 7 y con la inmigración y la residencia ilegales; y medidas que definan los derechos y las condiciones con arreglo a los cuales los nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro puedan residir en otros Estados miembros 8. Medidas éstas que "no impedirán a cualquier Estado miembro que mantenga o introduzca disposiciones nacionales que sean compatibles con el presente Tratado y con los acuerdos internacionales" (TCCE, Título IV, art.63).

    Regulación en el Derecho Originario y desarrollo normativo e institucional que, según veremos posteriormente, tiene como consecuencia jurídica, en el ámbito de la Unión Europea y en nuestro país, la distinción de Page 252estatutos jurídicos de los no nacionales españoles, diferenciándose entre los extranjeros comunitarios y los extranjeros no comunitarios y éstos, a su vez, entre los residentes de larga y corta duración. Estatutos jurídicos diferentes como respuesta institucional a la dialéctica o tensión política sobre el ámbito subjetivo del principio de no discriminación por razón de nacionalidad o, de otra forma expresado, entre el principio de igualdad de trato, el derecho a la libre circulación y el cri terio de la nacionalidad 9.

  3. El factor jurídico de vinculación de nuestro ordenamiento jurídico al Derecho Internacional, tanto el general, Derecho Humanitario Internacional, representado institucionalmente, sobre todo, por la ONU y sus convenios y acuerdos o pactos relativos al contenido y extensión de los derechos huma nos-fundamentales 10. Como al más específico, representado por Organizaciones Internacionales y Europeas a las que pertenece España (fundamentalmente OIT y Consejo de Europa 11) y centrado en el contenido y extensión de los derechos de los extranjeros que se desplazan a otros países a trabajar.

    Tratados y Convenios con efecto vinculante en nuestro ordenamiento jurídico, del que forman parten (CE, arts.93 y 96) y criterio hermenéutico de las normas que regulan los derechos fundamentales, las libertades y los principios que la Constitución reconoce en su artículo 10.2 (STC 206/1997, de 27 de noviembre), entre ellos, por tanto, los que constitucionaliza en su artículo 13, de conformidad con lo dispuesto por la LOEx (art. 3.º.2).

    Tanto en un caso, precepto general (CE, art.10.2), como en otro, norma específica de extranjería (LOEx, art.3.º.2), la remisión a textos relativos, en general, a derechos de las personas (se cita, en concreto, la Declaración Universal de Derechos Humanos), y a textos (Tratados y Acuerdos) sobre materias específicas, esto es, en nuestro caso, textos sobre cuestiones relativas a la libre circulación de personas de unos países a otros y, en concreto, sobre inmigración, se ha utilizado como argumento para criticar los condicionantes o restricciones legales que pudieran imponerse a la libre circulación de trabajadores extracomunitarios en nuestro país.

    No obstante, a nuestro juicio, los instrumentos internacionales y europeos obligan a buscar un equilibrio necesario entre los derechos humanos que han de reconocerse universalmente a las personas y los que pueden reconocerse con carácter más o menos limitado a los inmigrantes. En este sentido, por ejemplo, aunque la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, artículo 13, reconoce Page 253como derecho humano (universal e ilimitado) el de circular libremente por los países, ésta es una norma que no se dedica específicamente a las cuestiones relativas a la inmigración, sino que, como acertadamente se ha expresado, "su objetivo se centra más bien en obligar a todos los Estados y Gobiernos al reconocimiento de unos derechos básicos en relación con sus ciudadanos" 12. Por el contrario las normas internacionales y europeas específicas sobre la circulación de las personas de unos países a otros con el fin de trabajar (incluida la Convención de la ONU sobre protección de los derechos de los trabajadores migrantes) lo conciben como un derecho relativo o no absoluto, fruto de la exigencia de control de flujos migratorios en los países y, en consecuencia, admitiendo limitaciones legales y condicionantes tanto para la entrada y permanencia en los países como para el ejercicio de los derechos legalmente reconocidos 13.

    En definitiva, en el Derecho Internacional de la inmigración hay una respuesta similar a la que proporciona el Derecho Comunitario a la dialéctica principio de igualdad, derecho de libre circulación y criterio de nacionalidad admitiendo la titularidad y ejercicio limitados de determinados derechos de los inmigrantes en los países de acogida.

    Estos factores, decíamos más arriba, imponen una interpretación sistemática, teleológica y evolutiva del texto constitucional así como la obligada traslación a las normas legales de los principios básicos o fundamentos del "Estado Social", proclamado en la norma fundamental (CE, art.1.º.1) y que, como veremos, exigen cambios o modificaciones político-institucionales impuestos por la nueva realidad socio-económica inmigratoria.

    Como agudamente se ha constatado, la que nació siendo una Constitución preocupada fundamentalmente por la emigración de españoles acaba siendo, sin modificación alguna de sus preceptos, una Constitución que permite también un desarrollo normativo y una doctrina constitucional de la inmigración. En definitiva la nuestra es hoy "una Constitución de emigrantes para inmigrantes" 14.

1.2. Estatuto del inmigrante: condicionantes constitucionales

La posibilidad de adaptación de nuestra Constitución a la realidad socio-económica inmigratoria no puede confundirse con la existencia de un modelo constitucional inmigratorio acabado y claro. Como ocurre en otras materias, en concreto y en relación con la que aquí se va a tratar, la de Seguridad Social y Protección Social, no puede decirse que ese modelo exista. La versatilidad de la Constitución, tantas veces proclamada, requiere conjugar y coordinar en su justa medida los principios en los que se inspira con las pautas o reglas que, en esta materia, pueden extraerse de su interpretación sistemática, teleológica y evolutiva. Veamos alguno de ellos.

Page 254a) Es cierto que en el texto constitucional se utilizan dos términos, extranjería e inmigración, pero también lo es que aparecen en preceptos alejados de los que en el texto constitucional refieren a la titularidad y contenido de los derechos, libertades y principios rectores de la política social y económica. En concreto la mención se hace en el artículo 149.1. 2.ª, sobre la delimitación de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que reconoce la exclusiva de aquel en materia de "nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo". Excesivo, parece, atribuir al precepto la virtualidad de consagración en el texto constitucional de una distinción conceptual entre inmigración y extranjería 15.

Como contrapunto de lo anterior se ha de afirmar que, aunque no haya en nuestro ordenamiento y en el comunitario un concepto normativo (constitucional-legal) de inmigración, su utilización en documentos y normas internas e internacionales 16 evidencia que se trata, normalmente, de un fenómeno social derivado de la existencia de extranjeros en un país con la finalidad concreta de prestar servicios, trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia, ante las dificultades de hacerlo en el país de origen que le permitan alcanzar un nivel de subsistencia digno para ellos y su familia. Lo que equivale a decir que el término inmigrante ha de referir sólo al extranjero que acude a otro país para paliar el estado de necesidad derivado de la imposibilidad de alcanzar y/o sostener un nivel mínimo de subsistencia en su país de origen 17 y que, en consecuencia, deba distinguirse entre extranjero (el género) e inmigrante (la especie), porque si bien todo inmigrante es extranjero, no todo extranjero es inmigrante, bien porque aquel no acuda al país receptor con el fin de acceder a un empleo (turista, estudiante...) bien porque aunque lo haga no lo hace por necesidad vital.

La diferencia de situaciones tiene su consecuencia jurídica; en efecto, el Estado social de Derecho o Estado del Bienestar no cumple su función redistributiva de recursos y compensadora de las situaciones de desigualdad simplemente reconociendo o garantizando al inmigrante, como extranjero, un conjunto de derechos y libertades para ejercerlos en el país de acogida (mandato de nuestra Constitución, art.13), sino que, en virtud de los principios y postulados que lo fundamentan (CE, arts.1.1 y 9.2), ha de asumir actuaciones positivas, encaminadas a lograr "su condición de miembro de pleno derecho de la comunidad" 18 o, lo que es lo mismo, desde una perspectiva jurídica, el reconocimiento de situaciones subjetivas activas garantizadas por el ordenamiento jurídico.

Esa actuación del Estado se concreta en el conjunto de medidas, de y para la inmigración adoptadas por los poderes públicos e instrumentadas con una doble finalidad. Una, la Page 255de reconocer a los inmigrantes la titularidad de derechos constitucionales para ejercerlos en nuestro país; otra, la de lograr su integración socio-cultural y económica. La conjunción de estos objetivos, desde la dogmática de los derechos constitucionales, exige indagar en el contenido, alcance y eficacia de los que en nuestra Constitución se denominan "principios rectores de la política social y económica".

  1. En el texto constitucional español no hay un reconocimiento formal de un "derecho a la integración social" de los colectivos especialmente desfavorecidos. No obstante, los regulados como "principios rectores de la política social y económica" (Título III CE), y los criterios que los inspiran, permiten interpretar que en nuestra Constitución se recogen unos derechos, entre ellos el derecho a la Seguridad Social y el derecho a la salud, que exigen la actuación concreta de los poderes públicos para satisfacer las necesidades básicas que, en estos ámbitos de la vida social y económica, tienen los ciudadanos y, en concreto, aquellos pertenecientes a un grupo vulnerable o especialmente desfavorecido.

  2. No está perfilado constitucional y legalmente el contenido de ese derecho a la integración social de un colectivo, los inmigrantes, a los que el legislador ordinario considera uno de los especialmente desfavorecidos, con riesgo, por tanto, de padecer exclusión social 19. No obstante, como ya hemos tenido ocasión de reflexionar en otro lugar 20, de conformidad con los datos estadísticos analizados exhaustivamente en informes institucionales e investigaciones doctrinales, el empleo y la protección social son los factores más importantes de integración de un colectivo en la sociedad que lo acoge; lo que, a nuestro juicio, equivale a decir que el derecho al trabajo y el derecho a la protección social deben ser parte integrante fundamental del conjunto de situaciones activas garantizadas al inmigrante por nuestro ordenamiento jurídico.

d). La extensión (objetiva y subjetiva) de esos derechos sociales básicos, derecho al trabajo y derecho a la protección social y su puesta en práctica efectiva (nivel de intensidad determinado) son los elementos fundamentales del análisis del contenido de toda política social, interna y comunitaria, en general y de la política social de y para la inmigración, en especial. Con respecto a ambos factores (extensión e intensidad) está y estará permanentemente presente la dialéctica universalidad/ciudadanía de los derechos humanos, si aquí entendemos la dialéctica como la tensión entre el carácter pretendidamente universal de los derechos del hombre y su materialización práctica en el seno de los estados nacionales que los positiviza 21. O de otra forma expresado, partiendo de la positivación de los derechos humanos por los Estados y del concepto de ciudadanía, la distinción entre ciudadanía política y civil y ciudadanía social, si esta última se interpreta en un sentido amplio y sustancial o funcional, no ligada, por tanto, al factor de la nacionalidad y entendida como atribución al ciudadano de un conjunto de derechos reconocidos por el Estado, los "derechos sociales", básicos entre las personas y vinculados al principio de igualdad material 22.

Ahora bien, estos principios han de interpretarse desde una perspectiva integradora Page 256más allá de posiciones maximalistas que, admisibles por todos en el plano teórico e ideológico (solidaridad interpersonal y solidaridad estatal de un Estado Social), han de reconducirse a la realidad socio-económica del país receptor de inmigrantes. Así, el reconocimiento incondicionado de un derecho al trabajo del inmigrante (tal y como la CE reconoce a los españoles y el Derecho Comunitario a los extranjeros comunitarios) y de un derecho a la protección social con extensión objetiva y subjetiva (tendencia hacia la universalización) e intensidad (rentas de sustitución) máximas, en tanto que derechos de crédito de los que el Estado es sujeto pasivo, tal vez pueda ser considerado como instrumento idóneo para conseguir lo que se ha denominado "ciudadanía social plena", pero no puede obviarse, como veremos a continuación, que se trata de derechos que están inevitablemente ligados a los medios y recursos económicos disponibles y su puesta en práctica depende de las prioridades sociales, políticas y económicas establecidas 23.

De lo dicho hasta este momento se deduce que en la actualidad no hay en nuestro país (como tampoco a nivel de la Unión Europea) un estatuto único de derechos de los extranjeros. De ahí que debamos distinguir aun, a efectos de reconocimiento de titularidad y ejercicio de los derechos constitucionales, entre los individuos que carecen de nacionalidad española.

Por un lado, el extranjero comunitario, que nace del proceso de desarrollo de la Unión Europea, privilegiado en lo que concierne a su estatus de ciudadanía social puesto que, en virtud de lo dispuesto en las normas comunitarias (Derecho originario y derivado) e internas españolas de desarrollo, goza, en primer lugar, del derecho a la libre circulación en la Unión Europea, como mero ciudadano y como trabajador, esto es, con derecho en este caso a desplazare libremente con el fin de trabajar en los distintos Estados miembros y con la garantía de aplicación de las reglas o principios de coordinación comunitaria en materia de Seguridad Social; y, en segundo lugar, durante el tiempo de permanencia en nuestro país, goza de los mismos derechos sociales y con la misma extensión e intensidad que los españoles (principio de igualdad material plena y no discriminación por razón de nacionalidad.

Por otro, el extranjero inmigrante (no comunitario o extracomunitario) que no es un extranjero privilegiado pero debe ser un extranjero integrado social, cultural y económicamente en cada uno de los países de la Unión Europea.

Si de integración se trata, se impone el análisis sucesivo de dos aspectos para responder a dos cuestiones: primera, el contenido del derecho a la integración social de los inmigrantes y segundo, la extensión objetiva y subjetiva del derecho a la protección social como factor esencial de esa integración o inserción.

2. Integración social del inmigrante: principios informadores del estado social y efectividad del derecho
2.1. La integración social como derecho social

En la actualidad, según expresan los documentos comunitarios y han aceptado los Estados miembros de la Unión Europea en las más recientes cumbres intergubernamentales, la lucha contra la exclusión social deviene en objetivo central de toda política o actuación de carácter social de los poderes públicos 24 Y si ésta, la política social se Page 257entiende como "toda acción de los poderes públicos encaminada a lograr la satisfacción de los derechos sociales de los ciudadanos" 25, se ha de, necesariamente, tratar de ubicar la integración social entre esos derechos para identificar las que con carácter prioritario han de constituir las medidas públicas para lograr su satisfacción.

Los que nuestra Constitución identifica con la expresión "principios rectores de la política social y económica" (Capítulo III) se concretan en obligaciones estatales, fundamentalmente de satisfacción (garantía y promoción) 26 o deberes positivos de los poderes públicos, de hacer o de dar, proveyendo de bienes o servicios económicamente evaluables 27, no sólo para la realización de la procura existencial de los ciudadanos 28, sino también para acometer actuaciones generales, sectoriales o aún más limitadas, respecto de todos los ciudadanos o de grupos o colectivos específicos de ellos que, en razón de determinadas circunstancias personales (físicas, psíquicas, sociales, económicas...), se encuentran en situación de necesidad y demandan amparo o tutela de los poderes públicos.

Este mandato constitucional enraíza con los que no son sino principios o valores informadores de la actuación del Estado Social o Estado de Bienestar, cualquiera que sea el modelo por el que se haya optado políticamente (modelo keynesiano o modelo desarrollista). Entre ellos, y básico, el de la solidaridad social (no territorial), que, pese a adolecer de proclamación expresa en nuestra Constitución, se ha concebido por el legislador ordinario y el Tribunal Constitucional como mecanismo o instrumento indispensable para conseguir la realización de otros valores, estos sí formalmente constitucionalizados, a saber, el de la dignidad de la persona (art.10.1) y el de la igualdad real o sustancial de los ciudadanos (art.9.º.2). Son, por tanto, los preceptos constitucionales mencionados vías para la consecución de estos valores, alguno de ellos traducido en derechos inviolables de la persona, que exigen, como manifestación básica del Estado social, una redistribución de recursos económicos a cargo del Estado, una distribución o sacrificio de intereses de los más favorecidos frente a los más desamparados, y una distribución de responsabilidades cuyo fundamento es el valor de la igualdad de todos los ciudadanos en el respeto de su dignidad.

Page 258Estos, los principios rectores de la política social y económica, en tanto que objetivos de nuestro Estado Social, son, entre otros, a los que desde la dogmática de los derechos se ha identificado como "derechos sociales" o derechos de contenido social o derechos sociales de la ciudadanía 29 o, en fin, derechos-prestación o derechos a prestaciones en sentido estricto 30, que surgen como exigencias objetivas de la idea del Estado social y respecto de los que nuestro Tribunal Constitucional tempranamente admitió su valor normativo, proclamando que encarnan normas objetivas de eficacia directa e inmediata 31, aunque requieran de una concreción legal para su efectividad jurídica superior a la que precisan la mayoría de los derechos civiles y una dotación prestacional para sustentar las políticas y acciones públicas pertinentes para su satisfacción.

Pese a la ausencia de proclamación oficial en nuestra norma fundamental, la vinculación social del Estado o el modelo de derecho social (paradigma de regulación jurídica del Estado social) por el que aquella ha optado, obliga a los poderes públicos, como correctivo de las disfunciones del modelo de derecho privado clásico, a solventar no sólo las específicas necesidades sociales que contempla de modo disperso la Constitución, sino también, con la finalidad de lograr mejores oportunidades a grupos sociales postergados, la más genérica de riesgo o situación de aislamiento personal y de dificultades de relación social que aboca a determinadas personas, grupos o colectivos (entre ellos, a los que, de modo expreso, refiere la norma fundamental en su Capítulo II) a quedar al margen de los procesos de socialización, de los recursos y valores dominantes en la sociedad que demanda el Estado social 32. Fenómeno multidimensional o multicausal, generado por diversos factores que interaccionan entre sí, bajo el elemento o rasgo común de tratarse de necesidades básicas o vitales de los sujetos alrededor de las que se ha generado un derecho social reconocido expresamente por nuestra Constitución; entre ellas, vivienda, salud, educación, trabajo y protección social.

La actuación pública consiste aquí, en el respeto a los valores de igualdad real o sustancial, solidaridad personal y dignidad humana, en la puesta en práctica de medidas políticas que satisfagan plenamente todas y cada una de las dimensiones de la exclusión social a través de programas institucionales (comunitarios, nacionales, regionales y locales) globales de actuación, que, es cierto, plantean la difícil coordinación y convergencia de políticas sectoriales o específicas para cada una de las dimensiones de la exclusión social. Lo que, en sentido positivo ha de expresarse como reconocimiento de un derecho a la inserción social, derecho prestacional Page 259de estructura compleja 33, que requiere la intervención del Estado para responsabilizarse de la situación material de la población, traducida en una política activa para prevenir la exclusión social, especialmente de los grupos vulnerables, y, en caso de que ésta se produzca, para fomentar la reinserción social del ciudadano y una política pasiva o de garantía o tutela de unos recursos o ingresos económicos o sociales para evitar la exclusión o para proteger a los sujetos excluidos o vulnerables; intervención estatal que estará en función de las opciones de política jurídica, que necesariamente obligan a conjugar y equilibrar las exigencias sociales y económicas del Estado.

Desde esta perspectiva, puede aquí afirmarse lo siguiente:

Que el derecho a la integración o inserción social cumple todos los rasgos atribuidos por la doctrina a los derechos sociales 34. Entre otros, derecho de grupo (es decir derecho del individuo situado o calificado como perteneciente a un grupo); derecho de desigualdades (esto es, instrumento de igualación real o sustancial basado en la solidaridad); derecho de prestación (actuación pública de "satisfacción" para su ejercicio efectivo); derecho relativo, como relativa o intersubjetiva es la necesidad básica de cada uno de los grupos o colectivos que pueden padecer exclusión social.

Que éste, pese a no estar constitucionalizado en sentido formal, materialmente, según se deriva de los programas institucionales, es hoy en día uno los que necesariamente ha de ser tutelado por nuestro Estado Social para avanzar decididamente en la vertiente social de la ciudadanía o, dicho de otro modo, en el estatus de pertenencia a la comunidad a través de los derechos sociales que están reconocidos a los sujetos que se encuentren en el territorio de nuestro país, sea cual sea el concepto jurídico que prefiera atribuirse a la dimensión sociológica de ciudadanía; del más restrictivo, ligado a la condición de nacional al más flexible, ligado a la mera condición de persona, pasando por los intermedios de residente y/o trabajador legal.

Que, de conformidad con lo previsto en las normas y documentos comunitarios y nacionales, si bien la política preventiva de la exclusión social requiere, inicialmente, actuaciones integradas para todos los ciudadanos, específicamente deben arbitrarse aquellas dirigidas a favor de los grupos o colectivos vulnerables en función de las profundas transformaciones que conforman el contexto socioeconómico de nuestro país; entre ellas, por tanto, las derivadas del fenómeno inmigratorio 35.

Page 260Y por último, que la política nacional española, de conformidad con los datos estadísticos analizados exhaustivamente en informes institucionales e investigaciones doctrinales, reconoce que el empleo y la protección social son los más importantes factores de la integración o inserción social al representar uno de los recursos fundamentales de los ciudadanos y reflejar con exactitud los valores dominantes en un Estado social no sólo porque la pérdida, ausencia o precariedad en el empleo y las deficiencias de la protección social impiden que el individuo obtenga los recursos económicos necesarios para afrontar otras necesidades vitales básicas, sino también porque cuando el individuo padece estas deficiencias está quedando al margen de unos de los derechos-prestación propios de un Estado social (el derecho al trabajo y el derecho a la protección social) y de los valores que lo inspiran, dignidad humana, igualdad y solidaridad personal.

Ahora bien, no basta con afirmar que los inmigrantes en nuestro Estado del Bienestar son titulares de un derecho a la integración social, que éste es parte integrante de la ciudadanía social y, en fin, que el derecho a la protección social sea un factor de integración social y, por derivación, de ciudadanía social; o, de forma sintética, no es suficiente con afirmar que el inmigrante tiene un estatus que deriva de la ciudadanía social. Además, se hace necesario indagar en el contenido de ese derecho o, dicho de otra forma, en el alcance político-jurídico de la ciudadanía social del inmigrante, en el modelo de integración, por el que se ha optado tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en el interno español. En definitiva, se ha de responder a la dialéctica que se anunciaba en páginas anteriores.

