Facticidad y normatividad. Notas sobre la relación entre ciencias sociales y Derecho penal

AutorRafael Alcácer Guirao
CargoUniversidad Complutense de Madrid
Páginas177-226

    Una versión anterior de este artículo ha aparecido en la revista jurídica argentina Nueva Doctrina Penal, en el segundo número de 1998.

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I Derecho penal y ciencias sociales. Facticidad, normatividad y el riesgo de la falacia naturalista
  1. Desde el momento -en absoluto reciente- en que el Derecho penal deja de concebirse como vehículo de un deber ser absoluto y apriorístico, y se asume su esencia instrumental como razón de ser y de actuación del mismo, las consecuencias fácticas que el DerechoPage 178 penal produce en su entorno pasan a convertirse en objeto primordial de análisis y recepción. Ello se produce en dos planos esenciales. En primer lugar, la caída del muro que separa la dogmática de la política criminal, impone a la primera el carácter de ciencia práctica, la cual no puede, por tanto, desatender los datos que la realidad aporta y los objetivos y consecuencias a que el Derecho penal aboca a la hora de construir el sistema categorial y conceptual del delito. En segundo lugar, la noción de la pena y del Derecho penal como un medio para satisfacer determinados objetivos materiales obliga a una permanente labor de comprobación del cumplimiento efectivo de los mismos, así como a una atención a eventuales consecuencias no previstas o asumidas normativamente.

  2. La legitimación de la pena como relativa ad effectum responde, a partir de las premisas anteriores, a una justificación basada en criterios de racionalidad utilitarista 1, entendido este utilitarismo no tanto en referencia a su vertiente normativa, tomado como la doctrina que aspira al bien concreto de la satisfacción del mayor placer o felicidad para el mayor número, sino más bien a su vertiente metaética, concebido así, más genéricamente, como una teoría consecuencialista 2, como una «ética del resultado», según la cual lo correcto se determina a partir del balance de costos/beneficios que la acción o la institución produce con respecto a un bien o fin determinado 3; bien o fin que en materia de pena será la prevención general, entendida en sentido am-Page 179plio 4. El análisis empírico va, entonces, indisolublemente unido a toda racionalidad utilitarista 5, hasta el punto de que desde los resultados de dicho análisis puede llegar a deslegitimarse el fin propuesto de la pena: si, rechazada la justificación absoluta de la pena, sólo la pena útil es la pena legítima, la misma habrá de justificarse, en primer lugar, a partir del hecho fáctico de que es efectiva en orden a dicha utilidad, de que cumple, en el plano de la realidad fáctica, los fines normativamente dispuestos 6.

  3. Dicha asunción del Derecho penal como un instrumento social «orientado a las consecuencias», lo que ha llevado a la introducción de consideraciones político-criminales en el ámbito del trabajo dogmático, así como el sometimiento de la justificación normativa sobre la pena y sus fines y sobre el Derecho penal a su validación o «falsación» empírica, ha motivado la irrupción de las llamadas ciencias sociales -criminología, psicología, antropología, sociología- en el ámbito de investigación y comprensión del mismo, hasta el punto de que ha llegado a hablarse de un cambio de paradigma, trasladándose el tratamiento de dichas instituciones desde una perspectiva normativa a una descriptivo-analítica; deslizándose, por tanto, la argumentación desde el plano del deber ser al del ser 7. Y es quizá en el ámbito de los fines de la pena y del Derecho penal donde más se ha hecho sentir la influencia del método y análisis propios de las ciencias sociales. Más en concreto, puede afirmarse que la actual teoría de la prevención general positiva, si bien algunas de sus líneas esenciales pueden reconducirse a consideraciones filosófico-políticas, se ha conformado al amparo del arsenal empírico y conceptual ofrecido por las ciencias sociales, en especial a partir del psicoanálisis y de la teoría sociológicaPage 180 del funcionalismo estructuralista y su versión más actual, la teoría sistémica 8.

  4. No obstante, la interrelación y relativización entre la facticidad y normatividad, entre lo que son teorías descriptivas y teorías prescriptivas de la pena, se enfrenta a una objeción metodológica que ya pusiera de relevancia Hume, denominada generalmente falacia naturalista, la cual establece la imposibilidad de derivar, en la argumentación lógica, el deber ser del ser, es decir, de obtener criterios normativos a partir de premisas fácticas 9. Recurramos a un ejemplo enmarcado en el Derecho penal para aclarar los contornos de dicho concepto. Como es sabido, con Welzel se traslada por primera vez el dolo a la categoría de la antijuridicidad. Pero el aspecto subjetivo de la acción, convertido en desvalor del acto, no sólo pasa a formar parte de lo injusto, sino que se eleva a objeto de (des)valoración por excelencia, convirtiéndose el desvalor de resultado, la lesión del bien jurídico, en elemento secundario y dependiente del primero, hasta el punto de admitir el autor alemán delitos en los que no se da un Sachverhaltsunwert (desvalor de resultado y desvalor de peligrosidad de la conducta) 10. Pues bien, el merecimiento de pena de dicho desvalor de acción subjetivo no puede comprenderse como una consecuencia derivada desde la metodología ontologicista asumida por el finalismo, sino desde una instancia axiológica valorativa 11. Ello es así, porque la derivación del merecimiento de pena del desvalor del acto a partir del mero dato ontológico de la esencia final de la acción conllevaría unaPage 181 falacia naturalista, puesto que se deduciría una decisión normativa: merecimiento de pena de la intención manifestada, de una premisa fáctica, de una «estructura lógico-objetiva» perteneciente al mundo del ser: comprensión final de la acción humana. Dicha decisión normativa, como tal, sólo puede inferirse lógicamente de otra decisión normativa. Así, en Welzel, la afirmación de que «la conducta prohibida contraria a la ética social [sozialunetische] (y no la lesión de un bien jurídico) es el contenido genérico de desvalor de toda norma» 12, es decir, la prioridad desvalorativa de la intención manifestada frente al resultado lesivo, se deduce directamente del fin que Welzel atribuye al Derecho penal, consistente en el mantenimiento de los valores ético-sociales del acto en la conciencia social, según el cual el merecimiento de pena no vendrá determinado por la lesión o peligro al bien jurídico, sino ya por acciones que manifiesten socialmente un quebrantamiento de los valores plasmados en las normas de conducta y que, por ello, pongan en tela de juicio el «poder espiritual» del Derecho 13.

  5. En el ámbito de la teoría de la pena o del fin del Derecho penal, debe prestarse asimismo atención a la distinción entre las bases argumentativas propias de las ciencias sociales, en las que domina la facticidad, y las de la ciencia jurídico-penal, ámbito propio de la normatividad. La contraposición entre los conceptos de fin y función permite resaltar tales diferencias. Así, las ciencias sociales permiten la constatación empírica del espectro de efectos que, de facto, produce la pena en el entorno social [«funciones», en sentido lato 14], peroPage 182 desde esa constatación meramente descriptiva no puede extraerse un criterio que permita valorar esos efectos, calificándolos como deseables o no deseables; para ello es preciso determinar previamente el fin que se pretenda hacer cumplir a la pena, fin que responde a la decisión subjetiva de un agente y basada en una ponderación de consideraciones de carácter valorativo 15. Metodológicamente, puede afirmarse que mientras la sociología o el psicoanálisis son disciplinas basadas en la observación, lo que caracteriza al Derecho frente a éstas es ser una disciplina basada en la decisión 16. Así, sólo podrá hablarse de una teleología, de una orientación a las consecuencias en la teoría de la pena una vez determinado subjetivamente (intersubjetivamente) el fin de la misma -intimidación, estabilización social, pacificación, moralización, etc.- o sus efectos deseados a partir del fin del Derecho penal, desde el cual los conocimientos empíricos servirán para corroborar que los efectos deseados se producen fácticamente. La normatividad ha de preceder, entonces, a la facticidad.

  6. En atención a estas últimas consideraciones, hemos de reformular, hasta cierto punto, la problemática inherente a la falacia naturalista. Como hemos visto, el abismo lógico entre el ser y el deber ser no es tan insondable, en el ámbito de la teoría de la pena, como a veces se afirma: asumido el fin de la pena, circunstancias de carácter fáctico pueden desvirtuar la validez del mismo, ya que su «deber ser» viene legitimado, en gran medida, por la efectividad práctica que presente. Es decir, del ser parece poder inferirse -o al menos refutarse- el deber ser (la legitimidad del mismo). En este sentido, y siguiendo a Hoerster, cabe afirmarse que la distancia que separa el deber ser del ser no es (oPage 183 no es tanto) de naturaleza lógica, sino epistemológica: «un deber ser puede ser deducido de un ser, pero no conocido a partir de un ser» 17.

II Criterios de legitimación: racionalidad instrumental y racionalidad valorativa
  1. Es indudable, como hemos puesto de manifiesto, la íntima vinculación existente entre una concepción teleológica de la pena y la necesidad de un soporte empírico que avale la...

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