2.2. Ciudadanía social de los inmigrantes y política inmigratoria comunitaria

Dejando para un epígrafe independiente el estudio del derecho a la protección social como factor de integración del inmigrante, baste informar aquí que las políticas institucionales a nivel comunitario y nacional español incluyen, según avanzamos con anterioridad, la lucha, en general, contra la exclusión social y, en particular, contra la que padece el inmigrante, como respectivamente, objetivo y medio fundamental de actuación de los Estados miembros y de la Comunidad Europea en la materia de política social (TCCE, arts.136 y 137).

No obstante, en esta materia la intervención comunitaria es muy limitada puesto que no se reconoce a las instituciones de la Unión Europea competencia armonizadora alguna, limitándose a través de documentos jurídicamente no vinculantes a la coordinación, a modo de la del empleo, de las políticas nacionales que se articulen sobre inclusión social. De otro lado, se trata de una política transversal que, en consecuencia, sólo de forma Page 261indirecta refiere a la integración sociolaboral del inmigrante 36.

Ello no quiere decir que no se reconozca competencias comunitarias en materia de inmigración más a allá de aquélla otra. Lo que se quiere decir es que ésta es hoy una cuestión que desborda el ámbito de la política social y, necesariamente, ha obtenido autonomía entre las muchas políticas de la Unión Europea. En este sentido se habla de política migratoria comunitaria, para referirse, de conformidad con lo previsto en el TUE, art.14, a la acción común de la Unión Europea para el establecimiento o funcionamiento del mercado común interno (que permite la adopción de directivas, TCCE, art.94) en el que ha de quedar garantizada la libre circulación de personas.

Desde esta perspectiva, se ha apreciado a lo largo de estos años un avance sustancial en la política inmigratoria comunitaria, pasando de un inicial recelo de los países miembros, que entendían quedaban limitadas sus competencias en aspectos básicos de su soberanía, a la decidida reforma operada por el Tratado de Ámsterdam, que resume ahora el TUE, artículo 2.º, mencionando como uno de los objetivos básicos de la Unión el de creación de un "espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración...", e introduciendo en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea el Título IV, que sienta las bases comunitarias de la política inmigratoria, reconociendo competencias comunitarias sobre los elementos centrales de la misma. Entre ellos, los siguientes (TCCE, Título IV, arts.62 y 63): garantía de ausencia de controles sobre las personas en el cruce de las fronteras interiores, tanto de los ciudadanos de la Unión como de los nacionales de terceros países; normas y procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para la realización de controles sobre las personas en las fronteras; condiciones en las que los nacionales de terceros países puedan viajar libremente en el territorio de los Estados miembros; condiciones de entrada y residencia de los inmigrantes; inmigración y residencia ilegales, incluida la repatriación de residentes ilegales; definición de derechos y condiciones con arreglo a los cuales los nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro pueden residir en otros Estados miembros.

Política inmigratoria comunitaria que, tras el Consejo Europeo de Tampere, bien puede afirmarse que ha pasado de ser una "política de inmigración" a una "política también para la inmigración", lo que quiere decir que de sólo interesarse por el control de los flujos migratorios se ha pasado, aunque limitadamente como se verá, a una política de integración sociolaboral, con propuestas de actuaciones transversales y actuaciones específicas orientadas de forma directa hacia la inmigración 37. Con este objetivo se ha Page 262dictado la, hasta la fecha, última Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Euro peo y al Comité de las Regiones sobre inmigración, integración y empleo (COM 2003, 336 final), que hace balance de las realizaciones jurídicas de las instituciones comunitarias (Directivas y Reglamentos) y propone actuaciones futuras, de las que derivan, como rasgo común, según se adelantó en páginas anteriores 38, una ambivalencia o contradicción entre el impacto positivo que, según se reconoce, tiene la inmigración sobre el empleo y el crecimiento económico de los países miembros y la necesidad de controlar el flujo de entrada y permanencia de los inmigrantes en el territorio nacional de cada uno de ellos a través, entre otras medidas, de la lucha contra la inmigración ilegal.

Ambivalencia o contradicción que en el plano jurídico se expresa en el reconocimiento de un estatus intermedio para un grupo específico de inmigrantes, a saber, la denominada en la citada Comunicación como "ciudadanía cívica" comunitaria, que no se equipara a la "ciudadanía de la Unión", puesto que ésta sigue siendo exclusiva de los nacionales de los Estados miembros (TCCE, art.17). Aquélla, la ciudadanía cívica comunitaria, se puede reconocer a los extranjeros (inmigrantes o no) que cumplan una condición o requisito, a saber, residencia legal de larga duración en el territorio de los Estados miembros de la Unión Europea (entendiendo por tal la equivalente a cinco años de residencia legal e ininterrumpida) y se identifica con un estatus jurídico propio y autónomo en el ámbito comunitario, integrado, entre otros, por un limitado derecho a la libre circulación o derecho de residencia en los distintos Estados miembros y el derecho a la igualdad de trato en el territorio del Estado miembro que le haya reconocido el estatuto de residente de larga duración respecto de los nacionales comunitarios en materias como las condiciones de acceso al empleo, las condiciones de empleo y trabajo, la protección y asistencia sociales y la asistencia sanitaria, en virtud de lo dispuesto en la Directiva 2003/109/CE 39. Y al que se añade el muy importante factor de integración relativo a la coordinación en materia de Seguridad Social cuando el inmigrante residente legal (sea o no de larga duración) en el territorio de los Estados miembros circule legalmente por el resto de países, de conformidad con lo previsto en el Reglamento 859/2003, del Consejo, de 14 de mayo de 2003.

Concluyendo que en el ámbito comunitario se ha avanzado, limitadamente, en el estatuto jurídico del inmigrante extracomunitario, la Constitución Española, art.13, de la que dijimos que propiciaba una integración parcial del inmigrante, una equiparación limitada a los españoles, es acorde con la política comunitaria inmigratoria que hasta la fecha se ha desarrollado. Sólo que la segmentación de la población o la fragmentación del estatuto de ciudadanía que deriva del texto constitucional es hoy en el marco comunitario plural, en una escala que, de mayor a menor equiparación con la ciudadanía nacional obliga a distinguir los siguientes estatutos jurídicos: el de los extranjeros comunitarios, totalmente equiparados a los nacionales (ciudadanía de la Unión); el de los inmigrantes Page 263extracomunitarios residentes de larga duración (ciudadanía cívica amplia); el de los inmigrantes residentes de corta duración (ciudadanía cívica restrictiva); y el no estatus de los inmigrantes ilegales, en el sentido de que las instituciones comunitarias no han adoptado medida o acción común alguna sobre la inmigración y residencia ilegales, en general (más allá de las propuestas del Consejo Europeo de Sevilla 40), ni sobre la circulación de éstos en el seno de la Unión Europea, quedando hasta la fecha excluidos de la ciudadanía cívica comunitaria y dejando a la libre decisión de los Estados miembros y, en concreto, a la política nacional de cada uno de ellos (en base al principio de subsidiariedad) tanto la determinación de las condiciones o requisitos de entrada y salida en sus respectivos territorios y, en consecuencia, la definición de inmigran te o residente legal, como, en su caso, las condiciones o requisitos de titularidad y ejercicio de derechos sociales fundamentales en su territorio, tanto para aquellos como para los que no pueden disfrutar del estatuto de la ciudadanía cívica comunitaria 41.

En definitiva, la política inmigratoria comunitaria no ha resuelto aún el problema más importante que la realidad inmigratoria plantea en la actualidad, como punto de llegada de la evolución del estatus legal del inmigrante; a saber, el de la posible ampliación del concepto de ciudadanía social inmigratoria más allá, por tanto, del de ciudadanía cívica de los extranjeros residentes legales. En este sentido hay argumentos que, desde una perspectiva política, permitieran extender la condición de ciudadano a personas que no se encuentran vinculadas a los Estados por la nacionalidad, ni, incluso, por la residencia, ni siquiera, yendo más lejos aún, por la condición de trabajador, apostando por la que se ha denominado "ciudadanía cosmopolita" 42 o, más limitadamente, por la que pudiera denominarse ciudadanía social inmigratoria en la que el vínculo con la sociedad que generaría los derechos o expectativas jurídicas frente al Estado fuera simplemente la prestación de servicios en el territorio estatal cualquiera que sea la condición legal del inmigrante o, sencillamente, la residencia de hecho. No obstante, la realidad de la Unión Europea y de la Sociedad Internacional aún no han encontrado el cauce preciso para su desarrollo y, en consecuencia, se ha optado, de forma más moderada, por una propuesta de reconocimiento universal de derechos que, estando encuadrados dentro de la ciudadanía, podrían ser considerados básicos para todos 43.

La cuestión entonces, desde la dogmática de los derechos y libertades fundamentales, no es otra que la definición de los que hayan de considerarse derechos básicos para todos y enlaza con la tradicional de la categorización de los derechos constitucionales de los extranjeros. Page 264Categorización que en el ordenamiento jurídico español es el resultado de la evolución de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional en la que se aprecia una tendencia hacia la apertura y expansión de los derechos de los extranjeros más allá de un criterio restrictivo tendente a considerar los "derechos sociales" como derechos de configuración legal, entendida esta expresión como libertad absoluta del legislador, esto es, como un cheque en blanco en la determinación y concreción de su alcance y su contenido. Así como estos derechos no son ilimitados para el legislador (lo que quiere decir que gozan de un núcleo esencial del que derivan pretensiones subjetivas de los ciudadanos jurídicamente reconocibles) los derechos de los extranjeros tampoco lo son, (lo que quiere decir, como ya advirtiera nuestro Tribunal Constitucional en las sentencias 107/84 y 99/85 que no está "desconstitucionalizado" el estatuto de derechos de los inmigrantes), procediendo a la conocida clasificación tripartita de los derechos constitucionales de los extranjeros, reformulada por la doctrina científica a la luz de los imperativos de Derecho Comunitario, de la doctrina del propio Tribunal Constitucional y de la opción actual del legislador ordinario materializada en la LOEx para intentar, de algún modo, precisar los conceptos y aclarar el elenco de los derechos pertenecientes a una u otra categoría ante la imprecisión de la doctrina constitucional.

Aceptando en el plano teórico o conceptual la categorización de los derechos constitucionales extranjeros, bien sea en su formulación originaria 44 bien en la que ahora ofrece la doctrina científica 45, la respuesta a la condición o presupuesto para la titularidad y/o ejercicio de los derechos constitucionales inmigratorios requiere el análisis concreto de cada uno de ellos atendiendo a su núcleo esencial y a su regulación comunitaria e internacional.

Desde esta perspectiva, por tanto, se aborda a continuación el análisis de un derecho social, el de la protección social, en su dimensión de derecho constitucional de los inmigrantes o parte integrante del estatus jurídico de la "ciudadanía inmigratoria" reconocido por nuestro ordenamiento jurídico.

3. Derecho a la protección social como derecho social de la ciudadanía "inmigratoria"
3.1. Protección social: concepto y configuración jurídica

Las normas y documentos internacionales, comunitarios y nacionales, 46 en concreto, Page 265aquellos de los que da cuenta este estudio, mencionan la "protección social" como uno de los derechos que, en general, se reconocen a los trabajadores y, en particular, a los inmigrantes. Mención o cita que, por el contrario, no se acompaña de una definición del término que contribuya a despejar las dudas, expresadas por la doctrina científica, sobre su significado y contenido, máxime cuando sus fronteras con otras instituciones jurídicas, garantizadas constitucionalmente y a las que suele acompañar (fundamentalmente, la Seguridad Social), pueden ser en la actualidad borrosas. Adviértase, además, que ni en el Derecho Comunitario ni en nuestro ordenamiento jurídico hay una regulación uniforme que permita identificar a la protección social como un todo orgánico con autonomía e independencia; todo lo más, puede hablarse de una actividad multiforme, la previsión o protección social, que puede adoptar fórmulas o modalidades diversas.

Sobre la base de las diferentes posiciones doctrinales que en nuestro país se han preocupado por dotar a la protección social de unos contornos nítidos, con especial interés en su delimitación respecto de la Seguridad Social 47, a nuestro juicio la inexistencia de un modelo constitucional acabado, unívoco y claro de Seguridad Social 48, unida a la dispersión de las necesidades sociales en varios preceptos constitucionales (CE, arts.41., 43, 49, 50...), permite adoptar un concepto integrador, amplio, de protección social en el que queden englobadas todas las prestaciones públicas de acción, de concreción individual, personal y naturaleza económica, con causa distributiva, propias de toda política social de un Estado del Bienestar o Estado social basado en el modelo de derecho social.

Si esto es así puede definirse la protección social como conjunto de medidas heterogéneas, específicas o inespecíficas, previstas en el ordenamiento jurídico a cargo de un tercero, sea ente público o privado, para prevenir y corregir necesidades o riesgos sociales predeterminados y, en cuanto tales, objeto típico de cobertura en un Estado social y convenirse, de acuerdo con el mandato constitucional, que hay una protección social pública 49 y una protección social privada. Dejando al margen esta última, en la protección social pública, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales en nuestro ordenamiento jurídico, pueden distinguirse las siguientes modalidades:

  1. Sistema de Seguridad Social o "garantía institucional" (CE, art.41) de un régimen público, mínimo, obligatorio y suficiente de protección social, organizado como servicio público en nuestro ordenamiento jurídico como medio para asegurar el goce de un derecho básico de los "ciudadanos" (el de atención por el Estado a las necesidades o riesgos sociales predeterminados). Y configurado legalmente como un modelo mixto, esencialmente profesional-contributivo, pero con tendencia "universalista", limitada o restringida, a través de las prestaciones no contributivas que lo integran 50.

    Page 266b) Sistema de protección de la salud, que se desprende de la CE, art.43, como "dispositivo público de protección social de alcance universalista" 50, organizado también en nuestro ordenamiento jurídico como servicio público (Sistema Nacional de Salud) para garantizar o asegurar el goce de un derecho básico de toda persona (el derecho a la protección de la salud). Y configurado legalmente como conjunto de servicios públicos al servicio de la salud y de prestaciones sanitarias para satisfacer aquel derecho 52.

  2. Conjunto de prestaciones complementarias o adicionales a la que otorga el Sistema de Seguridad Social que, a diferencia de los dos anteriores, no constituyen en la actualidad en nuestro ordenamiento jurídico un verdadero sistema jurídico 53, pudiendo ser definidas como el conjunto de técnicas protectoras frente a necesidades sociales, adicionales a las que ordena el núcleo fundamental de la protección social, con la finalidad de garantizar a los ciudadanos de nuestro Estado social un mínimo vital de subsistencia (finalidad específica de la asistencia social, ideada para proteger situaciones de necesidad económicas e individualizadas, de carácter suplementario respecto de las prestaciones de seguridad social y de las otorgadas por el sistema nacional de salud) o su bienestar social (finalidad específica de los servicios sociales configurados como prestaciones no económicas de carácter marcadamente colectivo y complementario).

    Las prestaciones complementarias públicas obligatorias, adicionales, complementarias en sentido estricto o suplementarias, diseñadas imperativamente y configuradas como servicio público por las normas legales, identificadas en nuestro ordenamiento con la Asistencia Social y los Servicios Socia les, han adoptado dos formas o manifestaciones jurídicas (STS 26 de mayo de 2004, Ar. 5418) si atendemos a su diseño legal y constitucional, a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas y a la evolución histórico-legislativa en esta materia. A saber: interna al Sistema de Seguridad Social, es decir, incluidas por el legislador formalmente en la acción protectora del Sistema de Seguridad Social y de competencia exclusiva del Estado; externa al Sistema de Seguridad Social, instrumentadas por los poderes públicos al margen o fuera del mismo, incluidas las estatales, siempre que el legislador Page 267las haya extraído formalmente de aquel sistema y que pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas de conformidad con lo dispuesto en la CE, art.148.1.20.ª. 54

3.2. Contenido del derecho a la protección social de los inmigrantes

El esquema de la protección social aquí expuesto es la base del análisis del contenido de la norma española de extranjería, LOEx, que, en varios de sus preceptos, especifica la titularidad y alcance de los derechos de protección social de los inmigrantes. Sin entrar ahora en el análisis de los requisitos y condicionantes legales sobre la titularidad de estos derechos, se pretende aquí, en la medida que razonablemente sea posible, intentar reconducir a dicho esquema la redacción confusa de los preceptos que la citada ley dedica a una materia esencial si relacionada con la integración social de los inmigrantes en nuestro país

Desde esta perspectiva, y en sentido general, si, como decíamos, la protección social pública se identifica con la actuación de los poderes públicos dirigida a la tutela de los ciudadanos que se encuentran en situación de necesidad, su finalidad no es otra que garantizarles unas prestaciones económicas sustitutivas de los salarios dejados de percibir cuando acontece la contingencia protegida (unida a la prestación técnica que requiera) y se cumple por los beneficiarios los requisitos de acceso a estas prestaciones legalmente establecidas o, en su caso, es decir cuando el estado de necesidad se identifica con la ausencia de recursos económicos, técnicos y sociales que impiden al sujeto alcanzar el mínimo vital, mediante la garantía de prestaciones económicas y técnicas de subsistencia. Por otro lado, paradójicamente, la protección social o, más exactamente, la articulación jurídico-técnica de la protección social en un determinado ordenamiento jurídico puede ser factor directo o indirecto de exclusión social 55, si relacionado con los problemas estructurales del sistema ideado por los poderes públicos.

En efecto, un Sistema de protección social sólo o exclusivamente contributivo dejaría fuera de la garantía o tutela a sujetos que no han contribuido o han contribuido insuficientemente. Un Sistema, como el español, mixto pero desequilibrado, con preeminencia del nivel contributivo puede ser un factor de exclusión social si, por un lado, se endurecen los requisitos para acceder a las prestaciones contributivas (por ejemplo, si se limitan subjetivamente) o se reducen las prestaciones (se limitan cuantitativamente) o, en fin, se limita la relación de proporcionalidad entre la contribución y las prestaciones porque entonces es mayor el efecto expulsión de los sujetos que padecen situación de necesidad. O si, por otro, no hay un nivel asistencial universal y, en consecuencia, se limita éste tanto desde una perspectiva objetiva (restricción del objeto de protección) como desde una vertiente subjetiva (requisitos de acceso relacionados con un nivel de ingresos mínimos de los sujetos solicitantes) 56. Como bien ha expresado la doctrina 57, la exclusión social es una situación Page 268caracterizada por estar al margen tanto de los procesos de integración habituales como de las acciones establecidas para hacer frente a los fracasos de integración que se organizan en torno a la protección social.

Se trata, en definitiva de continuar en la búsqueda del equilibro de nuestro Sistema mixto de protección social, potenciando su dimensión asistencial pero, a la vez, diversificando la misma en función de las personales dificultades de inserción mediante prestaciones económicas y técnicas diversas y no homogéneas y uniformes para todos los sujetos vulnerables de padecer exclusión social.

En esta idea, parece, se mueve el legislador actual porque, a diferencia de la Ley Orgánica de Extranjería 7/1985, de 1 de julio, que nada expresaba al respecto 58, la actual dedica tres preceptos (arts.10, sobre "Derecho al trabajo y a la Seguridad Social"; 12, relativo al "Derecho a la asistencia sanitaria"; y 14, sobre "Derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales") que, de forma directa y en su conjunto, puede afirmarse que refieren al derecho a la protección social de los inmigrantes, si bien formalmente no reproducen el esquema "ideal" de su contenido. Tal vez, como causa justificativa de la opción legal, porque no había ni hay en el ordenamiento español ni en las normas y documentos internacionales y comunitarios un esquema de la protección social de los inmigrantes más allá de su configuración genérica como derecho social, integrante del estatus jurídico de la ciudadanía social del inmigrante. En efecto, en éstos últimos, unas veces se habla de protección social como especie (equivalente, parece a la Seguridad Social) unida a otras como la asistencia sanitaria o la asistencia social; es el caso de la Directiva 2003/109/CE, que incluye en la protección social sólo (parece que meramente de forma ejemplificativa) a los subsidios familiares y a la pensión de jubilación y en la asistencia social a la renta mínima, pensiones mínimas y ayuda médica gratuita y permite que los Estados miembros limiten la igualdad de trato respecto de los nacionales comunitarios en materia de "ayuda y protección social" a las que denomina, sin definición o concreción precisa alguna, "prestaciones esenciales". Otras veces, parece que la referencia a la protección social se identifica con el género, y la Seguridad Social y la asistencia sanitaria con las especies del mismo (Directiva 2000/43/CE, art.2.º). Otras, en fin, sólo se menciona una de las especies de la protección social, en concreto, la Seguridad Social (Convenio OIT, núm. 97, art.6.º, que, de acuerdo con el Convenio OIT núm.102, de 1952, sobre Seguridad Social, la identifica con las disposiciones legales relativas a accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, maternidad, enfermedad, vejez y muerte, desempleo y obligaciones familiares, así como cualquier otro riesgo que, de acuerdo con la legislación nacional, esté comprendido en un régimen de Seguridad Social; Convenio OIT núm.143, art.10 y Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, art.22).

Al margen de la rúbrica de los preceptos de la LOEx citados, si atendemos a su contenido y al de los preceptos constitucionales y legales sobre la materia, puede afirmarse que el genérico derecho a la protección social de los inmigrantes quedaría integrado por los derechos a la Seguridad Social, a la protección de la salud y a la asistencia y servicios sociales. Otra cosa, como veremos posteriormente, es su respectiva ubicación en cada uno de los bloques o grupos de los derechos constitucionales de los inmigrantes, bien como derechos universales de la persona bien como derechos generalizables o derechos de la ciudadanía Page 269cívica o social en virtud de lo dispuesto en las normas de nuestro ordenamiento jurídico.

Y en ambos aspectos, ámbitos objetivo y subjetivo de los respectivos derechos de protección social, atendiendo al que podríamos denominar sistema de fuentes formales del derecho a la protección social de los inmigrantes, es decir, de los instrumentos normativos que lo configuran jurídicamente. Sistema que en nuestro ordenamiento jurídico lo integran la Constitución Española, en la que se haya el núcleo esencial de cada uno de esos derechos; la LOEx, como norma específica o especial que explicita las condiciones o presupuestos para la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades de los inmigrantes en nuestro país; las normas internas de nuestro ordenamiento jurídico, leyes y reglamentos, que regulan el contenido de los derechos de protección social; y las normas internacionales y supranacionales sobre protección social, esto es pactos internacionales (los ratificados por España), tratados o convenios de carácter bilateral entre España y otros países y normas emanadas de organismos internacionales (fundamentalmente de la OIT, que requieren también su ratificación) y de las instituciones comunitarias (Directivas y Reglamentos), que, en su conjunto, conforman el que podríamos denominar "Derecho internacional migratorio" 59.

3.2.1. Derecho a la Seguridad Social de los inmigrantes
  1. Aplicando el sistema de fuentes antes descrito, y puesto que las normas internacionales y supranacionales de y para la inmigración no precisan su contenido, ya que ésta, la Seguridad Social, es el resultado de tradiciones nacionales que integran la cultura de cada Estado, sólo puede delimitarse el ámbito material de este derecho de los inmigrantes con arreglo a una interpretación sistemática de las normas internas de nuestro ordenamiento jurídico.

    En este sentido, ha de advertirse que tras la reforma de la LOEx 4/2000 por la LOEx 8/2000 la doctrina científica ha puesto de manifiesto la aparente contradicción interna entre el art.10 (reformado) y el artículo 14.1 (no reformado), puesto que uno refiere "al acceso al Sistema de la Seguridad Social de conformidad con la legislación vigente" y el otro, sin más, al "derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles". A nuestro juicio más que contradicción, que los autores advierten respecto de las diferentes modalidades de las prestaciones económicas de nuestro Sistema de Seguridad Social, se trata, simplemente, de una redacción confusa que puede ser fácilmente reconducible si distinguimos entre los ámbitos material y subjetivo del derecho que, de forma reiterada, reconocen ambos preceptos legales a los inmigrantes. Por lo que refiere al ámbito material u objetivo, y de acuerdo con lo previsto en la ley citada, artículos 3.º.2 (que remite a las leyes que regulan el ejercicio de cada uno de los derechos reconocidos a los inmigrantes) y 10.1 (que remite a la legislación vigente), hay que concluir que la norma reconoce a los inmigrantes el derecho al conjunto de prestaciones que integran el Sistema de Seguridad Social, esto es tanto a las prestaciones económicas en sus diferentes modalidades, contributiva y no contributiva, como a las prestaciones de asistencia sanitaria y recuperación Page 270profesional y a las prestaciones de servicios sociales y asistencia social que describe la que en esta materia es "legislación vigente", esto es Ley General de Seguridad Social (LGSS), artículo 38, en el que se relacionan las "situaciones de necesidad" que son protegidas por el régimen público, mínimo, obligatorio y suficiente de Seguridad Social que describe la CE en el artículo 41. Por tanto, el inmigrante queda sometido, como el español (LOEx, art.14.1), a las condiciones objetivas o requisitos de acceso que impongan las normas de Seguridad Social para poder generar derecho a las prestaciones en sus distintas modalidades (actos de encuadramiento -afiliación, alta-, cotización y otros requisitos formales y materiales -período de residencia, edad, etc).

    Si ello es así, no es necesario distinguir conceptualmente los preceptos citados y puesto que la LOEx no distingue en ellos entre prestaciones contributivas y no contributivas, hay que concluir que éstas, las no contributivas, integran también, de conformidad con la legislación vigente, el contenido del derecho a la Seguridad Social de los inmigrantes. Es artificioso, a nuestro juicio, entender que su artículo 10.1 refiere sólo a la modalidad contributiva y su artículo 14.1 a la modalidad no contributiva, alegando que en el primero se relaciona el derecho a la Seguridad Social con el derecho al trabajo, es decir con la prestación de servicios por cuenta propia o ajena 60; o decir que la LOEx en los preceptos citados refleja la dualidad del derecho a la Seguridad Social, "de una parte unido al Derecho del Trabajo, como sucede en el art.10 y de otra ligado a las prestaciones sociales del Estado, como sucede en el art.14" 61; o, en fin, que la virtualidad del art.14.1 reside en la apertura de las prestaciones de tipo no contributivo al extranjero no trabajador (éste estaría incluido en el art.10.1) o al trabajador extranjero que no haya cotizado suficientemente al sistema 62. Propuestas doctrinales realizadas sobre la base de buscar en las reglas previstas en la LOEx el fundamento irrefutable de la derogación del artículo 7.º.5 LGSS y, en consecuencia, de la ampliación subjetiva de las prestaciones no contributivas a los inmigrantes cualquiera que sea la nacionalidad extracomunitaria que ostenten.

    Enlazaríamos, entonces, con el ámbito subjetivo del derecho a la Seguridad Social de los inmigrantes, del que aquí sólo cabe indicar ahora que está condicionado por los requisitos que impone la propia LOEx, tal y como expresa con carácter general su artículo 10.1 (esto es, "los extranjeros, que reúnan los requisitos previstos en esta Ley...") y concreta, en parte, su artículo 14.1, exigiendo al inmigrante un vínculo jurídico (residencia legal) para que pueda hacerse efectivo el principio de igualdad de trato por razón de la nacionalidad, que el citado precepto proclama, en el ejercicio de este derecho 63. Page 271Requisitos exigidos que variarán en función del tipo de prestaciones de Seguridad Social y de las condiciones generales de acceso a las mismas previstas en las normas que regulan este derecho; así, para las prestaciones contributivas, previa prestación de servicios de la que derivan los actos de encuadramiento y la cotización (lo que para los inmigrantes se concreta en la exigencia de, además de residencia legal en nuestro país, en la obtención de un permiso de trabajo como requisito de capacidad legal para que aquéllos ejerzan su actividad profesional en nuestro país, LOEx, art.36.1); para las prestaciones no contributivas, demostración de situación de necesidad y período de residencia (que se concreta para los inmigrantes en la exigencia del vínculo jurídico de residencia legal en nuestro país) 64.

  2. Al margen de las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social, las reflexiones anteriores permiten también incluir en el derecho a la seguridad social de los inmigrantes el derecho a la asistencia sanitaria y a las prestaciones de servicios sociales y asistencia social, siempre que una y otras refieran a las formalmente integradas en dicho Sistema, de conformidad con lo dispuesto en la "legislación vigente", esto es, LGSS, art.38.

    Así por lo que respecta a la asistencia sanitaria ligada al conjunto de prestaciones que otorga el Sistema de Seguridad Social, tanto en su nivel contributivo (Régimen General y Regímenes Especiales) como en su nivel no contributivo, el contenido de este derecho y su titularidad quedaría sometido a las mismas condiciones y requisitos previstos para el acceso a las prestaciones económicas; al margen, por tanto, de los requisitos o condiciones que impone la LOEx, art.12, que refiere, pese a su rúbrica, al contenido del más amplio derecho a la protección de la salud, independiente o autónomo respecto del derecho a la seguridad social. Esos condicionantes y requisitos son los previstos en la "legislación vigente", esto es, Ley General de Seguridad Social de 1974 (Título II, Capítulo IV, no derogado por la LGSS de 1994) y Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, que regula las prestaciones de asistencia sanitaria en el Régimen General de la Seguridad Social (que nada expresamente condiciona en cuanto a su contenido a los inmigrantes). Añádase, como contenido del derecho a la asistencia sanitaria de la Seguridad Social de los inmigrantes, y pese a la limitación subjetiva de la norma que sólo menciona expresamente a los españoles 65, el establecido en el RD 1088/ 1989, de 8 de septiembre, que lo extiende (con idéntico contenido y régimen que la prevista en el Régimen General de la Seguridad Social) a las personas sin recursos económicos suficientes, esto es, a aquellas cuyas rentas sean iguales o inferiores, en cómputo anual, al salario mínimo interprofesional y que residan en territorio español 66.

    Page 272C. Más difícil es precisar el contenido del derecho a las prestaciones de servicios socia les y asistencia social que la LOEx reconoce a los inmigrantes. Si nos atenemos a la legislación vigente, LGSS [arts.38.1.e y 2; 53 a 56], habría que concluir que aquéllos que accedan al Sistema de Seguridad Social por cumplir los requisitos previstos en las normas, acceden también, como parte integrante del mismo, a las prestaciones de asistencia social y a los servicios sociales "internos" a dicho Sistema.

    De conformidad con la legislación vigente, los servicios sociales son los de reeducación y rehabilitación de inválidos (vaciados hoy de contenido, tras la derogación de los arts.153 a 159 de la LGSS por la Ley 52/2003, de 10 diciembre), de atención a minusválidos (centros residenciales, ayudas públicas) y de atención a la tercera edad (centros de día y residenciales, termalismo social y vacaciones).

    Y por lo que respecta a la asistencia social, de conformidad con lo previsto en los arts.55 y ss de la LGSS, que desarrolla para el Régimen General de la Seguridad Social la OM de 1 de diciembre de 1976, los extranjeros son expresamente considerados beneficiarios de las prestaciones, económicas y sanitarias que aquellas disposiciones normativas incluyen en el contenido de la asistencia social interna, siempre que cumplan los requisitos previstos en las mismas, fundamentalmente, demostración de carencia de recursos indispensables para hacer frente a ese estado o situación. Estas prestaciones asistenciales son hoy en nuestro ordenamiento jurídico ciertamente residuales, pero a los efectos que aquí interesan conviene precisar que no resulta necesario para causar derecho a las mismas la existencia de una cotización previa como tampoco encontrarse siempre en alta, requisitos típicos del nivel contributivo de la Seguridad Social 67, por lo que, en tanto que prestaciones de carácter asistencial, habrá que reconducir los requisitos exigibles a la situación de necesidad y la residencia en territorio español.

    Si así cabe entender la asistencia social y los servicios sociales internos al Sistema de Seguridad Social como contenido del derecho a la Seguridad Social de los inmigrantes, debe advertirse que el artículo 14 de la LOEx es confuso en su rúbrica y en su contenido, de ahí que haya de reconducirse a las normas que regulan esta parte de la protección social. Aunque la rúbrica del precepto pudiera inducir a lo contrario puesto que distingue entre el "Derecho a la Seguridad Social" y el "Derecho a los servicios sociales", dando a entender que éstos, los servicios sociales, siempre se mantienen al margen del Sistema de Seguridad Social, hay servicios sociales que forman parte del contenido de la Seguridad Social, previstos en la LGSS, arts. 53 y 54. De otro lado, y aunque no se mencione expresamente en aquel precepto, junto a los servicios sociales hay también asistencia social interna a dicho Sistema (LGSS, arts.55 y 56). En consecuencia, tanto unos, los servicios sociales como la otra, asistencia social, forman parte del derecho a la Seguridad Social de los inmigrantes (los englobaríamos en la expresión genérica del artículo 14.1, "prestaciones y servicios de la Seguridad Social"), a los que aquellos Page 273 accederán en las mismas condiciones que exige la legislación vigente a los españoles. Por último, de acuerdo con el esquema protector antes descrito, junto a estos servicios sociales y asistencia social hay otros que en nuestro ordenamiento jurídico se regulan al margen de las normas de Seguridad Social y que cabe entender como "externos" al Sistema; éstos, como veremos más adelante, son los que, también con redacción extremadamente confusa, se regulan en los apartados 2 y 3 del artículo 14.1 de la LOEx.

3.2.2. Derecho a la protección de la salud

Al margen de la asistencia sanitaria como prestación del Sistema de Seguridad Social, el derecho a la protección de la salud referido en la CE, art.43, se ha configurado por el legislador ordinario como un derecho social que requiere una actuación de los poderes públicos para hacerlo efectivo, materializada por las normas que en nuestro jurídico integran hoy el Sistema jurídico de la protección de la salud en un conjunto de servicios públicos orientados a la promoción de la salud, a la adecuada educación sanitaria de la población, a la prevención de las enfermedades y no sólo a la curación de las mismas, a la garantía de una asistencia sanitaria en todos los casos de pérdida de salud y a la promoción de las acciones necesarias para la rehabilitación funcional y reinserción social del paciente; todo ello de conformidad con la legislación vigente en esta materia, esto es, sustancialmente, Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril), RD 63/1995, de 20 de enero, que ordena las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud; y Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (Ley 16/2003, de 28 de mayo).

Estas normas, cuyo objetivo, según expresan sus respectivas Exposiciones de Motivos, es hacer efectivo el derecho a la protección de la salud que, de forma impersonal (esto es sin distinción de beneficiarios por razón de la nacionalidad) reconoce la CE, expresamente incluyen a los inmigrantes entre los titulares del mismo, en toda su extensión, es decir, también en la atención sanitaria que organicen los respectivos Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas.

Desde esta perspectiva, cabe entender, a nuestro juicio, que bajo la rúbrica "Derecho a la asistencia sanitaria" de la LOEx, artículo 12, no se regula la prestación de asistencia sanitaria del Sistema de Seguridad Social, puesto que la misma, como ya se advirtió, queda tácitamente reconocida en sus artículos 10 y 14; ni siquiera, incluso, cabe entender que el precepto refiera sólo a la asistencia sanitaria como parte del contenido del derecho a la protección de la salud. Por el contrario, en una interpretación sistemática del precepto, de conformidad con la legislación vigente en la materia, ha de concluirse que en el mismo se hayan reconocidos todos y cada uno de los que integran el derecho a la protección de la salud de los inmigrantes, como así lo confirma la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que en su artículo 3.º dispone que son titulares de los derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional "en los términos previstos en el artículo 12 de la L.O. 4/2000" 68, Page 274esto es, la Ley a que remitía tácitamente la Ley General de Sanidad en su artículo 1.º.3.

De nuevo aquí, por tanto, hay que distinguir entre el contenido del derecho, y la titularidad y condiciones de ejercicio del mismo; si aquél lo fijan las normas que integran la legislación vigente en la materia, éstas, titularidad y condiciones, se regulan en la norma específica de extranjería y, en virtud de las competencias reconocidas por la Constitución, también en alguna de las normas de las Comunidades Autónomas. Y en este aspecto, como veremos más adelante, puede adelantarse que esta norma es un paso más decidido en la universalización de este derecho puesto que ha flexibilizado las condiciones o requisitos de acceso de los inmigrantes que se encuentren en nuestro país a la protección de la salud.

3.2.3. Derecho a la asistencia y servicios sociales

Decíamos en páginas anteriores que de las previsiones constitucionales y legales, de la distribución de competencias entre el Estado y otros entes territoriales y de la evolución histórico-legislativa en esta materia, cabe entender que en la actualidad en nuestro ordenamiento jurídico hay una Asistencia Social y unos Servicios Sociales externos al Sistema de Seguridad Social. Se trata de prestaciones muy heterogéneas, abarcando una amplia gama, de forma y contenido muy diverso, económico o en especie, que otorgan los poderes públicos (estatal, autonómicos y locales), que no están incardinadas en dicho Sistema y que adolecen de una norma general que establezca las pautas o directrices básicas en esta materia y que configure dicha protección como conjunto coordinado y con coherencia interna.

Analizando las prestaciones que en la actualidad otorga el Estado y que responden a su configuración como complementarias externas a la Seguridad Social, formalmente excluidas de la acción protectora dispensada por el Sistema de Seguridad Social, pueden citarse entre ellas las siguientes 69: prestaciones del extinto fondo nacional de asistencia social; Sistema especial de prestaciones sociales y económicas para minusválidos, que regula la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, integrado por asistencia sanitaria y prestación farmacéutica, subsidio de garantía de ingresos mínimos y por ayuda de tercera persona -suprimidos por la Ley 26/1990, de 20 de diciembre-, subsidio de movilidad y compensación para gastos de transporte, recuperación profesional y rehabilitación médico-funcional; servicios sociales para minusválidos, de conformidad con la Ley 13/1982, e integrado por los de orientación e información, atención domiciliaria, residencias y hogares comunitarios y actividades culturales, deportivas, ocupación del ocio y del tiempo libre; prestaciones sociales y económicas para las víctimas de violencia de género, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, e integradas por una ayuda social de contenido económico para facilitar unos recursos mínimos de subsistencia y por la "asistencia social integral", integrada por la información a las víctimas, atención psicológica, apoyo social, seguimiento de las reclamaciones de los derechos de la mujer, apoyo educativo a la unidad familiar, formación preventiva en los valores de igualdad dirigida a su desarrollo personal y a la adquisición de habilidades en la resolución no violenta de conflictos y apoyo a la formación e inserción laboral 70; y otras muchas prestaciones, tales Page 275como, ayudas en favor de las víctimas de terrorismo, ayudas económicas a los afecta dos por el VIH, etc...

Más difícil es concretar el conjunto de prestaciones de asistencia social y servicios sociales que dispensan las Comunidades Autónomas, asumidas al amparo de la CE, art.148.1.20.º y en virtud de lo dispuesto en sus respectivos Estatutos de Autonomía. Competencias que han desarrollado amplia mente en las normas, que, con terminología prácticamente común, denominan Leyes de Servicios Sociales, de contenido mucho más amplio que el que deriva de la expresión formal, si nos atenemos a la descripción legal del objeto de la norma 71. Si éste, con ésta u otra definición parecida, es contribuir al bienestar social mediante la prevención, eliminación o tratamiento de las causas que impidan o dificulten el pleno desarrollo de los individuos o de los grupos en que los mismos se integran o, de otra forma expresado, prevención, trata miento y eliminación de cualquier causa o situación de marginación o desigualdad social 72, la acción protectora del Sistema de servicios sociales comprende prestaciones individuales de carácter técnico y económico 73. Y si la finalidad de éstas últimas es facilitar la integración social, apoyar el cuidado de personas dependientes, paliar situaciones transitorias de necesidad o de garantizar mínimos de subsistencia, y aunque formalmente las normas autonómicas eviten mencionarlas con la terminología constitucional, estas prestaciones económicas no son otras que las de asistencia social, entre las que algunas de las leyes autonómicas analizadas incluyen expresamente la renta mínima de inserción 74, típica prestación económica cuyo objetivo es garantizar una renta mínima vital a los ciudadanos que se encuentren en situación de necesidad, supliendo la escasez o falta de sus recursos y elevando sus ingresos hasta un umbral previamente determinado como nivel básico de subsistencia y propiciar la integración sociolaboral del beneficiario.

Adviértase, además, que éstas, las leyes de Servicios Sociales, no agotan la potencialidad de que disponen las Comunidades Autónomas en la materia, puesto que son muy numerosas las normas que, al margen de aquella general, regulan aspectos muy concretos, discapacidad, dependencia, voluntariado, drogodependencia o rentas o ingresos mínimos de inserción, entre otros, que, en su Page 276conjunto, conforman el contenido de la protección social complementaria pública de las Comunidades Autónomas externa al Sistema de Seguridad Social.

Si ésta es, con carácter general, la situación normativa en la materia de asistencia social y servicios sociales externos a la Seguridad Social, que se ha manifestado en "acciones" y "reacciones" de las diferentes Administraciones Públicas, estatal y autonómicas, operando al margen de criterios de razonabilidad y coherencia del Sistema de protección social que exigiría, a nuestro juicio, la resolución definitiva de sus problemas estructurales, más allá de la defensa de su parcela de competencias en una materia de enorme trascendencia política y social, otro tanto cabe decir con respecto a la legislación específica en materia de extranjería. En efecto, la LOEx no distingue entre asistencia social y servicios sociales internos y externos a la Seguridad Social, sino que con terminología extraña menciona en su artículo 14, apartados 2 y 3, los "servicios y prestaciones sociales", diferenciando, con ausencia de definición precisa al respecto, entre "generales y básicos" y "específicos" a los efectos de su reconocimiento a los inmigrantes y propiciando interpretaciones doctrinales de muy diverso signo 75. Avanzando en páginas anteriores que, nuestro juicio, la referencia en el artículo 14.1 a los servicios y prestaciones de la Seguridad Social debía entenderse como conjunto de prestaciones de asistencia social y de servicios sociales internos a la misma, las prestaciones sociales generales y básicos y específicos han de identificarse con las prestaciones de asistencia social y los servicios sociales externos al Sistema de Seguridad Social, ya sean estatales u otorgados por otros entes territoriales, Comunidades Autónomas y Entes Locales, a los que pueden acceder los extranjeros en las condiciones que prevé el citado precepto legal.

Si esto es así, el paso siguiente obligado es intentar definir, para evitar inseguridad jurídica y, fundamentalmente, la arbitrariedad de las Administraciones Públicas en el reconocimiento de estas prestaciones a los inmigrantes, qué son prestaciones sociales generales y básicas y qué ha de entenderse por prestaciones sociales específicas. En este sentido, la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de una norma estatal que precise el concepto y contenido de estas prestaciones, obliga a acudir a las normas de las Comunidades Autónomas, en concreto a las de "Servicios Sociales", que pueden servirnos de pauta interpretativa. En ellas, como se adelantó, es común la distinción entre prestaciones Page 277técnicas y económicas en el conjunto de servicios sociales que reconocen, diferenciando a su vez, no en la acción protectora, sino en la organización funcional (es decir, en el establecimiento y ordenación de centros y servicios de prestación de servicios sociales) dos niveles, correspondientes respectivamente, a los servicios sociales (o atención social) primarios, generales, básicos, comunitarios o de base, que se constituyen como cauce normal de acceso al Sistema de servicios sociales y prestan una atención integrada y polivalente en el ámbito más próximo al ciudadano y a su entorno familiar y social; y los especializados o específicos 76, que constituyen el nivel de actuación dirigida al diagnóstico, valoración, tratamiento, apoyo y rehabilitación de los déficits sociales de las personas que pertenezcan a colectivos o segmentos de la población caracterizados por la singularidad de sus necesidades (entre los que, alguna de las normas autonómicas incluyen a los inmigrantes 77) o destinada a dar respuesta a situaciones o necesidades que requieren una especialización técnica concreta o una disposición de recursos determinados. Se trata, en definitiva, de una organización funcional ideada en las normas autonómicas sobre criterios de complementariedad, de acción coordinada para la consecución de los objetivos generales que aquellas describen y para la dispensa del conjunto de prestaciones técnicas, económicas y materiales, que integran la acción protectora de la asistencia y los servicios sociales externos al Sistema de Seguridad Social, a los sujetos reconocidos legalmente como titulares de las mismas.

De lo dicho hasta ahora, y en virtud de lo dispuesto en las normas autonómicas citadas, puede concluirse lo siguiente: primero, a diferencia de lo previsto en la LOEx, artículo 14.2 y 3, en el diseño legal autonómico de la acción protectora de asistencia social y servicios sociales no hay distinción alguna entre prestaciones y servicios sociales básicos o generales y prestaciones y servicios sociales específicos; segundo, la acción protectora incluye, en su conjunto, prestaciones técnicas, económicas y materiales de asistencia social y servicios sociales 78; tercero, en el ámbito subjetivo de la acción protectora diseñada se incluyen los extranjeros extracomunitarios sin diferencias en el acceso a las prestaciones en función de su situación administrativa en nuestro país, lo que equivaldría a decir, en una primera aproximación, que la distinción formulada en la norma de extranjería para delimitar el conjunto de prestaciones de esta naturaleza que la ley reconoce a los inmigrantes en función de su situación administrativa (servicios y prestaciones sociales generales y básicos y específicos, en las mismas condiciones que los españoles, reconocidos a los residentes ; los básicos, reconocidos también a los ilegales, con omisión en la norma de referencia alguna al principio de igualdad), es más una declaración teórica, que precisa su concreción efectiva en la legislación vigente en materia de asistencia social y servicios sociales externos al Sistema de Seguridad Social, ya sean estatales, autonómicos y locales. Page 278Si no fuera porque, como veremos más adelante, la mayoría de las normas autonómicas de servicios sociales, complicando aún más la situación, no reconocen el principio de igualdad de trato entre los españoles y los extranjeros extracomunitarios.

La situación normativa se complica aún más porque al margen de los preceptos específicos de la LOEx sobre los derechos de protección social y, en concreto, el artículo 14 sobre "Derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales", la norma reconoce muy importantes ventajas a los extranjeros beneficiarios de determinadas prestaciones sociales, en concreto, de la que denomina, sin especificar nada al respecto, "prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral". Ventajas que consisten en obtención de la renovación del permiso trabajo durante el plazo de duración de la misma [LOEx, art.38.3.c] y en la imposibilidad de ser sancionado con la expulsión, salvo que la infracción cometida consista en la participación en actividades contrarias a la seguridad exterior de España o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión [LOEx, art.57.5.d].

De nuevo aquí la cuestión no es otra que precisar la (o las) prestación (-es) que en la legislación vigente en materia de "protección social" cumplen los caracteres de la que describe la LOEx. Del análisis de las que en nuestro ordenamiento jurídico pudiera calificarse como tales en relación con las ventajas concretas que otorga la norma específica de extranjería resulta que la primera, esto es, renovación del permiso de trabajo, exige que el extranjero sea residente legal en nuestro país y, en consecuencia, restringe las posibilidades a las prestaciones "asistenciales" incluidas en la acción protectora por desempleo (subsidio de desempleo y Renta Activa de Inserción). Por el contrario, la segunda, la no imposición de sanción de expulsión, prevista, entre otras, cuando el extranjero se encuentre irregularmente en territorio español, amplia considerablemente el espectro para incluir en ellas a todas las prestaciones que tienen una doble finalidad, a saber, garantizar unos ingresos mínimos de subsistencia ante situaciones de necesidad (de ahí su denominación de "asistenciales") no cubiertas por otras prestaciones públicas de protección social, tanto interna como externa al Sistema de Seguridad Social (prestación económica complementaria suplementaria), y favorecer la integración social y laboral de sus destinatarios (conjunto de acciones específicas de carácter social); finalidad a la que responden las rentas mínimas de inserción o ingresos mínimos de solidaridad o ingresos mínimos de inserción o ayudas económicas básicas o, en fin, ayudas para la integración en situaciones de emergencia social, ideadas por las Comunidades Autónomas, algunas, incluso, con anterioridad a la Ley de Prestaciones no Contributivas de 1990. Y si ello es así, habría que concluir que estas prestaciones autonómicas son, a los efectos de la LOEx, "prestaciones económicas asistenciales".

Otra cosa, sustancialmente distinta, es que estas concretas prestaciones autonómicas tengan un encaje perfecto entre las prestaciones y servicios sociales que describe la LOEx, artículo 14.2 y 3, no tanto en su definición genérica (puesto que las mismas son prestaciones económicas de asistencia social externa al Sistema de Seguridad Social), sino, como se analiza detenidamente en el epígrafe siguiente, en su ubicación en una de sus modalidades, esto es, básica 79 o general o Page 279específica y, en consecuencia, en su reconocimiento o bien a todos los extranjeros o bien sólo a los que son residentes legales en nuestro país.

3.3. Titularidad y condiciones de ejercicio del derecho de los inmigrantes a la protección social: principio de universalidad subjetiva limitada o parcial

El Sistema de protección social, en todas sus modalidades, tiene una característica o tendencia, a saber, el de la universalidad de la cobertura, tanto en un sentido objetivo como subjetivo. Desde el punto de vista personal o subjetivo se habla de la universalización personal de la cobertura como tendencia a la cobertura por el Estado social de la situación de necesidad en que pueda encontrase un individuo con independencia de su inclusión formal y contribución económica efectiva al sistema de protección ideado o configurado por los poderes públicos.

En nuestro ordenamiento jurídico, la tendencia se presenta de forma más o menos acusada, los condicionantes constitucionales al respecto son más o menos precisos y, en consecuencia, el legislador ordinario tiene un mayor o menor margen de actuación en la configuración jurídica del ámbito subjetivo de los derechos sociales, en general, y de los que integran el derecho a la protección social, en particular. Así, en la perspectiva que aquí interesa, esto es, la de la titularidad y condiciones de ejercicio de los derechos de los inmigrantes a la protección social, la Constitución y el resto de la legislación vigente en la materia se caracterizan por la progresiva universalización personal de la cobertura, desechando el criterio de la nacionalidad como elemento determinante de la titularidad de estos derechos.

Ahora bien, una cosa es que en nuestro ordenamiento jurídico se reconozca a los inmigrantes el conjunto de los derechos que integran la protección social, esto es, según se vió, derecho a la Seguridad Social (CE, art.41, que menciona a los ciudadanos, no a los nacionales), derecho a la asistencia sanitaria (CE, art.43, reconocido con carácter impersonal) y derecho a las prestaciones asistenciales y servicios sociales (LOEx, art.14), y, otra bien distinta que éstos se configuren como derechos universales de la persona y, en consecuencia, se equiparen de forma absoluta los extranjeros extracomunitarios a los españoles y a los nacionales de la Unión Europea. En efecto, de conformidad con lo previsto tanto en las normas que regulan cada uno de esos derechos como en las normas específicas de extranjería, puede afirmarse que el legislador ha optado por un principio de universalidad limitada o restringida; lo que equivale a decir, en base a la categorización de los derechos constitucionales de los inmigrantes, que el derecho a la protección social es, con carácter general, uno de los que integran la ciudadanía cívica o social de los inmigrantes, Derecho generalizable según las exigencias legislativas, admitiéndose la diferencia de trato respecto de los españoles en su ejercicio y las diferencias de contenido en función de la situación administrativa del extranjero en nuestro país.

Analizadas las normas vigentes en la materia, y contextualizadas en el marco internacional y comunitario del "derecho migratorio", la universalidad limitada, propia también de los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea 80, se caracteriza por la exigencia de un vínculo jurídico entre el inmigrante y la comunidad que los acoge; vínculo Page 280que, de conformidad con lo previsto en las normas internacionales y comunitarias, es, con carácter general, la residencia legal en territorio español 81.

No obstante, también como reflexión general, si comparada la normativa interna española con las normas internacionales y comunitarias podría avanzarse que la titularidad del derecho a la protección social del inmigrante es más amplia o extensa, en un doble sentido. Primero, si referido a los inmigrantes, residentes legales, reconociendo expresamente el principio de igualdad de trato y, en consecuencia, la equiparación absoluta con los españoles (y nacionales de los Estados de la Unión Europea) en el ejercicio de los derechos a la Seguridad Social, asistencia sanitaria y prestaciones de asistencia social y servicios sociales externos al Sistema de Seguridad Social 82. Segundo, si referido a los inmigrantes ilegales, y en un avance sustancial respecto de la política comunitaria inmigratoria, optando por el reconocimiento de un estatuto jurídico, integrado por alguno de los derechos de protección social, en concreto, por aquellos derechos inherentes a la garantía de la dignidad de la persona, entre los que cabría mencionar aquí el derecho a la protección de la salud, vinculado a los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, y el derecho a las prestaciones sociales y servicios sociales básicos, vinculado a situaciones de extrema necesidad, que los ejercitarán, como criterio interpretativo general, "en condiciones de igualdad con los españoles" (LOEx, art.3.º.1).

Adviértase por lo demás que una cosa es que la ley reconozca, expresa o tácitamente, una igualdad material u objetiva entre los inmigrantes y los españoles en el goce de los derechos en materia de protección social y, en definitiva, en su ejercicio efectivo en el territorio de nuestro país y otra cosa bien distinta es que esta norma regule el derecho a la libre circulación de los inmigrantes como mecanismo de una real y efectiva igualdad de trato entre los nacionales españoles (y comunitarios) y los extranjeros extracomunitarios. La LOEx es una norma para inmigrantes, pero no una norma de inmigración, y, en consecuencia, hay que remitirse al Derecho Internacional privado de Seguridad Social y a las normas de Derecho Comunitario en su nueva vertiente de derecho migratorio que han asumido las instituciones comunitarias; normas que en materia de protección social, en general, excluyen competencia armonizadora alguna y se limitan, como mecanismo o vía de consecución de la libre circulación de personas, a la coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social, garantizando los derechos en curso de adquisición (totalización de períodos de cotización y de residencia) y reconociendo el principio de conservación de los derechos adquiridos (exportabilidad de las prestaciones). Lo que gráficamente puede expresarse afirmando que la ley nacional del Page 281país concreto se desnacionaliza (es decir ha de tener en cuenta hechos acaecidos en otros países) y se desterritorializa (los derechos reconocidos en ese país se mantienen en otros). Desde esta perspectiva en la actualidad se aprecia un avance sustancial en el Derecho Comunitario en tanto que el derecho a la libre circulación en el seno de la Unión Europea ha dejado de ser en la actualidad un derecho restringido a los nacionales de los países miembros para pasar a ser también, aunque limitadamente, un derecho de los inmigrantes nacionales de terceros países. En efecto, por un lado se reconoce al derecho de residencia en la Unión Europea a los extranjeros extracomunitarios, residentes legales en alguno de los países de la Unión Europea de conformidad con las reglas previstas en sus respectivas legislaciones internas de "extranjería". No obstante, la Directiva 2003/09/CE sólo lo extiende a los inmigrantes que obtengan, de conformidad con lo previsto en la misma, el "estatuto de residente de larga duración", beneficiándose entonces en el Estado miembro, distinto del que les concedió el estatuto (y en el que pueden residir por un período superior a tres meses si se da alguna de las causas previstas en su artículo 14), de todas las prestaciones de las que se beneficiaba en el primer Estado, en las mismas condiciones que sus nacionales, a excepción de la asistencia social 83 y sin que la norma impida la aplicación de la legislación comunitaria relativa "a la Seguridad Social a los nacionales de terceros países". Segundo, y por lo que respecta a esta legislación, es decir, a la relativa a la coordinación de las legislaciones nacionales en materia de Seguridad Social, incluyéndose en la actualidad en el campo de aplicación del Reglamento núm.883/2004, de 29 de abril de 2004, a extranjeros extracomunitarios (incluidos los miembros de sus familias y supervivientes), residentes legales en el territorio de un Estado miembro. Lo que quiere decir que, en virtud de lo dispuesto en el Reglamento 859/2003, del Consejo, de 14 de mayo (que no se aplica a Dinamarca), para causar derecho a las prestaciones de la Seguridad Social española (contributiva y no contributiva), excluidas por tanto las de asistencia social y con las limitaciones previstas para las de asistencia sanitaria 84, se tendrán en cuenta, totalizándolos en caso necesario, los períodos de seguro y de residencia legales que haya cubierto el nacional de un tercer país en cualesquiera de los Estados de la Unión Europea 85 y que las prestaciones reconocidas en Page 282nuestro país a los extranjeros legales son exportables (con los límites impuestos por el Reglamento 883/2004) a cualesquiera de los países de la Unión Europea en los que posteriormente resida legalmente el inmigrante, haya éste obtenido o no en nuestro país, y en cualesquiera otro, el estatuto de residente de larga duración.

De nuevo, aquí, tal como se avanzó en páginas anteriores, deviene obligado el análisis de los derechos que integran la protección social para, respecto de cada unos de ellos, determinar los requisitos de titularidad y las condiciones de ejercicio de los extranjeros, legales e ilegales.

3.3.1. Derecho a la Seguridad Social

Para causar derecho a la Seguridad Social, esto es para estar incluido en el Sistema y acceder a las prestaciones del mismo, tanto en su modalidad contributiva como no contributiva, la norma específica de extranjería, de conformidad con lo previsto en la LGSS, exige residencia legal en nuestro país. Se configura, por tanto, en nuestro ordenamiento jurídico como Derecho generalizable sólo a los inmigrantes legales, que lo ejercerán en las mismas condiciones que los españoles, de conformidad con lo previsto en la LOEx, arts.10, 14.1 y 36.1.

Si relacionada la norma específica de extranjería con el resto de fuentes normativas en materia de Seguridad Social, son varias las cuestiones que se plantean en nuestro ordenamiento jurídico respecto de la titularidad y condiciones de ejercicio de este derecho por los extranjeros en el marco de los criterios legales de inclusión en cada una de las modalidades del Sistema español de Seguridad Social (LGSS, art.7.º).

A Modalidad contributiva

Se exige que el extranjero resida legalmente en España y ejerza su actividad profesional (por cuenta ajena o por cuenta propia) en territorio nacional 86. Requisitos que la LOEx, reitera en un caso (residencia, art.14.1) y condiciona, en otro (ejercicio de actividad profesional), a la obtención de la "correspondiente autorización administrativa para trabajar", que deberá solicitar el empresario en caso de que el trabajo del extranjero sea por cuenta ajena (art.36.1 y 3). Regulación legal de la que cabe deducir:

Primero, que el extranjero residente legal con autorización para trabajar accederá a todas las prestaciones del Sistema de Seguridad Social en igualdad de condiciones que los españoles, reconociendo las normas específicas de extranjería importantes beneficios a estos ciudadanos tanto para la concesión de autorización de residencia permanente como para la renovación del permiso de trabajo 87. La cuestión ahora no es si el residente legal tiene reconocido un derecho a la Seguridad Social en igualdad de condiciones que los españoles, sino, más allá, si el modelo español de integración del inmigrante es, como el comunitario y el de algún otro país de la Unión Europea, por ejemplo Francia, asimilacionista o, por el contrario, se ha optado por Page 283un reconocimiento efectivo del pluralismo cultural 88, de la diversidad cultural de los inmigrantes con efectos, también en el reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social. Así, en el marco de la Directiva sobre reagrupamiento familiar (Directiva 2003/86.. de...), que excluye la poligamia 89, se ha de responder si en nuestro ordenamiento puede reconocerse pensión de viudedad a los varios cónyuges supérstites, lo que en definitiva equivale a plantear la cuestión de la ley aplicable, o bien lo es la lex personal del inmigrante que admita la poligamia (en cuyo caso, habría que responder afirmativamente), o bien lo es la ley española, que la considera delito, contraria al orden público y al principio de no discriminación y de igualdad de los cónyuges y prohíbe la reagrupación familiar de más de uno (LOEx, art.17) (lo que, en definitiva, equivaldría reconocer pensión de viudedad sólo al primer cónyuge con el que exista vínculo matrimonial válido). En espera de la unificación doctrinal de los pronunciamientos judiciales contradictorios en la materia 90 o de la respuesta legal, en uno u otro sentido, debe advertirse de la posible inadecuación de los Convenios bilaterales de Seguridad Social que España tenga suscritos con terceros países, que reconocen en sus respectivos ordenamientos jurídicos el matrimonio poligámico 91, a las normas de orden público interno, lo que equivaldría a poner en duda la aplicación efectiva en nuestro ordenamiento jurídico de las disposiciones relativas al reconocimiento de la pensión de viudedad a todos los cónyuges supérstites de trabajador extranjero legal nacional de ese tercer Estado.

Otra cosa bien distinta es que, con fundamento en el modelo de pluralismo cultural, se pretenda que nuestro ordenamiento jurídico reconozca, en todos los casos (aunque no haya convenio bilateral con el país de origen), efectos al matrimonio poligámico, lo que chocaría frontalmente con el derecho a la no discriminación e igualdad de los cónyuges.

Segundo, que el extranjero irregular en nuestro país (bien por no poseer residencia legal o, poseyéndola, por carecer de autorización administrativa para trabajar) quedaría excluido del campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social a todos los efectos, esto es, tanto en lo que respecta a los actos de encuadramiento en el mismo (afiliación y alta), como en lo que refiere a la obligación de cotizar y, en fin, al acceso a todas las prestaciones económicas en su modalidad contributiva. No obstante, éstas han sido cuestiones dudosas, planteadas reiteradamente a raíz de la entrada en vigor de la LOEx, motivadas por la redacción inicial y posteriores de su artículo 36.3 (que decía, originariamente, que la "carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que de lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero", precisando la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de Page 284noviembre que la responsabilidad empresarial se extiende también a la que pudiera corresponder en "materia de Seguridad Social" y añadiendo que la falta de esa autorización "no será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle") y resueltas en un sentido u otro, más flexible o más restrictivo, tanto por la Administración Pública, los Tribunales laborales y, actualmente, por las normas. En el fondo estuvo y sigue estando la cuestión central de si ésta, la autorización para trabajar, en los casos en que lo exige la norma específica de extranjería, es condición legal de la capacidad del extranjero para prestar servicios en nuestro país y, en consecuencia, para estar incluido en el campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social, primando en la doctrina 92 y pronunciamientos judiciales 93 la respuesta negativa; o, lo que es lo mismo, optando por la plena eficacia del contrato de trabajo aunque falte la autorización para trabajar. Entonces surge la cuestión siguiente: ¿qué sentido tiene la exigencia legal?; si la finalidad de la L.O.14/2003 hubiera sido la que la doctrina y jurisprudencia le otorgan ¿por qué no fue más explícito el legislador, concretando los derechos que en materia de Seguridad Social habría de reconocerse a extranjero no autorizado?; y en fín, ¿por qué a los pocos días de entrar en vigor esta Ley se dictó la Ley 62/2003, LMFAOS-2004, que en su artículo 48 parece que pretendía aclarar que las "responsabilidades en materia de Seguridad Social" son sólo las que prevé el citado precepto?

Atajando la corriente doctrinal y judicial mayoritaria, se ha dictado una norma, RD 1041/2005, de septiembre, que modifica el artículo 42 del Reglamento General sobre Inscripción de empresas y Afiliación, Altas y Bajas y Variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (RD 84/1996, de 26 de enero, en adelante, RIAAB) que, unida a la Ley 62/2003, pretenden responder a las cuestiones planteadas en materia de Seguridad Social, aunque en el caso del Reglamento con la duda, a nuestro juicio, de si es acorde con el principio de jerarquía normativa, puesto que, más que desarrollar lo previsto en la Ley (que al respecto nada expresa ni remite a una norma reglamentaria), regula aspectos sustanciales relativos a la titularidad del derecho a la Seguridad Social de los extranjeros sin autorización para trabajar, entre ellos, el fundamental de negar su inclusión en el Sistema español de Seguridad Social.

Por tanto, por lo que respecta a los actos de encuadramiento, requisitos formales de inclusión en el Sistema de Seguridad Social, respondiendo a la cuestión inicial no expresamente resuelta por las normas en vigor en su momento de si el empresario podía solicitar la afiliación y el alta de inmigrante no autorizado y confirmando la solución de la Administración de Seguridad Social (que había intentado neutralizar la Jurisprudencia contraria de la Sala Tercera del Tribunal Supremo), se afirma ahora que sólo se equiparan a los españoles los extranjeros legales que hayan obtenido la autorización administrativa previa para trabajar y, en consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el art.42.1 del RIAAB, no procederá la afiliación y el alta de los ilegales, Page 285denegándose éstas por la TGSS cuando no se acompañe de la documentación acreditativa de la correspondiente autorización.

Del mismo modo, planteada la cuestión de si se había de cotizar por extranjeros ilegales, respondiendo afirmativamente la Sala Tercera del Tribunal Supremo y con la duda de si, entre las responsabilidades en materia de Seguridad Social a las que se refiere la LOEx, art.36.3 (en su redacción por la LO 14/2003), está la de cotizar para eludir responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones que pudiera corresponder al inmigrante irregular, la Ley 62/2003 (art.48) dispone que el importe de lo que hubiera correspondido al empresario ingresar por cuotas de Seguridad Social, desde el comienzo de la prestación del trabajador extranjero sin autorización hasta el último día en que se constate dicha prestación de servicio, incrementará el importe de la multa y se ingresará en la TGSS como sanción y no como cotización efectiva.

Por último, advirtiendo que la cuestión más importante es si los inmigrantes irregulares tienen derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social, la solución para las derivadas de contingencias profesionales se dio por la STS de 9 de junio de 2003, en la que se invoca un argumento central ("alta de pleno derecho" y su efecto, la automaticidad de las prestaciones derivadas de estas contingencias, de conformidad con lo previsto en LGSS, art.125.3) 94 y otros adicionales, como el tenor del Convenio núm.19 de la OIT, de 5 de junio de 1925, sobre igualdad de trato de los trabajadores migrantes en materia de accidentes de trabajo, ratificado por España en 1929 y aplicable siempre que el país del trabajador ilegal lo haya ratificado. En este argumento se apoya, precisamente, el art.42.2 RIAAB para considerar a los inmigrantes ilegales "incluidos en el Sistema español de Seguridad Social y en alta en el régimen que corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales", con las precisiones siguientes: primera, que el Convenio OIT citado sólo es aplicable a los extranjeros de países que lo hayan ratificado; y segunda que la inclusión a estos efectos no equivale a equiparación absoluta a los españoles (y, en consecuencia, a los extranjeros legales) puesto que la misma se realiza sólo bajo "el principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida"; de ahí que, a diferencia de la LGSS, art.125.3, no se diga en el Reglamento que los extranjeros ilegales se consideran en alta de "pleno derecho".

Para el resto de prestaciones, es decir las derivadas de contingencias comunes y el desempleo la cuestión sigue planteada. Dice ahora la norma que "los extranjeros que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen una actividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el Sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley". La remisión carece hoy de efectividad alguna puesto que, hasta la fecha, no hay norma legal que determine qué prestaciones, más allá de las previstas en el propio precepto reglamentario, pueden reconocerse (y en qué condiciones) a los extranjeros ilegales o extranjeros residentes legales sin autorización para trabajar y la operatividad del precepto, parece, es precisar el alcance de la fórmula legal, prevista en la LOEx, art.36.3, "prestaciones que pudieran Page 286corresponderle", cuando falta la autorización, en el sentido de que el acceso efectivo a las misma queda condicionado a que efectivamente les corresponda si así lo dispone la legislación vigente. Si ello así, el extranjero irregular no tiene reconocido legalmente derecho alguno a las prestaciones económicas por contingencias comunes (no cabe anticipo por la entidad gestora o colaboradora, sin perjuicio de su derecho de repetición contra el empresario responsable de la falta de autorización para trabajar ni, por tanto, responsabilidad subsidiaria del INSS en los supuestos y con las limitaciones que impone la jurisprudencia actual 95). Tampoco tendrá derecho a solicitar la prestación por desempleo, puesto que la "capacidad para trabajar" como requisito para acceder a esta prestación ha de vincularse, en el caso de los extranjeros, a la existencia de permiso de trabajo necesario para realizar una actividad profesional en nuestro país 96 o, sencillamente, porque hasta la fecha no hay norma legal que les permita expresamente acceder a estas prestaciones y determine las condiciones de acceso 97. Lo contrario, esto es, permitir sin más el acceso a estas prestaciones a los extranjeros no autorizados equivaldría a negar eficacia a un requisito legal, previsto con carácter obligatorio en las normas de extranjería, y a tácitamente equipararles a los extranjeros legales y a los españoles, lo que, desde luego, no es la finalidad de las normas de extranjería ni de las específicas de Seguridad Social.

B Modalidad no contributiva

Por lo que respecta a las prestaciones de la modalidad no contributiva, la residencia en territorio español, en algunos casos, incluso, durante un tiempo determinado, es uno de los requisitos básicos, unido al estado de necesidad económica, que prevén las normas de Seguridad Social para acceder a cualesquiera de las previstas, invalidez, jubilación y prestaciones familiares no contributivas (asignación económica por hijo o menor acogido a cargo; prestación económica de pago único por nacimiento o adopción de un tercero o sucesivos hijos; prestación económica de pago único por parto o adopción múltiple), que en el caso de los extranjeros se concreta en la exigencia de, cualquiera que sea su nacionalidad concreta, residencia legal en nuestro país.

Ahora bien, como quiera que para acceder a las prestaciones no contributivas de invalidez y jubilación se exige un período mínimo Page 287de residencia, se entendió por la doctrina que era un factor de discriminación indirecta para los inmigrantes residentes 98, puesto que les será difícil cumplir el período efectivo de residencia en nuestro país, tanto más cuanto que no puede equipararse residencia a estancia, ni residencia legal a la regularización prevista tras permanencia en territorio español durante un período de cinco años 99. Adviértase que, en gran medida, el Reglamento 859/2003, de 14 de mayo de 2003, paliará la situación de los inmigrantes legales, puesto que la legislación española computará, a los efectos de determinar el derecho a la prestación, los períodos de residencia que haya cubierto de forma legal en el territorio de otros Estados Miembros de la Unión Europea, con independencia de si en estos ha obtenido o no el estatuto de residente de larga duración.

Diferencias entre las prestaciones familia res no contributivas, propiamente dichas, y el subsidio de desempleo por "responsabilidades familiares", que deriva de sus respectivos regímenes jurídicos configurados por el legislador. Ambas prestaciones, en su fundamento y objeto, son comparables puesto que, en ambos casos, se trata de prestaciones que requieren la demostración del estado de necesidad y la existencia de familiares, causantes de la prestación, a cargo del beneficiario. Precisamente, respecto de este requisito se ha planteado si el extranjero residente legal en nuestro país puede generar derecho a estas prestaciones cuando el hijo o menor acogido "a su cargo" no reside en nuestro país, respondiendo afirmativamente el Tribunal Supremo para el subsidio de desempleo 100 y exigiendo el legislador, por el contrario, residencia del familiar para causar derecho a las prestaciones familiares; residencia estricta para el supuesto de asignación económica por hijo a cargo (RD 1335/2005, de 11 de noviembre, art.10.1, que exige expresamente convivencia y dependencia económica) y residencia más matizada, al permitir para las prestaciones económicas por nacimiento o adopción de un tercer o sucesivos hijos y por parto o adopción múltiples, que uno, el nacimiento, y la otra, la formalización de la adopción, se hayan producido en el extranjero, siendo necesario acreditar, entonces, que el hijo se ha integrado "de manera inmediata" en un núcleo familiar con residencia en territorio español (RD 1335/2005, arts.20.1 y 24.1). Aun cuando en principio pudiera parecer no razonable la diferencia de trato entre el subsidio de desempleo y la prestación por hijo a cargo, tal vez el fundamento de la exigencia de convivencia del hijo con el extranjero legal resida en que la prestación no contributiva por hijo a cargo, más que una prestación general por familiares a cargo, es específica de familiar minusválido a cargo; minusvalía que sólo puede ser reconocida en nuestro país en virtud del procedimiento previsto en las normas de nuestro ordenamiento jurídico y que, en consecuencia, requiere que el hijo causante de la prestación se encuentre en nuestro país. Y por lo que respecta a la residencia matizada en caso de nacimiento o adopción, la norma reglamentaria introduce, a nuestro juicio, un factor más de conflictividad puesto que no especifica qué haya de entenderse por integración de forma inmediata ni contempla, excepcionalmente, casos de imposibilidad de integración, por ejemplo, enfermedad del nacido o adoptado.

Page 288@@@3.3.2. Derecho a la protección de la salud

Decíamos en páginas anteriores que la LOEx ha dado un paso decisivo en la universalización subjetiva del derecho a la protección de la salud de conformidad con la doctrina constitucional sobre la categorización de los derechos constitucionales de los inmigrantes. Si como advirtió el Tribunal Constitucional, los derechos que se predican de la persona en cuanto tal, y no como ciudadanos (esto es, como residentes), imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, no pueden ser sometidos a condicionante legal alguno y, en consecuencia, su disfrute efectivo se realizará con independencia de la situación administrativa del inmigrante en nuestro país, y si entre ellos se encuentra el derecho a la vida y a la integridad física, la asistencia sanitaria necesaria, pública y gratuita, que se haya de prestar en los casos en que la situación clínica obliga a una atención inmediata o en aquellos que así lo demanden las circunstancias subjetivas del paciente (por ejemplo, atención de urgencia propiamente dicha, atención sanitaria a los menores de edad y atención sanitaria a las embarazadas) ha de configurarse como un derecho universal, reconocido a los inmigrantes con independencia de su situación administrativa en nuestro país.

Ahora bien, y puesto que el contenido del derecho a la protección de la salud es mucho más amplio que la prestación de asistencia sanitaria en casos que requieran una atención inmediata, incluyendo, de conformidad con lo previsto en la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (Ley 16/2003, de 28 de mayo), las prestaciones correspondientes a salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias, la prestación farmacéutica, la ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario, podría considerarse como derecho generalizable a los inmigrantes según las exigencias legislativas, lo que en definitiva permitiría las diferencias de trato respecto de los españoles en su ejercicio y las diferencias de contenido en función de la situación del extranjero en nuestro país.

Al margen de la discusión teórica sobre la ubicación del "derecho a la protección de la salud" entre los derechos constitucionales de los inmigrantes (Derecho Universal o Derecho Generalizable), la evolución legislativa en esta materia confirma que la "universalización" de este derecho ha sido una tendencia, materializada progresivamente. Así, por citar sólo las normas más actuales, para los ciudadanos españoles, no incluidos en el Sistema de Seguridad Social, a través del RD 1088/1989, de 8 de septiembre, que, como se vio en páginas anteriores, reconoce las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social a todos los españoles con insuficiencia de recursos económicos. Y para los inmigrantes en nuestro país, desde la Ley General de Sanidad (art.1.º.2 y 3), que reconoció, en iguales condiciones que los españoles, un derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria a los extranjeros residentes (adelantándose así a las normas de extranjería vigentes en el momento de su promulgación que nada expresaban al respecto), remitiendo a "las Leyes y Convenios Internacionales" a los efectos del reconocimiento de tal derecho a los extranjeros no residentes 101, hasta la LOEx, art.12.1, (precepto al que remite la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud), que lo extiende a los inmigrantes "que se encuentren inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente", en igualdad de condiciones que los españoles y a los que, sin precisar si también en Page 289condiciones de igualdad, simplemente "se encuentren en España" en los supuestos excepcionales que prevé el precepto citado (asistencia sanitaria de urgencia, menores de dieciocho años y extranjeras embarazadas).

Comenzando por la regla general (inmigrantes inscritos en el padrón del municipio en que "residan habitualmente"), inmediatamente se suscita la duda si ésta, la residencia, ha de entenderse aquí como mera situación de hecho o, por el contrario, como exigencia formal añadida a la inscripción en el padrón. Aunque, a nuestro juicio, ya expusimos en otro lugar que debíamos inclinarnos por esta segunda opción, puesto que los supuestos excepcionales para las situaciones de hecho se describen expresamente en la norma 102, la mayoría de la doctrina y la Administración Pública Sanitaria 103, en base a la consideración general de que el derecho a la salud se configura como un derecho de la personalidad, que desarrolla un papel complementario respecto del derecho fundamental a la vida y a la integridad física, ha entendido que la fórmula legal refiere no sólo a los extranjeros que residan legalmente en España, sino también a aquellos que, en situación irregular en nuestro país, se inscriban en el padrón del municipio. Exigencia de empadronamiento que, según ha expresado acertadamente la doctrina, "persigue evitar la utilización de los servicios sanitarios españoles, en lugar de los de los propios países, por parte de los extranjeros residentes en zonas fronterizas" 104 y que permite acceder a la asistencia sanitaria en condiciones de igualdad a los españoles, lo que equivale a decir en la misma extensión y con los mismos requisitos que exigen las normas que reconocen este derecho a los nacionales de nuestro país, y no en mejores o más favorables condiciones. Así, los extranjeros residentes legales accederán a las prestaciones de asistencia sanitaria pública gratuita como contenido de la acción protectora de los Regímenes de Seguridad Social en que estén afiliados y dados de alta o como pensionistas, desempleados, minusválidos o como contenido de la acción protectora de las prestaciones no contributivas del Sistema o, en fin, por carecer de recursos económicos en los términos previstos en el RD 1088/1989, de 8 de septiembre; prestación de asistencia sanitaria que se extiende también a los hijos de los inmigrantes aunque no convivan con ellos.

Para los inmigrantes irregulares habría que distinguir varias situaciones: a) la de residente legal que presta servicios sin autorización para trabajar, que, de conformidad con lo previsto en el RD 84/1996, de 26 de enero, reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, artículo 42.2, "no estarán incluidos en el Sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley". Lo que equivaldría a decir que, ante la ausencia de norma específica diferente a la LOEx, como ésta los incluye entre los beneficiarios de asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles, habría que entender aplicable la LGSS, artículo 125.3 y considerar que el inmigrantes se "encuentra en alta de pleno derecho" a los efectos de la Page 290prestación de asistencia sanitaria, a la que accedería como contenido de la acción protectora del Sistema de Seguridad Social. B) La de residente ilegal, inscrito en el padrón municipal, excluido del ámbito de aplicación del Sistema de Seguridad Social, tanto de su modalidad contributiva como de la no contributiva, que sólo podría acceder a las prestaciones sanitarias públicas gratuitas, igual que los ciudadanos españoles que no están incluidos en ninguno de los Regímenes de Seguridad Social, en las condiciones previstas en el RD 1088/1989, esto es, por carecer de recursos económicos suficientes 105. C) La de residente ilegal, no inscrito en el padrón municipal, menor de 18 años, que, de conformidad con lo previsto en la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y la LOEx, art.12.3, accederán a la asistencia sanitaria hasta que cumplan la mayoría de edad como personas sin recursos económicos 106. D) Residente ilegal, no inscrito en el padrón municipal, al que sólo se reconoce la asistencia sanitaria en caso de tratamiento de urgencia (cuando hubiera contraído una enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa 107, en cuyo caso la Page 291prestación sanitaria se concede, con criterios extremadamente flexibles, no hasta el alta hospitalaria sino hasta el alta médica) y embarazo, parto y postparto, sin que la LOEx, art.12.2 y 4, exprese las condiciones en que el derecho se reconoce, planteándose la duda de si en estos casos se ha configurado como derecho absoluto (es decir, no condicionado por la situación económica del inmigrante o por la obligación de reembolso). A nuestro juicio, puesto que lo contrario sería afirmar que la norma reconoce el derecho en mejores condiciones que los españoles y que los residentes legales y los ilegales inscritos en el padrón municipal 108, y de conformidad con lo previsto en la LOEx, artículo 3.º.1, el inmigrante debería demostrar la insuficiencia de recursos económicos para acceder en régimen de gratuidad a estas prestaciones 109. Si así ocurre, esto es si el inmigrante carece de recursos económicos, lo que acontecerá en la gran mayoría de ocasiones, no serán considerados "pacientes privados" a los efectos de la Ley General de Sanidad, artículo 16 y, en consecuencia, no tendrán que costear a su cargo la atención sanitaria.

No obstante esta regulación legal, alguna Comunidad Autónoma, en el marco de las que expresan sus competencias constitucionales en materia de sanidad (CE, art.148.1.21.ª) ha extendido el término de inmigrante ilegal a los efectos de la asistencia sanitaria general, reconociendo este derecho a los que ni siquiera figuren inscritos en el padrón municipal. Aunque la doctrina ha calificado esta reacción de "innovadora y valiente", debe ponerse de manifiesto que ello puede generar desigualdades territoriales de difícil justificación en nuestro Estado del Bienestar y, a nuestro juicio, difícilmente salvables en el orden competencial constitucional; en efecto, una cosa es que las Comunidades Autónomas tengan competencia en materia de sanidad (es decir, competencia para organizar el servicio público de salud respectivo) y otra bien distinta que puedan definir el campo de aplicación de un derecho, el derecho a la protección de salud, que, en virtud de la Constitución, no puede generar diferencias de trato entre la población según el territorio de residencia (art.149.1 CE). Desde esta perspectiva hay que distinguir entre las que lo extienden en las mismas condiciones que los españoles, lo que equivale a decir que se reconoce el derecho a la asistencia sanitaria general a todos los extranjeros ilegales, no empadronados, que carezcan de recursos económicos (es el caso de Valencia, Decreto 26/2000, de 22 de febrero y Extremadura, Decreto 31/2004, de 23 de marzo) de aquellas otras que lo configuran como derecho absoluto, no condicionado a la insuficiencia económica (es el caso de Navarra, Ley Foral 2/2000, de 25 de mayo, que, parece, lo reconoce a los inmigrantes ilegales y a los españoles que residan en su territorio) y, en fin, de aquellas otras que lo reconocen en los mismos términos que dispone la LOEx (es el caso, por ejemplo, de Cataluña, Decreto 188/2001, de 26 de junio que aplica la LOEx en el territorio de esta Comunidad Autónoma)

Page 292@@@3.3.3. Derecho a la asistencia y servicios sociales

Identificadas en páginas anteriores el con junto de prestaciones complementarias externas al Sistema de Seguridad Social, otorga das por el Estado y las Comunidades Autónomas, que integran el contenido del derecho a las prestaciones sociales económicas y servicios sociales al que cabe referir la dicción de la LOEX, artículo 14.2 y 3 "servicios y prestaciones sociales" y concluyendo con la necesaria modificación futura de este precepto legal, eliminando la distinción entre prestaciones sociales básicas o generales y específicas a los efectos de su reconocimiento a los inmigrantes, ha de valorarse ahora las exigencias lega les previstas en las normas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico para la titularidad y condiciones de ejercicio de este derecho reconocido a los inmigrantes. Analizadas éstas puede afirmarse que no todas las prestaciones de asistencia social y servicios sociales se han configurado legalmente como un derecho universal, del que sean titulares todos los inmigrantes en nuestro país, cualquiera que sea su situación administrativa, en las mis mas condiciones que los españoles y, ante la dificultad de interpretar con exactitud los términos de la distinción legal entre prestaciones "básicas" y prestaciones "específicas", se ha de indagar en las normas que regulan el contenido de las distintas prestaciones de asistencia y los servicios sociales, ya sean estatales o autonómicas o locales.

A Asistencia y Servicios Sociales estatales

Si indagamos en el contenido de las normas estatales sobre prestaciones de esta naturaleza, al menos se ha de dar cuenta aquí de dos muy importantes.

Una, la prevista para los minusválidos (prestaciones sociales y económicas y servicios sociales) por la Ley 13/1982, de 7 de abril, se reconocen sólo a los extranjeros residentes en España, de conformidad, expresa la norma (art.7.º.4) "con lo previsto en los acuerdos suscritos con sus respectivos Estados y, en su defecto, en función del principio de reciprocidad". Vigente esta ley con anterioridad a la entrada en vigor de la LOEx, la interpretación sistemática de ambas normas obliga a concluir que se trata de, en terminología de la norma específica de extranjería, de una de las prestaciones sociales específicas, a las que acceden sólo los inmigrantes residentes legales en igualdad de condiciones que los nacionales españoles. Lo que quiere decir que es innecesaria la remisión a los acuerdos suscritos con los respectivos Estados de origen de los inmigrantes legales y que el criterio general de la reciprocidad ha sido sustituido por el de igualdad, de conformidad con lo previsto en la LOEx, art.14.2.

Otras, las prestaciones sociales y económicas para las víctimas de violencia de género, previstas en la Ley 1/2004, entre ellas las que la norma denomina "asistencia social integral" y "ayuda social económica", que, en principio parece que se reconocen a todas las extranjeras que se encuentren en España cualquiera que sea su situación administrativa. Aunque así podría interpretarse la norma cuando afirma que "todas las mujeres víctimas de violencia de género, con independencia de su origen, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, tienen garantizados los derechos reconocidos en esta Ley", lo cierto es que si bien la extensión no plantea problema alguno respecto de la "asistencia social integral" (que, en consecuencia, se reconocería a toda extranjera que se encuentre en nuestro país, sin posibilidad de restricción en su contenido para las ilegales), otra podría ser la interpretación para la "ayuda social económica" que regula la ley. En efecto, aunque se trata de una prestación, configurada formalmente al margen del Page 293Sistema de Seguridad Social (y, por tanto, no limitada por ley a las residentes legales), si la misma sólo se genera cuando la víctima, debido a su edad, falta de preparación general o especializada o circunstancias sociales 110, tiene muy difícil su acceso al empleo, habría que entender que la norma presupone la capacidad legal de las extranjeras para que presten servicios en nuestro país, a saber, residencia legal y, en caso de que sea necesaria, autorización para trabajar. De donde pudiera derivarse que la ayuda social económica prevista en esta norma es una "prestación social específica" en terminología de la LOEx, a la que pueden acceder sólo las extranjeras residentes en España en igualdad de condiciones que las españolas. Con dos precisiones al respecto, una relativa a la cuantía de la ayuda, que se incrementa por responsabilidades familiares, para indicar que la Ley 1/2004, y el RD 1452/2005, exigen que el familiar a cargo de la beneficiaria conviva con ella, es decir, esté residiendo en nuestro país; una relativa a la exención de la expulsión, prevista en la LOEx, que, como se vio, se circunscribe a prestaciones asistenciales económicas cuyo objetivo sea la inserción o reinserción social, para indicar que esta "ayuda económica" no está prevista en la Ley 1/2004 con el fin de facilitar la integración social de la víctima de violencia.

B Asistencia y Servicios Sociales autonómicos

Continuando el análisis del contenido de la protección complementaria externa al Sistema de Seguridad Social, utilizamos en páginas anteriores las normas de "servicios sociales" de las Comunidades Autónomas como pauta interpretativa de la LOEx en lo que respecta al ámbito objetivo de las prestaciones que integran esta parte de la protección social. Centrado ahora el estudio en el ámbito subjetivo de la acción protectora diseñada en estas normas, y a diferencia de la LOEX, se incluyen a los extranjeros extracomunitarios, sin distinción en función de su situación administrativa en nuestro país (lo que dejaría sin efecto la imprecisa fórmula legal de la norma de extranjería, que menciona a las prestaciones y servicios básicos o generales y a las prestaciones y servicios específicos). No obstante, en la mayoría de las normas autonómicas de servicios sociales, complicando aún más la situación, no se reconoce el principio de igualdad de trato entre los españoles y los inmigrantes extracomunitarios, a los que declaran beneficiarios de estas prestaciones y servicios de conformidad con lo previsto en las normas, tratados y convenios internacionales vigentes 111 o de conformidad con lo previsto en las leyes estatales y en las normas, tratados y convenios internacionales vigentes 112. Remisión a las "leyes estatales" que, Page 294en el contexto, hay que identificar con las leyes estatales específicas en materia de extranjería, entre ellas, sustancialmente, la LOEx, cerrando así un círculo vicioso, que, a nuestro juicio, exige modificar su redacción, eliminando la referencia a los distintos tipos de prestaciones, describiendo con mayor concreción las prestaciones de asistencia social y servicios sociales externos al Sistema de Seguridad Social y remitiendo a las normas autonómicas y locales la formulación de las condiciones de acceso de los extranjeros extracomunitarios. Normas autonómicas que, dictadas en el marco de su competencia constitucional en materia de asistencia social, requieren también una modificación precisa en esta materia que, al margen de la remisión a normas, tratados y convenios internacionales vigentes, que en materia de "protección social" admiten la restricción del derecho a la igualdad de trato, limitándolo a los inmigrantes regulares o legales, especifiquen, del conjunto de prestaciones que integran la acción protectora de asistencia social y servicios sociales, aquellas que se reconocen a los extranjeros en situación administrativa legal en nuestro país (ya sea estancia o residencia) y aquellas otras a las que pueden acceder también los inmigrantes ilegales 113.

Situación normativa compleja también con respecto a las "prestaciones económicas asistenciales de carácter público destinadas a lograr la inserción o reinserción social o laboral", que menciona la LOEx en varios de sus preceptos, artículos 38.3.c y 57.5.d), entre las que, según se vió en páginas anteriores, bien puede incluirse a las rentas mínimas de inserción o ingresos mínimos de solidaridad o ingresos mínimos de inserción o ayudas económicas básicas o, en fin, ayudas para la integración en situaciones de emergencia social que regulan todas las Comunidades Autónomas. Decíamos más arriba que la dificultad se centra en su ubicación en una de las modalidades, básica o específica, de las prestaciones de asistencia social que describe la LOEX y, en consecuencia, en el acceso de los extranjeros a las mismas. De nuevo aquí, si son de competencia autonómica, es decir, integran la asistencia social externa al Sistema de Seguridad Social, se requiere el análisis de las respectivas normas autonómicas que las regulan y, en concreto, de sus ámbitos subjetivo y objetivo de aplicación. Si bien, como se dijo, alguna Ley de Servicios Sociales autonómica (en concreto, la de Madrid) especifica que la renta mínima de inserción es una de las prestaciones económicas que integran la acción protectora de servicios sociales, no se Page 295expresa si se trata de una prestación básica (o general o primaria) o específica o especializada a los efectos de su reconocimiento a los extranjeros, aunque tácitamente pueda deducirse de la definición legal de su ámbito subjetivo de aplicación. Es el caso de aquellas normas autonómicas que no incluyen expresamente entre los beneficiarios de las mismas a los extranjeros, pero en las que el requisito general de residencia efectiva en la respectiva Comunidad Autónoma durante un tiempo (normalmente un año, dos o tres, anteriores a la formulación de la solicitud) permite interpretar que sólo los extranjeros con residencia legal en nuestro país podrán acceder a esta prestación (lo que equivale a decir, en la terminología de la LOEx que se configura en estas Comunidades Autónomas como una prestación social "específica") 114. Para despejar dudas al respecto, en algunas de ellas se ha optado por explicitar los requisitos que han de cumplir los extranjeros para acceder esta prestación, es el caso la Ley 10/1997, de 3 de julio, sobre Renta Mínima de Inserción de Cataluña, que exige que éstos, al igual que los españoles, acrediten un año de residencia legal; norma que, además, permite afirmar que no se trata de una "ayuda de urgencia social", reconocida por el Decreto 188/2001, de 26 de junio de la Generalitat de Cataluña a los extranjeros cualquiera que sea su situación administrativa, sino que se trata de una "prestación en materia de asistencia social" que esta norma reconoce sólo a los residentes. Mayor dificultad para su encaje legal presenta el Decreto 198/1999, de 20 de abril, sobre Ingreso Mínimo de Inserción del País Vasco, que exige a los extranjeros extracomunitarios que acrediten, a diferencia de los españoles y nacionales de la Unión Europea (a los que se exige un año), tres años de residencia legal en dicha Comunidad Autónoma; requisito que, de conformidad con lo previsto en la LOEx, es discriminatorio y, cuanto tal nulo, puesto que si el Ingreso Mínimo de Inserción es una prestación que sólo se reconoce a los inmigrantes residentes, éstos, como expresa la norma específica de extranjería, disfrutan del derecho a la asistencia social y los servicios sociales en las mismas condiciones que los españoles.

Page 296@Resumen

El estudio parte de la necesaria adaptabilidad de la Constitución Española a los cambios políticos, sociales y económicos migratorios, motivada, entre otros factores, por la evolución socio-económica de nuestro país, que pasa de ser un país de emigración a uno de inmigración, la integración de España en la Unión Europea, con aplicación de las normas de Derecho Comunitario Originario y Derivado "migratorio" y vinculación jurídica de nuestro ordenamiento jurídico al Derecho Internacional sobre contenido y condiciones de titularidad y ejercicio de los derechos de los extranjeros que se desplazan a otros países con la finalidad de realizar una actividad profesional.

La obligada adaptabilidad de nuestra Constitución a esa nueva realidad no puede confundirse con la existencia de un modelo constitucional inmigratorio acabado y claro, aunque, ciertamente, del texto de la norma fundamental y, sobre todo, de los criterios que inspiran la actuación de nuestro Estado social o Estado del Bienestar (dignidad de la persona, igualdad y solidaridad), materializada en los "principios rectores de la política social y económica", puede derivarse la existencia de un "derecho de los inmigrantes a la integración social". Aunque, en la configuración de sus ámbitos subjetivos y objetivo o material parece que estará presente la dialéctica universalidad/ciudadanía, con posibilidad de que en nuestro Estado de Derecho se opte por varios estatutos jurídicos de ciudadanía social de los extranjeros en nuestro país, los comunitarios, privilegiados, y los extracomunitarios, que han de ser integrados social, cultural y económicamente en cada uno de los países de la Unión Europea.

En efecto, definida la integración social como "derecho social", afirmando su extensión a los inmigrantes, como parte integrante de su ciudadanía social, constatando que la protección social (junto al empleo) es el factor más importante de integración social, se indaga exhaustivamente en el contenido de ese derecho, en el alcance político-jurídico de la ciudadanía social del inmigrante, esto es, en el modelo de integración por el que se ha optado tanto en el ordenamiento comunitario como en el interno español.

Sobre la base de la que en el estudio se caracteriza como "política inmigratoria comunitaria parcial o limitada", respecto de la que se da cuenta de los avances restringidos operados por las instituciones comunitarias en los diferentes estatutos jurídicos de los inmigrantes extracomunitarios (el de residente legal de larga duración; el de residente legal de corta duración y el "no estatus" del inmigrante ilegal), se aborda la categorización de los derechos constitucionales de los extranjeros en nuestro ordenamiento jurídico para dar respuesta a las condiciones o presupuestos para la titularidad y/o ejercicio de un derecho social, el de protección social, como parte integrante del estatus jurídico de la ciudadanía inmigratoria, reconocido por las normas españolas.

Avanzando el concepto y configuración jurídica del derecho a la protección social, en el que se incluyen los derechos constitucionales a la Seguridad Social, a la protección de la salud y a las prestaciones de asistencia sanitaria y servicios sociales, se analizan exhaustivamente tanto el contenido de cada uno de ellos, reconocidos a los inmigrantes en las normas españolas, específicas de extranjería y en las normas generales que regulan sus respectivos regímenes jurídicos, como la titularidad y condiciones de ejercicio de estos derechos. Y ello con la finalidad de, primero, determinar con la mayor precisión posible sus respectivos ámbitos objetivos. Segundo, dar respuesta a los casos o supuestos dudosos de conformidad con el modelo de integración social de los inmigrantes por el que ha optado nuestro legislador. Y tercero, poner de manifiesto que las normas españolas han avanzado sustancialmente en la "universalidad" inmigratoria del derecho a la protección social porque, aun cuando todavía haya de ser definida como restringida o limitada (basada en la exigencia, como regla general, de que estas personas mantengan un vínculo jurídico con nuestra comunidad, el de su residencia legal en España), debe reconocerse que se trata de una universalización más extensa o amplia que la que deriva de las normas internacionales y comunitarias, optando nuestro legislador, frente a aquéllas, por un estatuto jurídico de los inmigrantes ilegales, integrado por aquellos derechos de protección social inherentes a la garantía de la dignidad de la persona.

---------------------

Notas

[1] MONEREO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C.: "Ciudadanía, solidaridad y extranjería: el derecho a la inserción de los inmigrantes", en AAVV: Comentario a la Constitución socioeconómica de España; Edit. Comares, Granada, 2002, pág.208 y 211. De "equiparación restringida" entre nacionales y extranjeros hablan SEMPERE, CANO, CHARRO y SAN MARTÍN: Políticas Sociolaborales, Edit. Tecnos, Madrid, 3ª edic. 2005, pág.268 De otra forma expresado, GARCÍA MURCIA, J.: "Derechos laborales y de Protección Social en la Ley de Extranjería", TS, núm.133, 2002, pág.23, "no todos los derechos constitucionales tienen la misma virtualidad en al ámbito de la extranjería" y, en consecuencia, "la extensión expresa de un derecho a las personas extranjeras puede ir acompañada de un régimen jurídico parcialmente distinto del que es aplicable a los españoles".

[2] Según cifras oficiales de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración del MTAS, a 30 de septiembre de 2005, en España había registrados 2.597.014 extranjeros con permiso de trabajo o autorización de residencia. Vid. http://extranjeros.mtas.es

[3] A esta finalidad, al menos formalmente, responde la actual Ley de Extranjería, Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, a la que se ha dado el título, muy significativo, de Ley "sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social". En adelante, se citará esta Ley como LOEx. Del mismo modo, programas institucionales comunitarios y nacionales relativos a aspectos sociales, culturales y económicos, incluyen a los inmigrantes como colectivo respecto del que se proclama su integración. Véase., en el ámbito comunitario, Decisión del Consejo de 12 de julio de 2005, relativa a las Directrices para las políticas de empleo de los Estados miembros (DO serie L 205, de 6 de agosto de 2005), que conecta, en relación causa-efecto, el empleo con la integración social. Véase, también, ahora en el ámbito nacional, el III Plan Nacional de Acción para la Inclusión Social del Reino de España 2005-2007, aprobado el 8 de septiembre de 2005, de cuyas propuestas en materia de integración social de los inmigrantes en nuestro país se da cuenta en, infra, nota a pie de página 36.

[4] Que la prohibición de toda discriminación por razón de nacionalidad se entiende sólo respecto de los nacionales de los países miembros de la Unión Europea, lo confirman documentos y normas comunitarias relacionados con el empleo, la ocupación y la protección social. Véase, entre otros, Directiva 2000/78/CEE, de 27 de noviembre de 2000, del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que (art.3.º.2) no afectará a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad y se entenderá sin perjuicio de las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países y de apartidas en el territorio de los Estados miembros. Lo que quiere decir, sensu contrario, como así lo confirma la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000, art.15 (incorporada al Texto del Proyecto de Tratado por el que se instituye la Constitución Europea), que se admiten las diferencias en la titularidad y ejercicio de los derechos laborales entre los nacionales comunitarios y los nacionales extracomunitarios y que éstos deban cumplir requisitos específicos de entrada y permanencia en el territorio de alguno de los Estados miembros (sustancialmente, poseer permiso de trabajo) para que disfruten del derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas que disfrutan los ciudadanos de la Unión Europea. Del mismo modo, su art.34 reconoce el derecho a las prestaciones de seguridad social al nacional extracomunitario que "resida y se desplace legalmente dentro de la Unión Europea".

[5] Vid. su desarrollo en la Directiva 2000/43/CE, del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico. Adviértase que la prohibición de discriminación se basa en un motivo, el origen racial o étnico, que no es equivalente a la nacionalidad; de ahí, por cierto que esta Directiva contenga una cláusula de salvarguarda idéntica a la Directiva 2000/78. En efecto, se dice también en esta norma (art. 3º 2) que la misma "no afecta a las diferencias de trato por motivos de nacionalidad y se entiende sin perjuicio de las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países...". Diferencia de trato por motivo de nacionalidad admitida respecto de cada una de las materias que conforman el campo de aplicación de esta Directiva; entre otras (art.2.º), la relativa a la "protección social, incluida la seguridad social y la asistencia sanitaria". Vid., sobre la misma, GÓMEZ MUÑOZ, J. M.: "La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales. A propósito de la Directiva 2000/43/C", Temas Laborales, núm. 59, 2001, pág. 65 y ss.

[6] Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre inmigración, integración y empleo (COM, 2003, 336 final, no publicada en el Diario Oficial), en la que se formulan propuestas para apoyar la puesta en práctica de políticas eficaces relativas a la integración de los nacionales de terceros países. Se trata, por tanto, de un documento que fija directrices sobre "política para la inmigración" o política para los inmigrantes con el objetivo fundamental de lograr su integración social, cultural y económica en los Estados miembros, puesto que ésta, la integración o su reverso la "lucha contra la exclusión social" queda al margen de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.

[7] Vid. Directiva 2004/81/CE del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal que cooperen con las autoridades competentes. No hay aún una norma comunitaria que fije criterios armonizadores en cuanto a los requisitos de entrada y salida de los Estados miembros de la Unión Europea (vid. propuesta de Directiva del Consejo relativa a las condiciones de entrada y estancia de los nacionales de países terceros con fines de empleo o de una actividad económica por cuenta propia, COM, 2001, 386 final -Diario Oficial C 332 E de 27 de noviembre de 2001). En consecuencia, al día de hoy, no hay un concepto comunitario de residente legal, quedando pues a la discreción de cada uno de los Estado miembros que lo fijará en su Ley de Extranjería.

[8] Vid. su desarrollo en el Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. También por la vía del TCCE, artículo 63.4, y no por la del artículo 42, se ha aprobado el Reglamento (CE) núm.859/2003, del Consejo, de 14 de mayo de 2003, por que el que se amplían las disposiciones del Reglamento (CEE) núm.1408/1971 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas. Adviértase que ambas normas comunitarias establecen como condición o requisito de aplicación de sus preceptos la residencia legal del inmigrante en el territorio de los Estados miembros.

[9] Vid., al respecto, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER: "Nacionales extracomunitarios y derecho a la igualdad de condiciones de trabajo", Revista Temas Laborales, núm.59, 2001, pág.11 y ss.

[10] Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Resolución de la Asamblea General de 10 de diciembre de 1948; Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, adoptado por Resolución de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1966. En el ámbito europeo también hay instrumentos sobre los Derechos Humanos; véase, Convenio Europeo para la protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 1950.

[11] En el ámbito de la OIT, véanse, Convenio núm. 97 sobre trabajadores migrantes, adoptado el 1 de julio de 1949; y Convenio núm. 143 sobre migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, adoptado el 24 de junio de 1975. En el ámbito del Consejo de Europa, Carta Social Europea, dada en Turín el 18 de octubre de 1961. La ONU se ha preocupado también de forma específica de los derechos de los inmigrantes. En este sentido ha aprobado la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990 con el objetivo de lograr la protección internacional de los derechos de todos los trabajadores migrantes. reafirmando y estableciendo normas fundamentales en una convención amplía que tenga aplicación universal; convención que, hasta la fecha, no se ha integrado en nuestro ordenamiento jurídico puesto que no ha sido ratificada aún por España.

[12] GARCÍA MURCIA, J.: "Derechos Laborales y de Protección...", cit., pág. 31. Entiéndase aquí el término "ciudadano" utilizado por el autor en el sentido restrictivo de nacional de un Estado.

[13] El análisis del contenido de los Convenios de la OIT, la Convención de la ONU y de la Carta Social Europea (citados en nota 11) arroja un primera conclusión, a saber, su redacción confusa. Afirmándose inicialmente el respeto de los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes e incluyéndose entre ellos el derecho a la libre circulación (Convención ONU, art.8.º), se admite la restricción tanto de este derecho como del fundamental de la igualdad de trato o de oportunidades en los países de recepción, limitándolo a los inmigrantes "regulares" o "legales" en materias tales como el empleo y la seguridad social o protección social (Convención ONU, arts.43 52, 55, entre otros; Convenio OIT núm.97, art.6.º; Convenio OIT núm.143, arts. 10 y 14).

[14] PRADOS DE REYES, F. J. y OLARTE ENCABO, S.: "Constitución y políticas migratorias: ¿una Constitución de emigrantes para inmigrantes?", en SEMPERE NAVARRO, A.V. (Dtor): El modelo social en la Constitución Española de 1978, pág.1400.

[15] Esta es la opinión de PRADOS DE REYES, F. J. y OLARTE ENCABO, s.: op.ult.cit., pág.1398.

[16] El Convenio núm. 97 de la OIT lo define como toda persona que emigra de un país a otro para ocupar un empleo.

[17] Vid. MARTÍNEZ ABASCAL, V. A.: Ciudadanía social y políticas inmigratorias de la Unión Europea; Edit. Comares, Granada, 2005, pág.2, que describe las causas inmediatas de la inmigración económica o laboral (socioeconómicas, demográficas e institucionales), pág. 11 y ss ; SEMPERE, CANO, CHARRO y SAN MARTÍN: Políticas..., cit., pág. 266. No se trata, por tanto, de que la diferencia sola entre inmigración/emigración y extranjería esté en el "factor trabajo" (vid. PRADOS DE REYES, F .J. y OLARTE ENCABO, S.: Constitución y políticas...., cit., pág.1398). Si ello fuera así también habría que calificar como inmigrantes a los ciudadanos de la Unión Europea que ejerciendo el derecho a la libre circulación de trabajadores se trasladan a trabajar a otros países de la Unión Europea; a éstos, a nuestro juicio, no cabe calificar técnicamente de inmigrantes.

[18] Es éste el concepto sociológico de ciudadanía que utiliza MARSHSALL (vid. MARSHSALL, T.H. Y BOTTOMORE, T. : Ciudadanía y clase social; Editorial Alianza, Madrid, 1998), que ha tenido eco en la doctrina laboralista. Vid. al respecto MONEREO PÉREZ, J. L.: Derechos sociales de la ciudadanía y ordenamiento laboral, CES, Madrid, 1996; MARTÍNEZ ABASCAL, V. A.: Ciudadanía social... cit.

[19] Vid. Ley 56/2003, de 16 de diciembre, Ley de Empleo, artículo 26, que menciona a los inmigrantes entre las personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo. Del mismo modo en el programa institucional del gobierno español para la inclusión social, III Plan Nacional de Acción para la Inclusión social del reino de España 2005-2007, firmado el 8-9-2005, se incluye a los inmigrantes entre los sujetos en situación o riesgo de padecer exclusión social.

[20] Nos remitimos a nuestro estudio "Excluidos sociales: empleo y protección social", Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 59, pág.171 y ss.

[21] Vid. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: "Las políticas de inmigración", Tribuna Social, núm. 13, 2002, pág. 13.

[22] MONEREO PÉREZ, J. L.: Derechos Sociales de la ciudadanía..., cit.,, pág.159 y ss.

[23] PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. op. cit., pág.14.

[24] Véase Decisión del Parlamento Europeo y el Consejo 50/2002/CE, por la que se aprueba un Programa de acción comunitaria a fin de fomentar la cooperación entre los Estados miembros para luchar contra la exclusión social, para el período comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006 (DOCE Serie L, núm.010 de 12 de enero de 2002).

[25] SEMPERE, CANO, CHARRO y SAN MARTÍN: Políticas Sociolaborales, cit., pág. 23.

[26] Entiéndanse aquí en la formulación de ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C.: Los derechos sociales como derechos exigibles; Edit. Trotta, Madrid, 2002, pág. 29, para quienes, las obligaciones de garantizar suponen asegurar que el titular de un derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por sí mismo; y las obligaciones de promover se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien.

[27] Lo que, en muchos de los principios, se concreta en la necesaria organización de un servicio público por parte del Estado (piénsese por ejemplo, en la Seguridad Social y en el Servicio de Salud, ambos caracterizados como Servicio Público en nuestro ordenamiento jurídico) como medio para asegurar el goce de derechos básicos de la población (siguiendo con el ejemplo, derechos a la protección social y a la salud) cuando el funcionamiento del mercado no puede garantizar resultados aceptables para los individuos que padecen el estado de necesidad. Lo que, de otra forma expresado, significa que los principios rectores de la política social y económica representan las funciones redistributivas que corresponden al Estado Social, esto es, tanto la intervención de éste en áreas que "se juzgan esenciales para el mantenimiento de estándares mínimos de vida para todo ser humano: trabajo, salud, educación, transporte, vivienda, consumo, medio ambiente, etc..", como la obligada promoción de las oportunidades de grupos sociales históricamente postergados en ámbitos en los que estuvieran subrepresentacxoos (ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C: op.ult.cit., pág.54 y 55). Es lo que gráficamente se ha denominado "desmercantilización", que se expresa en términos jurídicos en el avance del derecho público sobre el área en cuestión, generalmente a partir de la organización de un servicio público. Vid. al respecto, POLANYI, K.: La gran transformación. Crítica del liberalismo económico, Madrid, 1989; MONEREO PÉREZ, J. L.: Derechos sociales de la ciudadanía..., cit., pág.27 y ss.

[28] Concepto, el de procura existencial elaborado por FORSTHOFF, E.: Sociedad Industrial y Administración Pública; Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1967, págs-14-106 para definir la característica básica del Estado Social, a saber, asegurar la existencia de todos los individuos. También en FORSTHOFF, E.: "Problemas constitucionales del Estado Social", en ABENDROTH, FORSTHOFF y DOEHRING: El Estado Social, Edit.CEC, Madrid, 1986.

[29] MONEREO PÉREZ, J.L.: Derechos sociales de la ciudadanía....., cit.

[30] Así los califica ALEXY, R.: Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág.482, para quien los "derechos a prestaciones en sentido estricto", también denominados "derechos sociales fundamentales" son derechos del individuo frente al Estado a algo que, si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente, podría obtenerlo también de particulares

[31] Véase PRIETO SANCHÍS, L.: "Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial ", Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 22, 1995, pág.42.

[32] Así cabe definir la exclusión social. Véase también ESTIVILL, J.: Panorama de la lucha contra la exclusión social. Concepto y estrategias; OIT, Ginebra, 2003, pág.19 y 20, para quien la exclusión social es una "acumulación de procesos concluyentes de rupturas sucesivas que, arrancando del corazón de la economía, la política y la sociedad, van alejando e inferiorizando a personas, grupos, comunidades con respecto a los centros de poder, los recursos y los valores dominantes". Más sintética, pero muy acertada, la que proponen SEMPERE, CANO, CHARRO y SAN MARTIN: Políticas sociolaborales..., cit., pág. 179, para quienes el término excluidos sociales refiere "a aquellas personas que se encuentran fuera de las oportunidades vitales que posibilitan la ciudadanía plena".

[33] MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. : "El proyecto constitucional de la Unión Europea. Especial referencia al tratamiento de la exclusión social", Revista Tribuna Social, núm.161, 2004, pág.26.

[34] ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C.: Los derechos socia les..., cit., pág.56-57 que resumen afirmando que la característica fundamental de los derechos sociales es la utilización del poder del Estado con el propósito de equilibrar situaciones de disparidad, sea a partir del intento de garantizar estándares de vida mínimos o mejores oportunidades a grupos sociales postergados o de compensar las diferencias de poder en las relaciones entre particulares. Véase también CARMONA CUENCA, E.: El Estado Social de Derecho en la Constitución, Madrid, CES, 2000, pág.148 y ss.

[35] En nuestro país, en el marco del Programa GRECO del IMSERSO (Programa Global de Regulación y Coordinación de la Extranjería y de la Inmigración), numerosas Comunidades Autónomas han dictados sus respectivos Planes Integrales de Inmigración. Por citar los más actuales, véase, I Plan Integral de Inmigración de la Rioja 2004-2007, aprobado el 10 de diciembre de 2004; Plan valenciano de Inmigración; Plan vasco de Inmigración 2003-2005; Plan Integral de Inmigración de Castilla y León 2005-2009, entre otros. En la mayoría de los Planes analizados se identifican como áreas de actuación necesarias para conseguir el objetivo fundamental de la integración social de los inmigrantes en sus territorios las relativas a los servicios sociales, cultura, cooperación al desarrollo, vivienda, juventud, trabajo, educación y salud. Son varios los aspectos que pudieran destacarse de estos Planes autonómicos. Centrándonos en aquéllos directamente relacionados con el objeto de nuestro estudio, pueden citarse los siguientes: el carácter transversal de la integración social del inmigrante; la afirmación de que uno de los derechos que integran la protección social del inmigrante, esto es, según analizaremos más adelante, la asistencia y servicios sociales (de competencia de las Comunidades Autónomas, de conformidad con los Estatutos de Autonomía de todas ellas), es uno de los factores esenciales de la integración social del inmigrante; y, por último, que aunque en alguno de ellos se obvia el aspecto sustancial relativo al alcance de la ciudadanía social inmigratoria, en otros, como es el caso del Plan del País Vasco, se da un paso más con respecto a la política comunitaria y nacional española inmigratoria identificándose la integración como un derecho esencial de la ciudadanía en tanto que aquélla, se dice, exige la posibilidad de incorporación del extranjero en la comunicad política, por lo que se requiere reconocerle un estatuto de ciudadanía desligado de la nacionalidad y, en consecuencia, derivado de la mera residencia de hecho en su territorio. Adviértase que, ante las dudas razonables sobre el marco competencial de esta Comunidad Autónoma en esta materia, se dice que ésta es competente "para la regulación del conjunto de materias sectoriales que capaciten al extranjero a detentar más derechos que los previstos en la legislación sustantiva nacional"

[36] El III Plan Nacional de Acción para la Inclusión Social del reino de España (2005-2007), adoptado por el gobierno español el 8 de septiembre de 2005 incluye numerosas medidas y actuaciones destinadas a proteger a colectivos vulnerables. Unas, generales, como el fomento del acceso al empleo para las personas en situación o riesgo de exclusión social; fomento del acceso a todos los recursos, derechos, bienes y servicios (sanidad, educación, servicios sociales, vivienda, entre otros); corrección de los problemas sociales de los territorios, combatiendo la desintegración familiar y garantizando el acceso a las nuevas tecnologías. Otras, específicas para colectivos específicos, entre ellos, los inmigrantes. Estas medidas concretas dirigidas a la integración social de los inmigrantes son: desarrollo del proceso de normalización de trabajadores extranjeros; creación de un fondo de apoyo para la acogida e integración de inmigrantes y el refuerzo educativo; desarrollo de programas para inmigrantes a través de las ONG; desarrollo de acciones tendentes a la inserción en el mercado de trabajo a través de itinerarios individualizados e integrados de inserción laboral; y desarrollo de programas de atención a menores inmigrantes no acompañados, garantizando su derecho a la educación y a la formación para su incorporación laboral.

[37] Análisis y crítica de las políticas inmigratorias de la Unión Europea desde la perspectiva específica del tratamiento dispensado a la ciudadanía social en MARTINEZ ABASCAL, V.A.: Ciudadanía social..., cit., pág.51 y ss. Véase también RODRIGUEZ BARRIGÓN, J. M.: "La Extranjería en la Unión Europea", en AAVV: La protección de las personas y grupos vulnerables en el Derecho Europeo; MTAS, Madrid, 2001, pág. 98 y ss

[38] Véase, supra, notas a pie de página 4, 5, 6, 7 y 8, en las que se da cuenta de algunas de las Directivas y Reglamentos comunitarios que, hasta la fecha, han sido las realizaciones jurídicas que, en base a lo dispuesto en el TCCE, Título IV y, en concreto, en relación con los elementos centrales de la política inmigratoria, han materializado, limitadamente, el principio de igualdad de trato y el derecho a la libre circulación en el seno de la Unión Europea de los nacionales extracomunitarios.

[39] Sobre esta Directiva se ha afirmado, acertadamente, que "el legislador comunitario no pretende realmente equiparar el estatuto del inmigrante con residencia legal de larga duración al estatuto de ciudadanía comunitaria", MARTINEZ ABASCAL, V.A.: Ciudadanía social..., cit., pág.113.

[40] En el Consejo Europeo de Sevilla de 2002 uno de los temas principales en los debates fue el relativo a la lucha contra la inmigración ilegal, comprometiéndose a desarrollar una política común sobre asilo e inmigración, en la que uno de los asuntos prioritarios fuera la conclusión de acuerdos de cooperación o de asociación con terceros países en los que se contenga una cláusula sobre la gestión común de los flujos migratorios.

[41] Adviértase en este sentido que -pese a la proclamación formal en la Directiva 2003/109/CE de un limitado derecho a la libre circulación o derecho de residencia en los distintos Estados miembros a los residentes de larga duración- se permite que éstos exijan a los nacionales de terceros países que cumplan condiciones suplementarias de integración; que puedan rechazar la expedición del estatuto por razones de orden público o seguridad pública; que puedan restringir la igualdad de trato en unas materias (como, por ejemplo, la de ayuda y protección social, limitándolas a las "prestaciones esenciales") ; que puedan limitar el número de permisos de residencia; y que, por último, por lo que respecta a política de mercado de trabajo, puedan dar preferencia a los ciudadanos de la Unión.

[42] MARTINEZ ABASCAL, V.A. : Ciudadanía social..., cit., pág.34 y 35. También DE LUCAS, J.: El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, Madrid, 1994, págs.129 y 130.

[43] Véase, al respecto, la propuesta de RODRÍGUEZ BORREGÓN, J.M.: "La Extranjería en la Unión Europea", cit., pág.139.

[44] Que distingue entre derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros, cuya regulación ha de ser igual para ambos; derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros; y derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio y las diferencias entre los distintos tipos de extranjeros, en función de su permanencia regular o irregular en nuestro país (SSTC 107/1984, 99/1985, 130/95 y 95/2000). Véase al respecto SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: "Extranjeros y derecho a la asistencia sanitaria" en ALONSO OLEA, M. y MONTOYA MELGAR, A. (Edit.): Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social, Tomo XVIII, Edit. Civitas, Madrid, 2001, pág.171 y ss.

[45] MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C.: "Ciudadanía, solidaridad y extranjería...", cit., pág. 220 y ss, distinguen entre derechos universales de todos los seres humanos como sujetos (derechos inherentes a la garantía de la dignidad de la persona); derechos exclusivos (y excluyentes) de los nacionales (derechos inherentes a la ciudadanía política); y derechos generalizables (no inherentes a la ciudadanía política y, por tanto, compartibles según las exigencias legislativas), también denominados derechos de ciudadanía cívica o social.

[46] Sobre el derecho a la protección social de los inmigrantes véase el estudio exhaustivo de MERCADER UGUINA, J. R.: "La protección social de los trabajadores extranjeros", Ponencia Temática III del XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, publicado por el gobierno de Cantabria y MTAS, bajo el título Derechos y libertades de los extranjeros en España, Madrid, 2004, Tomo II, pág.1103 y ss. Asimismo consúltense las numerosas comunicaciones, que, sobre aspectos concretos, se presentaron a esta ponencia, publicadas en el mismo volumen.

[47] Véase, al respecto, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: "Protección social: concepto y estructura" en AGUILERA, BARRIOS y SÁNCHEZ-URÁN: Protección Social Complementaria, 2.ª edic., Edit. Tecnos, Madrid, 2005, pág.23-25.

[48] Sobre esta cuestión, con análisis exhaustivo de la doctrina del Tribunal Constitucional, véase nuestro trabajo: Seguridad Social y Constitución, Edit. Civitas, Madrid, 1995, pág.35 y ss.

[49] Sintéticamente, las instituciones europeas hace tiempo que identificaron la Protección Social Pública con el sistema global de "transferencia colectiva concebido para proteger a la gente contra los riesgos sociales". Véase Comunicación de la Comisión de 31 de octubre de 1995 sobre "El futuro de la protección social. Marco para un debate europeo".

[50] Como ha expresado nuestra mejor doctrina, "el modelo profesional-contributivo siempre sintió (como tendencia) la llamada universalista, esto es, la universalización personal de la cobertura, haciendo bueno el "derecho de toda persona a la Seguridad Social" que proclama el artículo 9 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales"; sin embargo, se añade, "la llamada universalista no puede cristalizarse desde las técnicas protectoras profesionales-contributivas...", ALONSO OLEA.M. y TORTUERO PLAZA, J.L. : Instituciones de Seguridad Social, 18ª edic., Madrid, 2002, págs.400 y 401. También TORTUERO PLAZA, J.L.: "Campo de aplicación y estructura del sistema de la Seguridad Social", comentario al artículo 7º de la LGSS en MONEREO PÉREZ y MORENO VIDA (Dtores): Comentario a la Ley General de Seguridad Social; Edit.Comares, Granada, 1999, págs.143-146.

[51] DE LA VILLA GIL, L.E.: "El modelo constitucional de protección social", en SEMPERE (Dtor): El modelo social en la Constitución española de 1978, Edit.MTAS, Madrid, 2003, pág.78.

[52] Como hace algún tiempo ya expresara el maestro, la realidad normativa, constitucionalmente amparada, confirma que la Asistencia Sanitaria ha adquirido una autonomía respecto del Sistema de Seguridad Social. ALONSO OLEA, M.: Las prestaciones del Sistema Nacional de Salud; Edit.Civitas, Madrid, 1999, pág.19

[53] Como acertadamente se ha dicho, a raíz de la acción asistencial no contributiva desarrollada por la Ley 26/1990, "los inconvenientes técnicos anejos a la dispersión propia de la asistencia social se habrían evitado con la ordenación legal adecuada que, a su vez, ofrecía la mejor ocasión imaginable para conseguir, o al menos iniciar, la vertebración de la asistencia social, configurando un tercer sistema de protección social", DE LA VILLA GIL, L.E.: "El contenido constitucional de la asistencia social", en AAVV: El Trabajo y la Constitución. Estudios en homenaje al Prof. Alonso Olea; Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, MTAS, pág.601. Nuestras reflexiones al respecto en SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: "Protección social complementaria: caracteres generales", en AGUILERA, BARRIOS Y SÁNCHEZ-URÁN: op. cit., págs.61 a 63.

[54] Sobre la Protección Social Complementaria Pública, interna y externa al Sistema de Seguridad Social, caracterización general y modalidades, véase BARRIOS BAUDOR, G. en AGUILERA, BARRIOS Y SÁNCHEZ-URÁN : Protección Social..., cit, pág.82 y ss.

[55] Véase, al respecto, GONZÁLEZ ORTEGA, S.: "La dimensión europea de la protección social de los grupos vulnerables", en AAVV: La protección de las personas o grupos vulnerables..., cit., pág.460 y ss.

[56] Lo que, en definitiva, generaría un sistema de protección social limitado a garantizar a los ciudadanos derechos sociales de intensidad protectora mínima, orientada preferentemente hacia la subsistencia, renunciando así, "a establecer una plena ciudadanía social dentro del Estado del Bienestar": MONEREO PÉREZ, J.L.: Derechos sociales de la ciudadanía...cit., pág.247.

[57] SILVER, H.: "Exclusión social y solidaridad social: tres paradigmas", en Revista Internacional del Trabajo, núm.5 y 6, 1994, pág.607 y ss.

[58] Sí hubo referencia expresa en el RD 155/1996, de 2 de febrero, que desarrollaba la Ley de 1985. En concreto, su artículo 8.º, con redacción próxima a la CE, artículo 41, referido a la Seguridad Social y su artículo 9.º, que reconocía el derecho a la protección de la salud. En ambos preceptos, con remisión a la legislación específica sobre la materia en cuanto a las condiciones de acceso y requisitos de ejercicio por los extranjeros de los citados derechos.

[59] Sobre éste, en concreto ligado a la Seguridad Social, exhaustivamente, ALVÁREZ CORTÉS, J.C.: La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en el ámbito extracomunitario, Edit. Tecnos, Madrid, 2001, que distingue en el que puede denominarse Derecho Internacional de la Seguridad Social, el Derecho internacional armonizador de las legislaciones estatales de Seguridad Social (en el que se integran las normas internacionales y comunitarias de principios y de regulación sustantiva) y el Derecho internacional coordinador (integrado por las normas internacionales que regulan las relaciones entre los Sistemas nacionales de Seguridad Social en base a los principios de igualdad de trato y conservación de los derechos de los migrantes). De máximo interés, por la metodología utilizada, es el análisis que realiza el autor sobre el contenido de los Convenios bilaterales que en materia de Seguridad Social ha suscrito España con otros países no comunitarios (pág.268 y ss).

[60] Esta es la opinión, entre otros, de MOYA ESCUDERO, M. y RUEDA VALDIVIA, R.: Régimen Jurídico de los trabaja dores extranjeros en España; Edit. La Ley, Madrid, 2003, pág. 233. También vinculan el derecho a la Seguridad Social que menciona la LOEx, art.10.1, al derecho al trabajo y critican esta "opción" legal GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VÍLCHEZ PORRAS, M. : "La protección de Seguridad Social de los alógenos", en SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO C (coord.): Extranjeros en España. Régimen Jurídico, Edit Laborum, Murcia, 2001, pág. 97.

[61] TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M. : Reforma y Contrarreforma de la Ley de Extranjería, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2002, pág.142.

[62] Opinión ésta de GARCIA MURCIA, J. : "Derechos Laborales y de Protección Social en la Ley de Extranjería", cit., pág.29.

[63] Lo que quiere decir que el art.10.1 encierra algo más que una mera "declaración genérica a través de la cual se permite a los extranjeros acceder al sistema de Seguridad Social" puesto que el mismo exige al inmigrante que cumpla los requisitos previstos en la LOEx, aunque no los explicite y haya que buscarlos en otros preceptos de la propia ley, entre ellos, en el art.14.1. De ahí que después se afirme que el requisito de residencia legal se exija "explícitamente en el art.14.1 LOEx e indirectamente en el artículo 10.1 de la misma norma" y que el permiso de trabajo deba poseerse cuando éste fuese preceptivo. Véase SOLÁ MONELLS, X.: "Los derechos de los extranjeros extracomunitarios en materia de Seguridad Social: el principio de igualdad de trato y sus límites, Revista Tribuna Social, núm.133, 2002, pág.59.

[64] Así lo afirman MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G.: "Nuevo régimen jurídico de extranjería e inmigración en España: análisis y valoración de la reforma", Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 219, 2001, pág. 30.

[65] Véase, al respecto, GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VÍLCHEZ PORRAS, M.: "La protección de Seguridad Social...", cit., pág.125. También, en el mismo sentido, DEL VAL TENA, A.L.: "El derecho de los trabajadores inmigrantes a la protección de la salud", en AA.VV: Derechos y Liberta des de los Extranjeros...,cit., Tomo II, pág.1432.

[66] De conformidad con lo previsto en el RDLey 3/2004, de 25 de junio, sobre racionalización de la regulación del SMI y para el incremento de su cuantía, se crea el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) como indicador o referencia del nivel de renta para acceder a determinadas prestaciones, beneficios o servicios públicos, sustituyendo así en esta función al SMI. Algunas Comunidades Autónomas dictaron hace tiempo normas en esta materia. Así, el Decreto 26/1988, de 16 de febrero, del País Vasco y el Decreto 881989, de 12 de junio, de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana reconocen el derecho a las prestaciones sanitarias de sus respectivos servicios autonómicos de salud a cualquier persona o individuo, con independencia, por tanto, de su nacionalidad, que no dispongan de ingresos superiores al SMI y no tengan derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria de ningún Sistema público de cobertura, siempre que estén empadronados en un municipio de la Comunidad Autónoma respectiva. Adviértase que, en virtud de lo dispuesto en el RDLey 3/2004, arriba mencionado (art.2.º.4, que permite que las Comunidades Autónomas utilicen como Índice el IPREM, sin perjuicio de su potestad para fijar indicadores propios en el ejercicio de las competencias que constitucionalmente les corresponden, entre ellas, por tanto, en materia de Sanidad), el índice de referencia utilizado por estas normas autonómicas (SMI) puede seguir siendo utilizado, sin que haya de ser sustituido por el IPREM, de cuantía inferior.

[67] BARRIOS BAUDOR, G.: "Protección social complementaria pública interna a la Seguridad Social", en AGUILERA, BARRIOS y SÁNCHEZ-URÁN: Protección social complementaria, cit., pág.87.

[68] Adviértase que el art.3.º de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud es confuso en su redacción porque, formalmente distingue tres colectivos de extranjeros en lo que refiere a la titularidad de los derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria: nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea (que tienen los derechos que resulten del derecho comunitario europeo); nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea (que tienen los derechos que les reconozcan las Leyes, los tratados y convenios suscritos); extranjeros en el territorio nacional (que tienen tales derechos en los términos previstos en el art.12 LOEx). La distinción sólo cabe, a nuestro juicio, entre extranjeros comunitarios y extranjeros extracomunitarios, reconociéndose a estos últimos los derechos a la protección de la salud y a la asistencia sanitaria en los términos previstos en "la Ley", que no es otra que la LOEx y su precepto concreto, el artículo 12.

[69] Su análisis detenido en BARRIOS BAUDOR, G.: "Protección social complementaria pública del Estado externa a la Seguridad Social", en AGUILERA, BARRIOS y SÁNCHEZ-URÁN: Protección social complementaria, cit., pág.118 y ss.

[70] Sobre el contenido "social" de la Ley 1/2004, véase, entre otros, SEMPERE NAVARRO, A.V.: "Aspectos sociolaborales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre" en MUERZA ESPARZA (coord..): Comentario a la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género, Edit. Aranzadi, Pamplona, 2005; pág.87 y ss; DE LA PUEBLA PINILLA, A.: "Aspectos laborales y de protección social en la Ley Orgánica 1/2004, e 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género", Revista Relaciones Laborales, núm.6 2005; BLASCO RASERO, C.: "La de Ley de Protección Integral contra la Violencia de Género: perspectiva social", REDT, núm.128, 2005, pág.491y ss

[71] Sólo pueden formularse conclusiones fiables si se analizan todas las Leyes autonómicas de Servicios Sociales. Con esta finalidad se ofrece la lista de las vigentes al día de la fecha: Andalucía (Ley 2/1988, de 4 de abril); Asturias (Ley 1/2003, de 24 de febrero); Aragón (Ley 4/1987, de 25 de marzo); Baleares (Ley 14/2001, de 29 de octubre); Canarias (Ley 9/1987, de 28 de abril); Cantabria (Ley 5/1992, de 27 de mayo); Castilla-La Mancha (Ley 3/1986, de 16 de abril); Castilla y León (Ley 18/1988, de 28 de diciembre); Cataluña (Decreto legislativo 17/1994, de 16 de noviembre); Extremadura (Ley 5/1987, de 23 de abril); Madrid (Ley 11/2003, de 27 de marzo); Galicia (Ley 4/1993, de 14 de abril); Murcia (Ley 3/2003, de 10 de abril); Navarra (Ley Foral 14/1983, de 30 de marzo); País Vasco (Ley 5/1996, de 18 de octubre); La Rioja (Ley 1/2002, de 1 de marzo); Valencia (Ley 5/1997, de 25 de junio, de Servicios Sociales).

[72] Pónganse estas normas en relación con los objetivos que, en materia de servicios sociales, describen los Planes Autonómicos Integrales de Inmigración, de los que da cuenta en supra, nota a pie 35.

[73] Véase al respecto, entre otras, la Ley de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid (arts.1º 2 y 17); Ley de Asistencia y Servicio Sociales de la Generalitat de Cataluña, (arts.1º y 5º).

[74] Así, por ejemplo, la Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid expresa que serán prestaciones económicas del Sistema público de servicios sociales, entre otras, la prestación económica de renta mínima de inserción, a la que tendrán derecho todas aquellas personas que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 15/2001, de 27 de diciembre, de Renta Mínima de Inserción de la Comunidad de Madrid (art.17).

[75] Tan es así, por ejemplo, que ante la indefinición de la LOEx algunos autores han afirmado que el término "servicios y prestaciones sociales básicas" probablemente deba entenderse referido "a aquellas prestaciones que permiten la supervivencia", es decir, a prestaciones de subsistencia, entre ellas las rentas mínimas que ofrecen algunas Comunidades Autónomas; pero también podría "referirse a la protección por contingencias profesionales...", GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VÍLCHEZ PORRAS, M: "La protección de Seguridad Social...", cit., págs.100 y 101. Para MERCADER UGUINA, J. : "La protección social de los trabajadores extranjeros", cit., págs. 1186 y 1212, el precepto legal "remite, indudablemente, no a un único y exclusivo tipo de prestaciones, sino al precipitado de mecanismos protectores en el que se sumarían a los propios de la Seguridad Social todos aquellos servicios y prestaciones sociales ajenos a ella y, en particular, los reconocidos y dispensados por las Comunidades Autónomas y por las Administraciones Locales"; afirmando, posteriormente, para delimitar ambas modalidades, que han de incluirse en los servicios básicos "todos aquellos que aseguren los mínimos vitales necesarios para la supervivencia y para atender unas necesidades sin las cuales no puede hablarse de una vida digna". En el sentido aquí propuesto, GARCÍA MURCIA, J.: "Derechos laborales y de protección social...", cit., pág.29, para quien "parece referirse el precepto a servicios y prestaciones de protección social no incardinados en lo que estrictamente constituye el Sistema de Seguridad Social". Para TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Reforma y contrarreforma...", cit., pág.75, por "servicios y prestaciones sociales puede entenderse toda la gama de prestaciones de las Administraciones Públicas dirigidas a los colectivos con específicas dificultades y necesidades reunidas bajo el concepto jurídico de servicios sociales".

[76] Utilizan la distinción entre atención social o servicios sociales primarios y atención social o servicios sociales especializados las Leyes de Baleares, Cataluña, Madrid y Murcia. La distinción entre servicios sociales generales y servicios sociales especializados en las Leyes de Asturias y Castilla-La Mancha. Distinguen entre servicios sociales de base y servicios sociales especializados las Leyes de Aragón, Extremadura y País Vasco. La distinción entre servicios sociales generales o comunitarios y servicios sociales especializados las Leyes de Canarias, La Rioja y Valencia. Distingue entre servicios sociales comunitarios y servicios sociales específicos la Ley de Cantabria. La Ley de Navarra no establece esa distinción; menciona o cita áreas de actuación en relación los colectivos determinados, entre los que no incluye expresamente a los inmigrantes

[77] Véase Ley de Servicios Sociales de la Región de Murcia (arts.10 y 14).

[78] Con descripción precisa de las que se integran en cada una de ellas, Ley de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, artículos 15 a 19.

[79] Si básico es lo que permite la subsistencia, se podría concluir que estas rentas mínimas, en tanto que prestaciones de subsistencia, deberían, expresa o tácitamente, calificarse como tales. Así opina un sector de la doctrina, GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VÍLCHEZ PORRAS, M.: "La protección de Seguridad Social...", cit., pág.100-101; BALLESTER PASTOR, Mª A. y BLASCO PELLICER, A.: "Aspectos socio-laborales de la nueva Ley de Extranjería. Análisis de una regulación provisional", Revista Justicia Social, núm.2/2000, pág.19.

[80] Véase ROBERTS, S.: "Emigración y Seguridad Social: retrazando las fronteras en torno a la provisión del bienestar", en SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. (coord..): Extranjeros en España. Régimen Jurídico, Edit. Laborum, 2001, pág.143 y ss. También GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA, C.: "La situación de los extranjeros ante el Sistema de protección social español", Revista Foro de Seguridad Social, núm.2, 2000, pág.70-71.

[81] Recuérdese que, según se vió en páginas precedentes, las normas internacionales y comunitarias exigen como condición o requisito de aplicación de sus preceptos en materia de Seguridad Social y/o protección social la residencia legal en el país de recepción. Véase, supra, notas a pie de página 8 y 13.

[82] La legislación española en materia de extranjería es más favorable, en cuanto al contenido de los derechos de protección social reconocidos a los extranjeros, residentes legales, en cada uno de los países miembros de la Unión Europea, que la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. En efecto, frente a las restricciones previstas en la Directiva, el residente legal en nuestro país accede a las prestaciones de protección social (seguridad social y asistencia social), con independencia de que tenga reconocido el "estatus de residente de larga duración" (para lo que la Directiva exige, art.4.º, residir legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente), sin limitación alguna respecto de los españoles (mientras que la Directiva permite que los Estados miembros restrinjan la igualdad de trato en materia de ayuda y protección social a las prestaciones esenciales o básicas). Adviértase que, en una interpretación literal de sus preceptos, la limitación o restricción permitida a los Estados miembros parece que no alcanza a las "prestaciones de Seguridad Social", propiamente dicha, puesto que la norma comunitaria, al describir las materias respecto de las que el residente de larga duración gozará del mismo trato que los nacionales, menciona junto a las de asistencia social y protección social, las prestaciones de Seguridad Social.

[83] A la fecha de realización de este trabajo, salvo error, no consta que el Estado español haya traspuesto esta directiva, que dio un plazo hasta el 23 de enero de 2006. Por tanto, no puede aun especificarse la opción de nuestro legislador en lo que concierne al estatuto de residente de larga duración y como resulta que, a nuestro juicio, la directiva citada no es en su contenido suficientemente precisa ni incondicional, no cumple una la de las circunstancias que el TJCE precisa como condicionante de la invocabilidad de una directiva y su efecto directo. Veáse MANGAS MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D.: Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Edit. Tecnos, Madrid, 2005, pág.402.

[84] El Reglamento 883/2004, de 29 de abril de 2004 no se aplica a la asistencia social (art.3.º.5). Sobre las limitaciones en materia de asistencia sanitaria, véase arts.17 a 20, que reconoce el derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria necesarias durante la estancia o residencia en un Estado miembro distinto del competente, por cuenta de la institución competente.

[85] Este Reglamento, por tanto, sustituye a todos los Acuerdos de Cooperación y de Asociación suscritos entre la Unión Europea y terceros países por lo que respecta a las reglas de coordinación de las legislaciones en materia de Seguridad Social, siempre que el inmigrante legal haya ejercido su derecho a la libre circulación y con independencia que haya obtenido el estatuto jurídico de residente de larga duración. No obstante, si el inmigrante legal no ejerce su derecho a la libre circulación, o como dice, el Reglamento 859/2003, "se encuentre en una situación en la que todos los elementos estén situados en el interior únicamente de un solo Estado miembro", la norma de coordinación es inaplicable y, en consecuencia, habrá que acudir a los Acuerdos sobre igualdad de derechos entre los nacionales de la Unión Europea y los nacionales de esos terceros países, de operatividad limitada en nuestro ordenamiento jurídico puesto que la legislación interna ya reconoce la igualdad de trato en el ejercicio de los derechos de los inmigrantes legales a la protección social.

[86] Véase, al respecto SSTSJ de Andalucía de 10 de enero de 2003 (AS 2003/3221) y de Extremadura de 16 de enero de 2004 (AS 2004/69), que deniegan, respectivamente, prestaciones de incapacidad permanente y maternidad a extranjero extracomunitario residente legal en España que nunca ha trabajado en nuestro país.

[87] Veáse, al respecto, el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, que desarrolla la LOEx, art.72.3. a) y b) sobre autorización de residencia permanente; art. 62.1 sobre renovación de la autorización para trabajar por cuenta propia para quienes acrediten el cumplimiento de las obligaciones en materia de Seguridad Social (entre las que hay que incluir, aunque nada expresa la norma, las relativas a la cotización); y art.54.6 sobre renovación de la autorización para trabajar por cuenta ajena aun cuando haya descubiertos de cotización. Si durante la percepción de la prestación contributiva de desempleo se extinguiese el permiso inicial de trabajo, éste se reanudará automáticamente "por el tiempo de duración de dicha prestación" (LOEx, art.38.3); asimismo, los perceptores de esta prestación no pueden ser expulsados del territorio español (LOEx, art.57.5).

[88] Sobre los diferentes modelos de integración, véase MARTÍNEZ ABASCAL, V.A.: Ciudadanía social y políticas inmigratorias de la Unión Europea, cit., pág.128 y ss.

[89] Dice la norma comunitaria, "en caso de matrimonio poligámico, si el reagrupante ya tuviera un cónyuge viviendo con él en territorio de un Estado miembro, el Estado miembro en cuestión no autorizará la reagrupación familiar de otro cónyuge"; en el mismo sentido LOEx, at.17.1.a).

[90] Reconociendo pensión de viudedad a todos los cónyuges, SSTSJ Galicia de 13 de julio de 1998, Ar. Soc.1493 y de 2 de abril de 2002, Ar.Soc.899. Por el contrario, reconociendo pensión de viudedad sólo al primer cónyuge con el que exista vínculo matrimonial válido, considerándose nulo el segundo, STSJ Cataluña de 30 de julio de 2003, Ar. Soc.3049. Hasta la fecha, salvo error, no consta que el Tribunal Supremo haya dictado sentencia en unificación de doctrina.

[91] Caso, por ejemplo, del Convenio de Seguridad Social suscrito entre España y Marruecos el 8 de noviembre de 1979, ratificado por Instrumento de 5 de julio de 1982 (art.23) : "la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, a partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación".

[92] Frente a la posición mayoritaria, decía el maestro: "Toda la regulación del trabajador extranjero por cuenta ajena está construida sobre el principio sine qua non del contrato de trabajo, cuya celebración sin el permiso está prohibida. Por tanto, el contrato sin permiso es nulo conforme al CC, arts.6.3 y 1275. En consecuencia, la confusa regla de la LOEx, art.36.3 (...) ha de entenderse como un reflejo del art.9.2 ET (...).". ALONSO OLEA, M.: Apuntes sobre las leyes de extranjería del año 2000, Edit. Civitas, Madrid, 2001, pág.60.

[93] Aunque tras la entrada en vigor de la LO 4/2000 hubo Tribunales del Orden Social que mantuvieron la tesis de la nulidad contractual (SSTSJ la Rioja de 27 de noviembre de 2001, Ar. Soc.3957, Cantabria de 10 de junio de 2003, Ar. Soc.3881), la posición mayoritaria es la que la estima superada. Véase, STSJ Cataluña de 14 de mayo de 2002 (Ar. Soc.1974) y SSTS, unificación de doctrina, de 9 de junio de 2003 (RJ 2003/3936), que lo utiliza como un argumento, tal vez no el más convincente, para reconocer prestaciones por contingencias profesionales a extranjero irregular, y de 29 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7446).

[94] Como acertadamente afirma la doctrina, el razonamiento del TS "se reconduce fácilmente a un silogismo: 1º) Del contrato de trabajo deriva protección frente al accidente laboral aunque no exista alta en la Seguridad Social (premisa mayor); 2º) Los extranjeros que trabajan sin haber obtenido previamente el preceptivo permiso están vinculados con la empresa por un contrato de trabajo (premisa menor). 3.º) A los extranjeros que trabajan sin dar de alta, por impedirlo el carácter irregular de su actividad, les es aplicable la protección frente al accidente de trabajo, conforme a la construcción sobre automaticidad de las prestaciones (conclusión)". SEMPERE NAVARRO, A.V.: "Accidente laboral de extranjero sin permiso", BIB 2003/998, pág.4.

[95] Durante la vigencia de la L.O. 14/2003, hay opiniones doctrinales favorables al reconocimiento de las prestaciones por contingencias comunes a los extranjeros irregulares. Posición extrema la de GARCÍA-PERROTE ESCARTIN, I. y MERCADER UGUINA, J.: "Extranjeros en situación irregular y responsabilidades empresariales en materia de Seguridad Social. Cambios jurisprudenciales, núm16, 2003, pág. 9. Una posición intermedia en la doctrina (se generaría derecho a las prestaciones contributivas por contingencias comunes pero éstas serían sólo de responsabilidad empresarial) en LOUSADA AROCHENA, J. F. y CABEZA PEREIRO, J.: "Los derechos de los trabajadores extranjeros irregulares", BIB 2004/756, pág.12, que son conscientes de la escasa o nula eficacia de la declaración de responsabilidad directa del empresario.

[96] En este sentido, SOLÁ MONELLS, X.: "Los derechos de los extranjeros extracomunitarios en materia de Seguridad Social...", cit., pág.65.

[97] Pone fin así el precepto reglamentario a interpretaciones flexibles favorables a la extensión de las previsiones legales sobre renovación del permiso de trabajo (LOEx, art.38.3, que lo permite cuando "por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo, por el tiempo de duración de la misma") a quien solicita inicialmente una prestación por desempleo sin autorización para trabajar. En este sentido, GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VÍLCHEZ PORRAS, M.: "La protección de Seguridad Social a los alógenos", cit.,35. Adviértase que esta corriente doctrinal implicaba el reconocimiento de la prestación por desempleo a los extranjeros ilegales en las mismas condiciones que los españoles y, en consecuencia, reconociendo también a éstos, el alta de pleno derecho, de conformidad con lo previsto en LGSS, art.125.3.

[98] Entre otros, MERCADER UGUINA, J.: "La protección social de los trabajadores extranjeros", cit., pág.1178- 1179; GALA DURÁN, C.: "Ciudadanos extranjeros y prestaciones no contributivas " en AA.VV.: Derechos y libertades de los extranjeros...., cit., pág. 1316.

[99] Sobre estos supuestos dudosos, BARRIOS BAUDOR, G. y CHARRO BAENA, P.: "El derecho de los extranjeros a las prestaciones no contributivas", en AA.VV.: Derechos y Libertados de los Extranjeros...., cit., pág. 1239.

[100] SSTS 11 de abril de 2000 (RJ 2000, 3435) y 3 de mayo de 2000 (RJ 2000/6619). Téngase en cuenta, y en ello basó su razonamiento el TS, que la LGSS, art.215.2, sólo exige dependencia y no convivencia.

[101] Téngase en cuenta que, en vigor la Ley General de Sanidad y el RD 1088/1989, y adelantándose a las previsiones posteriores de la LOEX, varias Comunidades Autónomas extendieron el derecho a la asistencia sanitaria a los extranjeros ilegales que carecieran de recursos económicos, empadronados en municipios de su territorio. Véase, al respecto, Decreto 26/1988, de 16 de febrero, del País Vasco y Decreto 88/1989, de 12 de junio, de la Comunidad Valenciana.

[102] SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: "Extranjeros y Derecho a la asistencia sanitaria", cit.. De la misma opinión, GARCÍA MURCIA, J.: "Derechos laborales y de protección social...", cit., pág. 34.

[103] Instrucción General del Ministerio de Sanidad de 27 de enero de 2000, que confirmaba la extensión de la asistencia sanitaria pública a los extranjeros que se encuentren en territorio nacional, con respeto al principio de igualdad, con el alcance previsto en el RD 63/1995, de 20 de enero, que regula la ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud; norma ésta aún en vigor puesto que no se ha aprobado el RD que desarrolle la "cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud", prevista en la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

[104] TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: Reforma y contrarreforma..., cit., pág. 79.

[105] Téngase en cuenta que la LOEx no excluye de la sanción de expulsión de nuestro país al extranjero ilegal que se encuentre percibiendo asistencia sanitaria (art.57.5). La inscripción en el padrón municipal no los transforma en residentes legales (la Ley de Bases de Régimen Local, art.18.2, expresa que la "inscripción de los extranjeros en el padrón no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que les confiera la legislación vigentes, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España") y así como el legislador ha querido extender el derecho a la asistencia sanitaria a los ilegales inscritos en el padrón no les exime de la expulsión de nuestro país, prevista para las infracciones muy graves y algunas de las infracciones graves, entre las que se incluyen "encontrarse irregularmente en nuestro país" (LOEx, art.53). Esta previsión legal ha sido criticada por la doctrina, abogando por la exención de la expulsión o, al menos, su suspensión temporal hasta la situación de alta médica ya que ésta, la asistencia sanitaria, es una prestación exportable; en este sentido, entre otros, ALVAREZ CORTÉS, J.C.: "Los beneficios del derecho a asistencia sanitaria en la Ley de Extranjería", RL, núm.4, 2001, pág.41. Téngase en cuenta, además, que la regulación legal actual podría, en algún caso concreto, ir en contra de lo previsto en la Directiva 2001/40/CE, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones de expulsión de nacionales de terceros países, en la que se expresa que las decisiones de expulsión ha de hacerse respetando los derechos humanos y las libertades fundamentales.

[106] Adviértase que alguna Comunidad Autónoma había reconocido a los menores de edad, extranjeros residentes ilegales, el derecho a la asistencia sanitaria con anterioridad a la entrada en vigor de la LOEx. Véase, por ejemplo, Resolución de 8 de febrero de 1999 de la Consellería de Sanidad de la Comunidad Valenciana

[107] "Asistencia sanitaria pública de urgencia" ha de entenderse en el sentido de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, artículo 15, que la denomina "prestación de atención de urgencia", configurándose como aquella que "se presta al paciente en los casos en que su situación clínica obliga a una atención sanitaria inmediata", dispensándose "tanto en centro sanitarios como fuera de ellos, incluyendo el domicilio del paciente, durante las 24 horas al día, mediante la atención médica y de enfermería". Véase, asimismo, RD 63/1995, de 20 de enero, Anexo I, que especifica el contenido de la atención primaria de urgencia y la asistencia especializada de atención y servicios de urgencia hospitalaria, comprendiendo el diagnóstico, primeros cuidados y los tratamientos necesarios para atender la urgencia o necesidad inmediata, evaluar el proceso y las circunstancias del paciente. De las normas citadas se deduce que la limitación legal a las "enfermedades graves" es inoperante puesto que no hay en nuestro ordenamiento jurídico una norma que precise qué haya de entenderse por tal. La gravedad requiere un diagnóstico médico y, en consecuencia, una previa atención sanitaria. Téngase en cuenta, además, que tras la STS de 9 de junio de 2003 (RJ 2003, 3936), se ha modificado el RIAAB (art.42.2), que dispone que "los trabajadores por cuenta ajena, extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio núm19 de la OIT, que presten sus servicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar, ..., se considerarán incluidos en el Sistema español de Seguridad Social y en alta en el régimen que corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales...". Lo que quiere decir, que tendrán derecho a la asistencia sanitaria en su integridad, incluida, por tanto la de urgencia. Por tanto, la operatividad del precepto se limita ahora a las enfermedades comunes y accidentes no laborales de los extranjeros trabajadores por cuenta ajena, ilegales y no inscritos en el padrón municipal y a las enfermedades, comunes y profesionales, y accidentes, de trabajo o comunes, que puedan padecer los que trabajen por cuenta propia, ilegales y no inscritos en el padrón municipal.

[108] No hay al respecto una posición unánime en la doctrina. Afirmando que se trata de un derecho absoluto, aunque hayan de actuar en estos casos los mecanismos internacionales sobre compensaciones económicas por prestación de asistencia sanitaria, GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VÍLCHEZ PORRAS, M.: "La protección de Seguridad Social....", cit., pág.127. Por el contrario, DE VAL TENA, A.L.: "El derecho de los trabajadores inmigrantes a la protección de la salud", en AA.VV.: Derechos y liberta des fundamentales de los extranjeros en España, cit., pág.1444-1446, resalta la incoherencia de este supuesto de discriminación positiva, proponiendo de lege ferenda su corrección en el sentido de o bien introducir en el precepto legal la referencia expresa a las condiciones de ejercicio en las mismas condiciones que los españoles o incluir en las normas de asistencia sanitaria de urgencia para todos los españoles en régimen de gratuidad.

[109] Sin necesidad de cumplimiento de requisito alguno, la LOEx extiende la asistencia médica y sanitaria "adecuada" a los extranjeros a los que en frontera no se les permita el ingreso en nuestro país y hayan de ser internados hasta que llegue el momento del retorno (arts.56, 60, 62 bis). Aunque este derecho es absoluto, ello no significa que la asistencia deba costearla el Sistema nacional de salud de nuestro país, que podrá reclamar a la institución competente del país de procedencia del inmigrante retornado.

[110] Si bien la Ley no las especifica, el RD 1452/2005, de 2 de diciembre, por el que se regula la ayuda económica establecida en el art.27 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, dice en su art.5 que "en la valoración de las circunstancias sociales se atenderán las relacionadas con las situación de violencia sufrida y su repercusión en la participación o aprovechamiento de los programas de inserción, con el grado de minusvalía reconocido, así como cualesquiera otras que, a juicio del Servicio Público de Empleo competente, puedan incidir en la empleabilidad de la víctima.

[111] La remisión exclusiva a normas internacionales es propia de las leyes autonómicas de servicios sociales anteriores a la LOEx. Véase, al respecto, Leyes de Andalucía, Canarias, Cataluña, Navarra, País Vasco y Valencia. Alguna de estas leyes autonómicas remitían ya, no sólo a los tratados internacionales, sino también a las "leyes"; es el caso de las leyes de Cantabria, Extremadura, Castilla y León y Aragón. Describen el ámbito subjetivo de aplicación, sin remisión a norma alguna, las Leyes de Servicios Sociales de La Rioja (que incluye a "todos los ciudadanos residentes y transeúntes, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan") y de Castilla-La Mancha (con referencia, de legalidad dudosa hoy, a "los extranjeros residentes habitualmente en la Comunidad Autónoma...y que como tales figuran inscritos en el padrón municipal correspondiente).

[112] La remisión a las leyes estatales, en concreto, a la legislación sobre derechos y deberes de los extranjeros, aparece en todas las leyes autonómicas dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la LOEX. Véanse Leyes de Asturias, Madrid y Murcia, que, tal vez conscientes de la redacción confusa de la norma de extranjería en esta materia, salvan expresamente en un caso (Asturias y Murcia) y tácitamente en otro (Madrid), que pueda reconocerse las prestaciones de asistencia social y servicios sociales que las mismas regulan a los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa en nuestro país y siempre que se encuentren en "reconocido estado de necesidad".

[113] Con este objetivo, la Generalitat de Catalunya dictó el Decreto 188/2001, de 26 de junio, que aplica la Ley Orgánica 4/2000, de derechos y libertados de los extranjeros en España y su integración social. Esta norma, única, salvo error, en nuestro Estado, desarrolla el Decreto Legislativo 17/1994, de 16 de noviembre, sobre Asistencia y Servicios Sociales, que dispuso (art.7.º) que "el Gobierno de la Generalitat ha de establecer las condiciones en que pueden ser beneficiarios los extranjeros, respecto a los cuales hay que respetar los tratados y convenios internacionales, el principio de reciprocidad y la legislación específica sobre el derecho de asilo y la condición de refugiado". Promulgada la LOEx, el Decreto pretende adecuar la estructura funcional del sistema catalán de servicios sociales a la distinción que formula el artículo 14.2 y 3 de la citada Ley. Así a los extranjeros residentes que vivan en Cataluña les reconoce el derecho a los servicios sociales de atención primaria y especializada y a las prestaciones en materia de asistencia social (sin que ninguna de las normas citadas especifiquen cuáles son éstas); y a los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, y también en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos, la mayoría de los servicios de atención primaria que enumera la Ley de Asistencia y Servicios Sociales (con exclusión, parece, del servicio de asesoramiento técnico de atención social primaria) y las que la norma denomina, sin definición o concreción alguna (tampoco en la ley autonómica de Asistencia y Servicios Sociales), "ayudas de urgencia social".

[114] Véase, entre otras, Decreto 2/1999, de 12 de enero, de Ingreso Mínimo de Solidaridad de Andalucía; Ley 1/1993, de 19 de febrero, de Ingreso Aragonés de Inserción; Decreto 13/1998, de 5 de febrero, de Ayudas Económicas Básicas; Ley 15/2001, de 27 de diciembre, de renta mínima de inserción de la Comunidad de Madrid (art.6º); Decreto 75/1996, de 7 de agosto, de Ingreso Mínimo de Inserción de Cantabria; Decreto 117/2001, de 28 de septiembre, de Renta Mínima de Inserción de Baleares; Decreto Foral 120/1999, de 19 de abril, de Renta Básica de Navarra. Obsérvese que la terminología utilizada por estas normas no es indicativa de su naturaleza a los efectos de su reconocimiento a los inmigrantes. Aunque en alguna de ellas se utiliza el adjetivo "básica" o "básicas", ello no quiere decir que sean reconocidas a los inmigrantes, cualquiera que sea su situación en nuestro país puesto que exigen residencia efectiva de una duración determinada. Véase también el Decreto 126/2004, de 30 de diciembre, de Ingresos Mínimos de Inserción de Castilla y León que exige domicilio (léase residencia) y empadronamiento en cualquier localidad de esa Comunidad Autónoma.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR