El trabajo de los extranjeros en España: Una lectura desde el Ordenamiento Laboral

AutorPilar Charro Baena
CargoProfesora TEU de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos
Páginas67-99

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1. Introducción

Pocos países de la UE pueden exhibir un historial semejante al de España en materia de política de inmigración: tres cambios legislativos (y de Ley Orgánica) en apenas tres años. Primero fue la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobada por todos los grupos parlamentarios, excepto el grupo parlamentario que apoyaba al Gobierno Popular. Once meses después, tras los comicios de marzo de 2000 y la victoria del PP por mayoría absoluta, y como se había anunciado, se procede a reformar profundamente la Ley mediante la LO 8/2000, de 22 de diciembre. Más adelante, en julio de 2001 se aprobaba el reglamento de ejecución de la LO 4/2000, reformada por la LO 8/2000, mediante el RD 864/2001, de 20 de julio. La LO 14/2003 es el siguiente paso en ese recorrido y modifica no sólo la LO 4/2000 sino también la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local y la Ley 3/1991, de Competencia Desleal. Su disposición adicional 3.ª estableció un plazo de seis meses para la aprobación del nuevo Reglamento, lo que constituía una necesidad imperiosa a la vista de las sucesivas modificaciones operadas. Sin embargo, el cambio de gobierno, como resultado de las elecciones generales celebradas el 14 de marzo de 2004, retrasó en más de un año su elaboración aprobándose finalmente por RD 2393/2004, de 30 de diciembre (en lo sucesivo, RELOEx).

Este panorama legislativo ha provocado, amén de un clima de inseguridad jurídica y de desconcierto, el que los estudios sobre los aspectos relativos al trabajo de los extranjeros se centrasen en comentarios -en ocasiones, urgentes- de los sucesivos diseños legales entorno a las autorizaciones de residencia y trabajo. Una cierta apariencia de estabilidad legislativa nos lleva a considerar oportuno realizar en este momento una lectura más pausada del vigente régimen a la luz del ordenamiento laboral. Como se comprobará, la ausencia de una política integral de inmigración ha generado que dos parcelas del ordenamiento jurídico que han de ir necesariamente acompasadas, discurran, en muchos casos, por caminos diferentes. En las páginas siguientes resaltaremos las cuestiones, a nuestro entender más relevantes, en las que se aprecian dichas distorsiones.

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2. Libertad de empresa y contratación de extranjeros

La contratación de trabajadores extranjeros no comunitarios, como concreta expresión de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 del texto constitucional, una vez cumplidas las exigencias derivadas del especial régimen de acceso al mercado de trabajo que impone la normativa reguladora de la extranjería, no puede estar condicionada o supeditada a límites distintos a los legales o convencionales que operan con carácter general en el ámbito laboral interno 1. Pese a ello, tanto el RELOEx como los sucesivos Acuerdos del Consejo de Ministros por los que se determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario han introducido algunas previsiones que podrían alterar lo anteriormente manifestado.

En primer lugar, hemos de referirnos a los distintos Acuerdos de determinación de cupos de trabajadores extranjeros que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 39 LOEx, se han adoptado anualmente desde 2002. Pues bien, en el correspondiente a 2002 2 la asignación del contingente provincial para trabajadores estables debía efectuarse por organizaciones empresariales que cumpliesen determinados requisitos 3. Posteriormente, en los contingentes correspondientes a los años 2003 4, 2004 5 y 2005 6 se admitió que las ofertas fuesen canalizadas por organizaciones empresariales de ámbito provincial que, para estos supuestos, ostentarían la representación legal empresarial, o directamente, a su elección, por las empresas que pretendiesen contratar "un número no inferior a cinco trabajadores extranjeros". En consecuencia, las empresas que pretendiesen contratar menos de cinco trabajadores necesariamente tenían que servirse de las correspondientes organizaciones empresariales. Ha sido la Resolución de 30 de diciembre de 2005, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración -por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se regula el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en España para el año 2006- la que ha suprimido esa limitación añadida permitiendo que la gestión de los ofertas pueda llevarse a cabo, a su elección, tanto por las organizaciones empresariales de ámbito provincial que, para estos supuestos, ostentarán la representación legal empresarial como directamente por las empresas.

En segundo lugar, el artículo 50 b) RELOEx exige como uno de los requisitos para la Page 69concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que se "garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar" 7. Su incumplimiento acarrea, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 f) del RELOEx, la denegación de la correspondiente autorización de residencia y trabajo.

Podría considerarse que una previsión de este tipo limita la libertad de empresa más allá de los que operan con carácter general en el ámbito laboral interno 8. Ya adelantamos que creemos que la exigencia legal significa que el contrato de trabajo que sustente la solicitud de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena ha de tener -en los términos que examinaremos posteriormente una duración mínima coincidente con la de la propia autorización, esto es, un año, según dispone el artículo 49.2 RELOEx, y no que asista al trabajador extranjero el derecho a instar judicialmente el mantenimiento del vínculo laboral durante al menos ese plazo 9.

Tanto es así, que el propio legislador admite la posibilidad de que el trabajador extranjero no desarrolle su actividad laboral ni con el mismo empresario ni durante la totalidad de la vigencia de la autorización inicial y sin que dicha situación acarree consecuencias ni para el trabajador ni para el empresario 10. En el supuesto de pérdida de empleo -cualquiera que fuese su causa y, por ende, también en los casos en que la extinción se produce por voluntad del empresario-, estando vigente la autorización administrativa correspondiente, el trabajador extranjero pueda acudir a los mecanismos que el propio ordenamiento laboral le brinda para encontrar empleo, siempre teniendo presentes los límites de ocupación y ámbito geográfico consustanciales a la autorización inicial.

La actual regulación de la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo viene a confirmar las consideraciones anteriores. El número 3 del artículo 54 LOEx señala que procederá la renovación en cuanto el trabajador acredite la realización habitual de la actividad para la que se le concedió la autorización "durante un mínimo de seis meses por año", lo que contrasta con la duración de la autorización inicial que es de un año. Pero es que el número 4 del mismo precepto autoriza la renovación de la autorización del trabajador que haya tenido un período de actividad "de al menos tres meses por año", siempre y cuado acredite "la interrupción de la relación laboral origen de la autorización por causa ajena a su voluntad" y la búsqueda activa de empleo mediante la participación en las acciones que se determinen por el Servicio Público de Empleo o en programas de Page 70inserción sociolaboral y cuente en el momento de solicitar la autorización con un contrato de trabajo en vigor.

Sobre la base de las anteriores reflexiones podemos concluir que el repetido artículo 50 b) RELOEx no puede limitar las facultades de organización y dirección del empresario, especialmente las relativas a la extinción del contrato. No existe, en consecuencia, obligación alguna a su cargo que con la finalidad de garantizar la continuidad de la actividad laboral del trabajador extranjero durante la vigencia de la autorización inicial pueda restringirlas, más allá de su ejercicio regular, es decir, del ámbito y de los contornos de la relación que la justifica, que es la relación laboral.

A nuestro juicio, y como hemos adelantado, el precepto ha de interpretarse a partir de la finalidad pretendida, que no es otra que garantizar que el contrato de trabajo tenga una duración no inferior a la de la autorización inicial para trabajar, salvadas las facultades empresariales respecto a su extinción cuando exista causa para ello. De esta manera, se hace efectiva la vocación de estabilidad que se procura con la autorización inicial como primer estadio del camino hacia la integración plena en el mercado de trabajo que, por eso, se constituye en el presupuesto para su renovación.

A mayor abundamiento, el artículo 51.14, in fine RELOEx, autoriza a la autoridad competente a requerir al empresario o empleador, una vez que se haya probado que la relación laboral no se ha iniciado, a fin de que acredite las razones que justifican esa falta de actividad. Tan sólo si el empleador no contesta o las razones aludidas se consideran insuficientes, podrán denegarse ulteriores solicitudes de autorización que presente por considerar "que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores".

De acuerdo con la interpretación que proponemos, el precepto discutido adquiere todo su sentido ya que, en definitiva, procura que no se efectúen contrataciones que tengan por exclusiva finalidad proporcionar el acceso al mercado de trabajo, sea porque la actividad laboral efectivamente no se inicia, sea porque el carácter temporal del contrato permite presumir que el trabajador extranjero no va a permanecer de manera regular y estable en el mercado de trabajo.

En tercer y último lugar, otra de las limitaciones añadidas al ejercicio de la libertad de empresa es la que consagra el artículo 51.c) del RELOEx. En efecto, dentro del procedimiento establecido para la concesión la autorización inicial, y como parte de la documentación que es exigible al empresario o empleador, la autoridad competente puede requerir, si así lo considera necesario, que se presenten los documentos que acrediten que cuenta con los medios económicos, materiales o personales para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo. Como en el supuesto anterior, y de acuerdo con lo establecido en el apartado f) del artículo 53 RELOEx, la falta de acreditación suficiente de ambos extremos podrá determinar la denegación de la autorización solicitada.

Una defectuosa técnica legislativa hace desmerecer la loable finalidad del legislador de proteger la estabilidad laboral del trabajador extranjero, y ello por las razones siguientes:

  1. Es evidente que el empleador que ha sido requerido a presentar esa documentación no ha cometido infracción alguna tipificada en nuestro ordenamiento sancionador. Existe simplemente una presunción iuris tantum de que, por los datos con los que cuenta la Administración o por comprobación posterior, una vez iniciada la relación laboral, hay fundadas razones para considerar que las condiciones en que se desarrolla su actividad empresarial no son las más idóneas para garantizar el inicio normalizado y con vocación de continuidad, de la actividad laboral Page 71del trabajador extranjero o, en su caso, la permanencia estable en el mercado de trabajo.

  2. Por otra parte, a nuestro entender carece de sentido que se exija al empresario que acredite, sea ab initio o de manera sobrevenida, que cuenta con los medios económicos, materiales y personales suficientes para hacer frente a su proyecto empresarial, en suma, una declaración de solvencia que, en alguna medida, recuerda a la que se le exige al trabajador extranjero que pretende obtener una autorización por cuenta propia 11. No existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna previsión al respecto referida al empresario que contrata a trabajadores españoles, por lo que reclamarla teniendo como único criterio de referencia la condición de extranjero no comunitario del trabajador que se pretende contratar, supondría no sólo una injerencia inadmisible en ese ámbito de organización y dirección del que es titular, sino una discriminación para el trabajador extranjero que vería así limitadas sus posibilidades de contratación.

  3. Por el contrario, sí resulta razonable en aras al cumplimiento de aquel objetivo de estabilidad, exigir que el empresario cuente con aquellos medios para asegurar el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo, siempre y cuando existan probadas razones que lo justifiquen. Cuestión distinta es precisar cuáles de aquellas obligaciones son las que, en mejor medida, proveen al objetivo de estabilidad pretendido. Tanto la apreciación de la necesidad del requerimiento como su motivación han de ser especialmente rigurosas; así se deduce de la redacción del precepto que estamos comentando y ello no sólo en aras a la consecución de aquella finalidad tuitiva sino por la inmisión que se está efectuando en un ámbito de actuación en el que el empresario está protegido constitucionalmente.

3. Forma del contrato de trabajo

Como se sabe, el artículo 8.1 ET acoge el principio de libertad de forma que rige genéricamente en nuestro Derecho (artículo 1278 CC), prescribiendo que el contrato de trabajo podrá celebrarse "por escrito o de palabra". En principio, habría de seguirse lo preceptuado por la norma estatutaria, al no contenerse ninguna excepción referente a los extranjeros.

Sin embargo, entendemos que tratándose de trabajadores extranjeros se exigirá en todo caso un contrato de trabajo escrito que, además, es el que se presentará junto a la solicitud de cualquier autorización para trabajar, ya sea inicial o renovada.

El artículo 51.2 b) RELOEx, al establecer la documentación que debe acompañarse con la solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena en el llamado régimen general, alude al "contrato de trabajo o la oferta de empleo en el modelo oficial establecido", lo que parece que se acompasa con el principio de libertad de forma antes citado. Pero, como en otras muchas ocasiones, el texto reglamentario adolece de falta de rigor técnico, pues en otros pasajes que regulan la solicitud inicial de otras autorizaciones de trabajo utiliza expresiones distintas. Sirvan de ejemplo los siguientes preceptos:

- El artículo 50.d) RELOEx impone que la concesión de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena quedará supeditada a que las condiciones fijadas en la "oferta de trabajo" se ajusten a las establecidas por la normativa vigente para la misma actividad, Page 72categoría profesional y localidad. Y el artículo 53 RELOEx reitera la misma circunstancia como causa de denegación de la referida autorización.

- Tratándose de autorizaciones de residencia y trabajo temporales por cuenta ajena de duración determinada, el artículo 57.2 RELOEx habla de las "ofertas de empleo" y en párrafo 6 del mismo artículo se refiere a los "contratos firmados".

- El artículo 65.b).6 RELOEx, que regula la autorización de residencia y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios, impone que a la solicitud de autorización se acompañe "el contrato de trabajo" del trabajador extranjero con la empresa que le desplaza.

- En el contingente de trabajadores se prevé la posibilidad de fijar un número de visados para búsqueda de empleo para determinados sectores de actividad y ocupación, y el artículo 83.4 RELOEx, exige que el empresario que pretenda la contratación del extranjero presentará "un contrato de trabajo-solicitud de autorización", firmado por ambas partes.

- La renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena procede cuando, entre otras circunstancias, el trabajador extranjero "disponga de una nueva oferta de trabajo" (artículo 54.3 b) RELOEx).

- Según reza el artículo 99.2 RELOEx, podrá modificarse una autorización por cuenta propia a otra por cuenta ajena, a solicitud del interesado, si el trabajador extranjero hubiera suscrito un contrato de trabajo que justifique la nueva actividad laboral del trabajador, siempre que se tenga constancia del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social de su anterior actividad profesional.

- En fin, respecto al denominado arraigo "social", el artículo 45.2b) RELOEx permite acceder a una situación de residencia por circunstancias excepcionales a los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y "cuenten con un contrato de trabajo" firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año; dicho contrato ha de acompañarse a la solicitud de autorización (artículo 46.1.b) RELOEx).

Dicho lo anterior, se plantea la duda de si como requisito en el procedimiento de concesión de la autorización de trabajo ha de presentarse en todo caso un contrato de trabajo o se admiten otros documentos de distinta naturaleza y alcance 12. Entendemos que a excepción de las ofertas genéricas a que se refiere el artículo 57.2 RELOEx -presentadas ante los Servicios Públicos de Empleo como trámite previo para la solicitud de autorizaciones de trabajo y residencia para actividades de temporada- en los demás casos, cualquiera que sea la denominación que se dé, nos encontramos ante un auténtico contrato de trabajo -y no ante una oferta de empleo genérica ni un precontrato 13-, en el que se exige la forma escrita 14 y, en algunos casos, un modelo oficial preestablecido.

Para justificar esta afirmación hemos de remontarnos al Decreto de 27 de julio de 1968, antecesor de la LO 7/1985, que establecíaPage 73 la obligación de aportar a la solicitud de concesión del permiso de trabajo un contrato visado por la Dirección Provincial de Trabajo. La LO 7/1985, de 1 de julio, eliminó la exigencia de este visado, y su artículo 17 condicionó la concesión del permiso de trabajo a que el extranjero presentase "contrato de trabajo por escrito" o justificase "documentalmente el compromiso formal de colocación". Dicha previsión de alguna forma venía a sembrar dudas acerca de si era suficiente presentar un precontrato de trabajo o compromiso de colocación, apartándose con ello de lo que había sido la tradición legislativa de exigir la aportación de un contrato de trabajo. La razón de la inclusión del "compromiso formal de colocación" era más social que jurídica. La regulación de la inmigración laboral arbitraba un mecanismo que imponía al trabajador extranjero que pretendiese trabajar en España contar con un puesto de trabajo concreto y suficientemente perfilado -so pena que viese denegado el referido permiso invocando la Administración la situación nacional de empleo-; pero ello resultaba sumamente difícil si ese extranjero no se encontraba en España, por lo que dicha exigencia se convertiría en un círculo vicioso del que era imposible salir. Para solventar esta dificultad se pensó en admitir la presentación del señala do "compromiso formal de colocación", aun que en la práctica no consiguió los efectos esperados (¿qué fuerza tenía el extranjero para compeler al empleador a formalizar el contrato de trabajo y respetar las condiciones laborales reflejadas en aquél, si el mantenimiento de la legalidad de la situación dependía de la participación de ese empleador?). Dada la inoperancia que en la realidad había tenido el compromiso formal de colocación, el Reglamento de 1996, en su artículo 85.2 b), no hizo sino volver a la exigencia de presentar un contrato de trabajo previo a la concesión inicial del permiso de trabajo, mediante la llamada "oferta de empleo". Esta exigencia se ha mantenido en los dos Reglamentos de desarrollo de la LOEx.

A pesar de la inexactitud reglamentaria, lo cierto es que el documento que se acompaña a las solicitudes (iniciales o renovadas) nominativas de autorización administrativa es un contrato de trabajo y en él concurren sus elementos esenciales, esto es, consentimiento, objeto y causa. En ocasiones, lo que ocurre es que se confunde la formalización del contrato con su consumación; de otro modo, carecería de sentido prescribir, por una parte, que cuando se haya notificado la resolución favorable sobre la autorización correspondiente, el extranjero podrá iniciar la actividad laboral sin que sea necesario concertar, verbalmente o por escrito, contrato de trabajo posterior; y, por otra, que si transcurrido un mes desde su entrada en España, no existiera constancia de que el trabajador autorizado inicialmente a residir y trabajar hubiese sido afiliado y/o dado de alta en la Seguridad Social, la autoridad competente podrá resolver la extinción de la autorización, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 RELOEx. En este sentido, quizá la expresión que mejor refleja la realidad sea la que emplea el artículo 83.4 RELOEx, al hilo de la regulación del visado para búsqueda de empleo que es, como antes se adelantó, la de "contrato de trabajo-solicitud de autorización".

En conclusión, entendemos que nos encontramos ante un supuesto de excepción al régimen de libertad de forma del artículo 8.1 ET. El cumplimiento de los trámites administrativos que habilitan a los extranjeros extracomunitarios a residir legalmente en España requiere en la mayoría de los casos la demostración de recursos económicos suficientes (residencia no laboral) o de la posibilidad de adquirirlos mediante la presentación de un contrato de trabajo (residencia laboral por cuenta ajena). Tras la entrada en vigor de la modificación operada por la LO 14/2003, y teniendo en cuenta la doble función que tiene el visado a partir de la misma, el procedimiento de concesión de las autorizaciones consta de dos fases: una, en la que se resuelve Page 74en España la solicitud de autorización presentada, y que es común cualquiera que sea el lugar de residencia del trabajador extranjero; otra, reservada para el trabajador que reside en su país de origen, en la que el extranjero solicita allí el visado, aunque no se tramitará hasta tanto no conste la resolución favorable de la solicitud de la autorización. Es en la primera fase en la que el empleador ha de presentar el contrato de trabajo, si bien, sometido a la condición suspensiva de que sea concedido el visado que le habilitará para entrar, residir y trabajar y para solicitar en el plazo de un mes la tarjeta de identidad de extranjero a la que se incorporará la autorización inicial concedida.

4. Autorización de trabajo y contrato de trabajo

Hemos señalado anteriormente que la normativa de extranjería exige que el acceso al trabajo de los extranjeros en España quede indefectiblemente supeditado a la presentación de un contrato de trabajo. Esta ordenación jurídica reproduce el esquema clásico de dependencia del modelo de inmigración al de extranjería, cuya traducción más inmediata es la "perturbadora vinculación" entre la residencia legal en nuestro país y la realización de una actividad laboral 15 y se enmarca en lo que en su momento denominamos 16 la "lógica básica de la extranjería": entrada (con visado como elemento básico de control), permanencia (mediante autorización) y trabajo (mediante autorización).

Pero ello no significa ni que la autorización administrativa para trabajo de extranjero -tampoco la inicial- se encuentre necesariamente vinculada a un contrato de trabajo determinado, ni que corran idéntica suerte.

Durante tiempo, se ha venido confundiendo la temporalidad de la autorización de trabajo con la del contrato de trabajo suscrito por el trabajador extranjero, hasta el punto de que se admitiera sin más la contratación temporal per se cuando se trataba de extranjeros 17.

Bien es verdad que tanto la regulación del trabajo de los extranjeros en España, caracterizada por establecer una sucesión escalonada de permisos de vigencia limitada, como que el permiso de trabajo inicial durante la vigencia de la LO 7/1985 se limitase a una profesión, actividad y ámbito geográfico determinado y su duración fuese coincidente con la del contrato 18, podían inducir a tal conclusión. Así lo calificaban nuestros tribunales; Page 75por ejemplo, la STS de 23 de marzo de 1988 señala que "no se está en presencia de un contrato ordinario laboral referente a ciudadanos españoles, sino de un contrato temporal [...] al requerir los trabajadores de la exigencia de permisos de trabajo, durables en su concesión" 19. Y lo confirmaba la Sentencia del mismo Tribunal de 27 de noviembre de 1989, en la que puede leerse que "el contrato de trabajo de los trabajadores extranjeros queda así sometido a una duración esencialmente temporal, la de la vigencia de los permisos de trabajo, confiados a la Administración" 20.

Sin embargo, la contratación temporal es una excepción a la regla general de la duración indefinida de la relación de trabajo, por lo que los contratos de trabajo para extranjeros carecerían de toda virtualidad y eficacia como contratos temporales si no contuvieran una adecuada remisión a cualquiera de las modalidades y fórmulas de contratación temporal 21. La doctrina judicial avanzó en esta línea, y así, la STSJ Cataluña de 7 de febrero de 1996, afirma que "no existen términos hábiles para considerar que la contratación laboral de extranjeros de carácter temporal está exenta de toda causalidad respecto a dicha temporalidad, que ha de ser contemplada como excepción en nuestro Derecho, regido por el principio de la contratación indefinida" 22.

De hecho, tanto el Reglamento de 2001 como el vigente de 2004, han desvinculado la vigencia de la autorización inicial de residencia y trabajo de la duración del contrato de trabajo que sirve de soporte a su solicitud, ya que el artículo 49.2 RELOEx prescribe que dicha autorización tendrá en todo caso una duración de un año, con independencia de la de aquél.

Y si no hay razón para sostener que, por definición, la contratación de extranjeros haya de ser necesariamente temporal y acausal, ésta se regirá por las reglas generales que en orden a la duración del contrato de trabajo establece la normativa laboral. Por consiguiente, aquél será indefinido o temporal por la naturaleza del puesto de trabajo de que se trate, no por el carácter permanente o temporal de la autorización administrativa a la que está sometida la contratación.

Por eso, en principio, no habría inconveniente en que a la solicitud de la correspondiente autorización inicial se acompañase cualquier contrato de trabajo, aunque fuese de duración determinada, siempre y cuando su duración inicialmente prevista fuese igual o superior al año -recuérdese que sí es exigencia para la concesión de la misma que el empresario garantice la actividad continuada durante la vigencia (artículo 50.b RELOEx), en los términos antes señalados- a excepción de los contratos de inserción y para el fomento de la contratación indefinida que, entendemos que al requerir del trabajador la condición de "desempleado, inscrito en la oficina de empleo" (artículo 15.1 d) ET y Disposición Adicional 1.ª Ley 12/2001), "representaría un obstáculo importante a efectos de obtener una autorización que, necesariamente, ha de superar el filtro de la situación nacional de empleo" 23.

Por descontado, nada impide que encontrándose vigente la inicial autorización Page 76administrativa para trabajar si, por cualquier causa se extinguiese el contrato de trabajo, el trabajador extranjero suscriba otro contrato de trabajo de cualquier modalidad.

Dicho lo anterior, lo cierto es que la LOEx establece, entre otras, y a los efectos que ahora nos interesan, las pautas básicas de una autorización de trabajo por cuenta ajena (artículo 38) y un régimen especial para los trabajadores de temporada (artículo 42). De esta forma, superando la limitación que contenía su antecesora, apuesta por la diferenciación de dos tipos de inmigración laboral: una, con vocación de estabilidad, en la que la sucesión de las distintas autorizaciones para trabajar abocará en la autorización de residencia permanente, que colocará al trabajador extranjero en las mismas condiciones que un español 24; otra, coyuntural, que sirve de cauce para hacer frente a necesidades de mano de obra concretas y acotadas temporalmente 25.

Ocurre, sin embargo, que el artículo 55 RELOEx contempla hasta cuatro supuestos en los que procede la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, y aunque se trata de relaciones laborales para las que el ordenamiento laboral admite contratos temporales, el Reglamento de Extranjería "ha escapado a los condicionantes explícitos e implícitos de la Ley que desarrolla" 26. Además, se observa una discordancia entre las previsiones de la norma reglamentaria sobre determinados contratos y su configuración en las normas laborales.

4.1. Trabajos de temporada o campaña

Ya la originaria redacción de la LO 4/2000 (art. 41) había independizado la regulación del trabajo de temporada del régimen general de permisos de trabajo. Esta opción legislativa se valoraba de forma positiva, pues resultaba absolutamente necesario acometer la regulación de la inmigración temporal, con problemática e implicaciones distintas a la laboral con vocación de permanencia en el país de acogida, como uno de los elementos clave para el control de los flujos migratorios 27. Esa regulación independiente del trabajo de temporada provocaba que su autorización no formara parte del sistema de incorporación progresiva al mercado laboral propio de la regulación del trabajo de los extranjeros ni relevante para la adquisición de la residencia o de la nacionalidad española.

En desarrollo del precepto legal, el Reglamento de 2001 reguló el denominado permiso de trabajo tipo T (artículo 78.2), por el que se autorizaba la realización de actividades o servicios de temporada o campaña, siendo posible su limitación a una actividad y ámbito geográfico concretos. Su duración habría de coincidir con la del contrato de trabajo, no pudiendo exceder de nueves meses, dentro de un período de doce meses consecutivos.

La LO 14/2003, incorporó dos nuevos párrafos al artículo 42 de la LOEx, que sin alterar este régimen especial, mejoraban y completaban su diseño legal. El número 4, asumiría lo que es un hecho en la realidad (fomentado por la articulación que de las ofertas de temporada ha venido realizando el sistema de contingentes en los dos últimos años), advirtiendo la orientación preferente Page 77de dichas ofertas hacia los países con los que España ha firmado Acuerdos sobre regulación de flujos migratorios. El nuevo número 5 pedirá la colaboración a las Comunidades Autónomas y a los Ayuntamientos en la programación estatal de las campañas de temporada.

El vigente RELOEx impone que las actividades de temporada o campaña se incardinen a través de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada (artículo 55.2.a). Reproduciendo el diseño efectuado por su antecesor, la norma reglamentaria establece que la duración de la referida autorización coincidirá con la del contrato o contratos de trabajo, con el límite máximo de nueve meses, dentro de un período de doce meses consecutivos. La discordancia que observamos se produce respecto de la normativa laboral es que, como se sabe, cuando los trabajos se reiteran en los mismos tiempos de cada anualidad, conforme a lo previsto en el artículo 15.8 ET, en la reforma operada por el RDLey 5/2001, el contrato será indefinido a tiempo parcial, posibilidad que no es contemplada en el Reglamento de Extranjería.

4.2. Obra o servicio determinados

La inclusión de una autorización administrativa para la realización de obra y servicio determinados no se produce, y restrictivamente, hasta la aprobación del Reglamento de 1996, por RD 155/1996, al establecer que el permiso de trabajo Tipo A se concedería "para realizar actividades de temporada o de trabajos de duración limitada, tales como montaje, reparación o revisión de de maquinaria, instalaciones y equipos". Esta ampliación se encontraba justificada por el reconocimiento, unos años antes, del sistema de contingentes como vía de acceso al mercado de trabajo nacional, dirigido en ese tiempo fundamentalmente al sector agrícola, donde era clave la actividad estacional, lo que provocaba que el permiso de trabajo Tipo A quedase prácticamente vacío de contenido 28. Sin embargo, al resultar idéntico el régimen jurídico aplicable a ambas actividades -aunque en puridad estaba arbitrado en atención a trabajos de temporada, cíclicos o de campaña-, se producían importantes disfunciones, en particular, en lo relativo a su duración máxima, que no podía exceder de nueve meses, incluida la eventual prórroga del contrato de trabajo, ni admitía la renovación (artículo 75.I.1 RD 155/1996).

La LO 4/2000, en su versión originaria, tan sólo se refería a que no era necesario contemplar la disponibilidad en el contingente cuando el contrato de trabajo u oferta de empleo fuese dirigido a "los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos"; renumerado como artículo 40 por la LO 8/2000, el precepto en su apartado d) torna lo que era excepción al acudimiento a la vía del cupo de trabajadores extranjeros en una circunstancia en la que, en la concesión de la autorización, no se tendría en cuenta la situación nacional de empleo; esta redacción hoy todavía permanece vigente. Por su parte, y como acabamos de señalar, la LOEx encomienda al "Gobierno regular reglamentariamente la autorización de trabajo para los trabajadores extranjeros en actividades de temporada y campaña" (artículo 42).

Pues bien, el primer Reglamento de desarrollo de la LOEx, RD 864/2001, definió y reguló en su artículo 78, y en desarrollo del citado artículo 42 LOEx, dos permisos de trabajo -Tipo A y tipo T-. Como al segundo de ellos nos hemos referido anteriormente, baste señalar aquí que el permiso de trabajo Tipo A se articulaba para la realización de trabajos de duración limitada (a título ejemplificativo, la norma enumeraba alguno de ellos: montaje, reparación o revisión de maquinaria, Page 78instalaciones y equipos). Aunque ambos permisos de trabajo tenían como característica esencial común la temporalidad de las actividades para las que eran otorgados, y era comprensible el deseo de individualizar la regulación de algunas actividades de duración determinada respecto del otorgado al trabajo de temporada o campaña -la experiencia anterior había demostrado la inoportunidad de disciplinar con idéntico régimen jurídico-, lo cierto es que el Reglamento no había sido especialmente cuidadoso en su relación con la Ley que desarrollaba, haciendo una interpretación muy amplia del alcance de la expresión "actividades de temporada", incluyendo también las de duración determinada.

En este estado de cosas, el vigente Reglamento, al dedicar la Sección 2.ª del Capítulo II a la "Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada", incluye entre las actividades cuyo desarrollo permite, entre otros, la "de obras o servicios para el montaje de plantas industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de suministro eléctrico, gas, ferrocarriles y telefónicos y mantenimiento de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones" (artículo 55.2.b RELOEx).

Mayor celo se observa por parte del ejecutivo en el desarrollo de la LOEx cuando advierte que este tipo de autorizaciones administrativas se tramitarán por el procedimiento previsto para las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, aunque con ciertas especialidades que menciona posteriormente. En concreto, dispone que podrá limitarse a una actividad y ámbito geográfico concretos y que su duración coincidirá con la del contrato de trabajo, con el límite de un año, aunque admite prórroga en función de la duración de actividad que motivó el contrato. Aunque el RELOEx no exige que el contrato de trabajo deba acomodarse necesariamente a un contrato de obra o servicio determinado, la naturaleza de la prestación laboral a la que da cobertura lo impone. En la legislación laboral para esta modalidad contractual 29 no se prevé ni duración máxima ni prórrogas en sentido estricto 30, de forma tal que si el contrato fijase una duración o un término, éstos deberán considerarse tan sólo de carácter orientativo 31 (artículo 2.2 in fine RD 2720/ 1998, de 18 diciembre). En el caso de que proceda la prórroga del contrato -cuya duración coincidirá con la finalización de la obra, servicio o actividad con el límite de un año-, el empleador deberá acreditar que ésta se solicita para continuar con la realización de la misma obra, servicio o actividad especificados en el contrato.

La cuestión pone de manifiesto una vez más el desacuerdo entre la legislación laboral y la de extranjería, de tal forma que si la obra se extendiese más de un año, el contrato debería extinguirse aunque aquélla no hubiese finalizado 32. Es cierto que el RELOEx no impide que se solicite una nueva autorización -recuérdese que para su concesión no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo-, pero esta posibilidad puede quedar en la práctica empañada si se advierte que para obtener una autorización de este tipo, el trabajador extranjero Page 79ha de comprometerse a retornar al país de origen, una vez concluida la relación laboral (artículo 56.1c) RELOEx), y que el incumplimiento de este compromiso podrá ser causa de denegación de ulteriores solicitudes de autorización para trabajar, durante los tres años siguientes al término de la autorización concedida 33.

Así pues, si la obra se extendiera más allá de un año, no queda más remedio que admitir que el empresario debería solicitar inicialmente una autorización de residencia y trabajo ordinaria 34, en el entendimiento, como venimos defendiendo, que este tipo de autorizaciones no precisa necesariamente la aportación de un contrato de trabajo de carácter indefinido, sino que tan sólo exige que el empresario garantice la continuidad de la actividad laboral durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar, y precisamente partimos de que el trabajo va a durar más de un año, plazo de vigencia de la autorización inicial. Por descontado, y como adelantábamos al comienzo de este epígrafe, nada impide que obtenida una autorización de residencia y trabajo ordinaria sobre la base de un contrato de trabajo, extinguido éste, pero vigente la referida autorización, el trabajador extranjero suscriba un contrato para obra o servicio determinado, consecuencia de su efectiva incorporación al mercado de trabajo y, por tanto, con un régimen jurídico distinto al de las autorizaciones de duración determinada que estamos comentando.

4.3. Actividades temporales realizadas en el marco de determinadas relaciones laborales de carácter especial

Con carácter innovador, el RELOEx incluye, entre las actividades cuya ejecución es susceptible de ser autorizadas mediante un permiso de duración determinada, las "de carácter temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos, así como otros colectivos que se determinen mediante orden del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales a los exclusivos efectos de posibilitar la concesión de este tipo de autorización" (apartado c) del artículo 55).

Puede extrañar que en este elenco de relaciones laborales especiales no se aluda a una genuinamente temporal, como es la del servicio del hogar familiar 35. Lo cierto es que al tratarse de un listado abierto, nada impide que en un futuro se arbitre también para este tipo de relaciones idéntico procedimiento. Probablemente, la omisión obedezca a que en los últimos años las autorizaciones administrativas para trabajo en el servicio doméstico se han incardinado a través del procedimiento de contingentes 36, en el que los Servicios Page 80Públicos de Empleo asumen y ponen en marcha un programa específico de intermediación laboral dirigidos a facilitar la contratación de puestos de trabajo estables en esta actividad. Esta opción de política de empleo, se ha visto confirmada recientemente por la Resolución de 30 de diciembre de 2005, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros, por la que se regula el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en España para 2006 37. En efecto, la LO 14/2003 introdujo una modificación en el artículo 39 LOEx, incorporando al sistema de contingentes el denominado "visado para búsqueda de empleo" dirigido a determinados sectores de actividad y ocupaciones 38. El visado para búsqueda de empleo permite desplazarse al territorio español con la finalidad de buscar trabajo durante un período de tres meses, en los que podrá inscribirse en los servicios públicos de empleo correspondientes. El precepto legal es desarrollado por el artículo 83 RELOEx, especificando que procederá en "un sector de la actividad donde existan puestos de trabajo de difícil cobertura y las circunstancias específicas del mercado laboral concernido determinen que los puestos puedan cubrirse de manera más adecuada a través de este sistema". Aunque no se relacionen los sectores de actividad y ocupaciones a los que irá dirigido este novedoso visado, era muy probable que incluyera el servicio doméstico pues la contratación en origen no es factible dadas las peculiares características de esta actividad, que se fundamenta en la mutua confianza entre las partes. Así ha hecho la Resolución de 30 de diciembre de 2005 antes señalada 39.

Volviendo a la cuestión que nos ocupa, la norma reglamentaria establece que la duración de la autorización para actividades temporales realizadas por personal de alta dirección y artistas en espectáculos públicos coincidirá con la del contrato de trabajo, con el límite máximo de un año y no será susceptible de renovación, sin perjuicio de las posibilidades de prórroga previstas en la legislación laboral.

En esta remisión, debemos tener en cuenta el artículo 6 del RD 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, que establece que la duración será siempre determinada y que "podrán producirse prórrogas del contrato, igualmente para una duración determinada, mediante sucesivos acuerdos al vencimiento del término originalmente pactado. Page 81En ese sentido, se trata de un tipo de relación laboral que en nuestro ordenamiento se excepciona la regla general de la estabilidad; sin embargo, el límite máximo anual fijado para la autorización administrativa se nos antoja excesivamente breve, cuando la legislación laboral admite -y es bastante frecuente-contratos de duración superior a un año 40. Al quedar vinculada la autorización al contrato de trabajo, éste se extinguirá irremisiblemente al vencimiento de la vigencia de aquélla.

Dicho de otro modo, el RELOEx estaría impidiendo la concertación de contratos de duración superior a la anual. Así las cosas, el pasado 22 de agosto de 2005 se publicaba en el BOE la Resolución de 12 del mismo mes, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 15 de julio de 2005, por la que se aprueban las instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar la residencia y el desarrollo de actividades laborales deportivas profesionales por extranjeros, sobre la base de la habilitación contenida en la DA1.ª RELOEx 41. Dichas instrucciones se aplican a los clubes deportivos, asociaciones deportivas, sociedades anónimas deportivas o restantes entidades, que deseen contratar, en calidad de deportistas profesionales, a los trabajadores extranjeros que estén en posesión de una licencia deportiva que habilite para participar en competiciones deportivas oficiales o actividades deportivas cuya organización corresponda a federaciones deportivas y/o Ligas profesionales o entidades asimiladas; remite, en cuanto a los requisitos y procedimiento aplicables a las solicitudes de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena que tenga por objeto el desarrollo de una actividad como deportista profesional de duración superior a un año (Instrucción segunda.4, sensu contrario), a lo dispuesto en los artículos 50 a 53 RELOEx, esto es, a las autorizaciones ordinarias o estables 42. En suma, deja en papel mojado el restrictivo régimen especial previsto en la norma reglamentaria.

Respecto a los artistas en espectáculos públicos 43, el artículo 5 del RD 1435/1985, de 1 de agosto, tras declarar que el contrato pueda celebrarse para una duración indefinida o determinada, permite que en este último caso se acuerden prórrogas sucesivas de los contratos, salvo que se incurriese en fraude de ley. No debe olvidarse que el artículo 41.g) LOEx, desarrollado por el artículo 68 g) del RD 2393/2004, declara que quedan exceptuados de proveerse de la correspondiente autorización para trabajo los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada, esto es, que no superen los cinco días continuados de actuación o veinte días en un periodo inferior a seis meses. Fuera de estos supuestos, la suscripción de contratos de trabajo con artistas extranjeros debería canalizarse a través de esta autorización de residencia y trabajo de duración determinada, en el bien entendido de que el contrato de trabajo tendría una duración máxima de un año. Pero como el Reglamento que estamos Page 82analizando no se encuentra habilitado para modificar las previsiones sobre contratación de la legislación laboral interna, sólo queda concluir que admitida la contratación indefinida -no siendo además un trabajo, el de los artistas en espectáculos públicos, de suyo coyuntural-, de optarse por concertar un contrato con una duración superior a doce meses, las partes habrán de acudir al trámite ordinario de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena ordinaria.

En cuanto al alto directivo, y al margen de otras consideraciones, parece que el ejecutivo ha olvidado que la vigente LOEx declara que no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo vaya dirigido a "la cobertura de puestos de confianza en las condiciones fijadas reglamentariamente", y que en la propia DA 12.ª RELOEx, señala que, a esos efectos, se considera que ocupan puestos de confianza "aquellos trabajadores que desempeñen únicamente actividades propias de alta dirección por cuenta de la empresa que los contrate, basadas en la recíproca confianza y que ejerzan legalmente la representación de la empresa o tengan extendido a su favor un poder general 44"; por ello, debe considerarse ilegal, por ser contrario a la norma que desarrolla, el inciso contenido en el artículo 56.2 RELOEx, en lo concerniente a que para obtener la autorización en el supuesto de actividades de carácter temporal realizadas por el personal de alta dirección, se han de cumplir las condiciones del artículo 50 del mismo texto y, en particular, la señalada en el apartado a), esto es, "que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero". Por otra parte, no parece razonable que si el legislador ha marcado ya una pauta -la no consideración de la situación nacional de empleo- para singularizar el acceso al mercado de trabajo de los altos directivos, éste se articule a través de la vía destinada a trabajos coyunturales. Pero es que, además, de nuevo debemos manifestar la colisión con la normativa laboral, pues el artículo 6 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección dispone que el contrato de trabajo tendrá la duración que las partes acuerden; a falta de pacto escrito, se presume celebrado por tiempo indefinido. Por ello, consideramos, como en el supuesto anterior, que las partes habrán de acudir al trámite ordinario de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena ordinaria cuando deseen concertar un contrato de trabajo de duración superior al año.

4.4. Contrato en prácticas y para la formación

En fin, otras de las actividades que permite desarrollar la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada son, según establece el apartado d) del artículo 55.2 RELOEx, "para la formación y realización de prácticas profesionales"; para su concesión se exige "que se formalicen contratos en prácticas y para la formación, en los términos establecidos en la normativa española que regula estas modalidades contractuales" (artículo 56.3 a) RELOEx) 45.

Con carácter general, ha de advertirse que tratándose de trabajadores extranjeros, la Page 83normativa laboral interna contiene algunas especificaciones que han de tenerse en cuenta en el momento de celebrarse el contrato. Respecto al contrato de trabajo en prácticas, en el supuesto de que la titulación se hubiese obtenido en el extranjero, el período habilitante en el que se puede concertar este contrato -la titulación exigida y objeto de puesta en práctica deberá haberse obtenido en los cuatro años anteriores a la celebración del contrato, o de seis si el trabajador contratado tiene reconocida la condición la condición de minusválido (artículo 11.1 ET)- se computará desde que la misma se haya convalidado, homologado o reconocido en España siempre que tal requisito sea exigido para el ejercicio profesional (artículo 1.2 RD 488/1998, de 27 de marzo). Por su parte, y en relación al contrato para la formación, el legislador excluye expresamente de su ámbito subjetivo a los extranjeros de veintiún años o más que acrediten la formación y experiencia necesarias para el desempeño del puesto de trabajo 46. La aplicación conjunta de ambas previsiones significa que en tanto el extranjero no obtenga la correspondiente homologación podrá suscribir un contrato para la formación, salvo que posea, y acredite, el bagaje teórico y práctico vinculado al aprendizaje del oficio de que se trate.

Dicho lo anterior, entendemos que en la regulación de la autorización de residencia y trabajo de duración determinada para el ejercicio de prácticas y formación, se produce, de nuevo, una distorsión respecto a lo establecido en la legislación laboral interna, en concreto, la difícil -o, mejor dicho, imposible- coordinación entre la duración máxima de estos contratos y la de la vigencia máxima de las autorizaciones que habilitan su realización.

En efecto, como también se prevé en otros supuestos que dan lugar a una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, la norma reglamentaria impone que la duración de la autorización coincida con la del contrato de trabajo, con un máximo de un año, e impide la renovación de estas autorizaciones, aunque deja a salvo "las posibilidades de prórroga previstas en la legislación laboral" (párrafo 3 del artículo 55 RELOEx). Por el contrario, en ambas modalidades, conforme a lo previsto en el ET, el contrato de trabajo tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de dos años, si bien, por convenio colectivo de sector estatal o, en su defecto, sectorial de ámbito territorial inferior, se podrán establecer vigencias mínimas superiores a esos meses y/o máximas inferiores a los dos años, en atención a las características del sector y de las prácticas a desarrollar (artículo 11.1.b ET para el contrato en prácticas), ni superar, en atención a las características del oficio o puesto de trabajo a desempeñar y a los requerimientos formativos del mismo, los tres años o los cuatro años, cuando el contrato se concierte con una persona minusválida teniendo en cuenta el tipo o grado de minusvalía y las características del proceso formativo a realizar (artículo 11.2.c ET, para el contrato para la formación). Por otra parte, el artículo 19.1 del RD 488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 11 del ET en materia de contratos Page 84formativos, permite en los contratos que se hubieran concertado por una duración inferior a la máxima establecida legalmente realizar hasta dos prórrogas -ninguna de ellas podrá ser inferior a seis meses o a la duración mínima convencional- sin que la duración total del contrato pueda superar la máxima legal o convencional establecida.

El engarce de las previsiones contenidas en la normativa laboral y la de extranjería permiten concluir lo siguiente:1) La duración de la autorización de residencia y trabajo coincidirá con la del contrato de trabajo formativo que será, como mínimo, de seis meses. 2) En todo caso, y con independencia de lo pactado en convenio colectivo, la duración máxima del contrato concertado con un trabajador extranjero y, por ende, de la autorización para trabajar, será de un año, aunque el pacto colectivo fijara una duración mínima inferior a un año 47. 3) Sólo si se hubiera concertado por la duración mínima legal, esto es, seis meses, el contrato de trabajo admitiría una única prórroga, y por idéntica duración; en el supuesto de que el convenio colectivo ampliase la duración mínima, no cabría suscribir prórroga alguna, puesto que la suma del período inicial del contrato más la prórroga excedería del máximo anual, que opera de modo absoluto.

Como podrá comprobarse, tratándose de un extranjero que pretenda solicitar una autorización para trabajar vinculada a un contrato formativo, el régimen jurídico aplicable al mismo se verá intensamente modulado por la normativa de extranjería.

Además, la regulación que proporciona el RELOEx para las autorizaciones de residencia y trabajo de duración determinada supeditadas a un contrato de trabajo para la formación frustra la finalidad perseguida con esta modalidad contractual, en la que el aspecto formativo es el dominante en este contrato, desempeñando el laboral una función instrumental 48. El establecimiento de una duración máxima de vigencia de la autorización para trabajar ligada necesariamente a un contrato de trabajo y la imposibilidad de renovarla implica el desconocimiento absoluto de su insito propósito formativo para el desempeño adecuado de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación. Si la pretensión final es que el trabajador obtenga el correspondiente certificado de profesionalidad de la Administración competente o, en su caso, acreditación ocupacional, respecto de una, varias o todas las unidades de competencia que constituyen el perfil profesional de la ocupación objeto de formación, según la prestación que se haya pactado y una vez superadas, en su caso, las pruebas que se establezcan a tal fin 49, la limitación anual de la correspondiente autorización para trabajar impide, en la mayoría de los casos, completar tanto el itinerario formativo correspondiente como la experiencia laboral mínima que se exige en cada uno de los certificado de profesionalidad.

Si las partes desearan convenir una duración contractual superior a la anualidad a fin de completar el itinerario formativo correspondiente al perfil profesional de la ocupación, habríamos de plantearnos si el trabajador extranjero podría solicitar una nueva autorización, pues como hemos mencionado anteriormente, no cabe la renovación. La respuesta afirmativa a este interrogante encontraría el escollo insalvable del compromiso de retorno que establece como requisito de obtención de la correspondiente autorización el artículo 56.3 b) RELOEx, que se traduce en Page 85la obligatoriedad de que el trabajador extranjero regrese a su país una vez transcurrido el plazo de su vigencia y que, de incumplirse, puede suponer la denegación de ulteriores solicitudes, durante los tres años siguientes a la fecha en que concluya la autorización.

Lo anterior nos lleva a plantear otra cuestión de indudable calado: la conexión entre la previsión contenida en el apartado 2.a) del artículo 11 ET y la regulación reglamentaria antes reseñada con incidencia en el contrato de trabajo para la formación, que establece un cauce específico de acceso al mercado de trabajo de los extranjeros no comunitarios. Desde que la Reforma Laboral de 2001modificara tal precepto estatutario aludiendo a los trabajadores extranjeros desempleados como colectivo susceptible de ser contratado para la formación al margen de su edad, "durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo, salvo que se acrediten la formación y experiencia necesarias para el desempeño del puesto de trabajo".

Al exigirse que el extranjero sea desempleado 50 y que no haya agotado los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo, generaba dudas acerca del alcance de dicha previsión. Por una parte, podía interpretarse que el extranjero había de contar con un permiso de trabajo, excluyendo a quienes no estuviesen en posesión de dicha autorización administrativa; por otra, y en atención a la finalidad del precepto legal -la inserción laboral del colectivo de los extranjeros desempleados- se abogaba por una interpretación más flexible, que incluiría también a quienes estuviesen en condiciones de obtenerlo como consecuencia de la contratación para la formación. De ambas interpretaciones, una lectura más ajustada a la letra de la norma nos conduciría a restringir esta modalidad contractual únicamente para extranjeros que ya hubieran prestado servicios antes en nuestro país, o que hubieran desarrollado algún tipo de actividad productiva; en suma, para los extranjeros que ya están autorizados a trabajar. La nueva regulación reglamentaria hace estéril esta discusión. A través del cauce de la autorización de residencia y trabajo de duración determinada va a resultar imposible que se den las condiciones que permitan la aplicación de referido precepto estatutario porque no se podrá acceder a la misma desde una situación de residencia legal previa que le habilite para trabajar.

Dicho lo anterior, y a fin de dotar de contenido al precepto estatutario, cabría defender una nueva interpretación que admitiera que durante la vigencia de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena ordinarias 51, extinguido el contrato de trabajo por cualquier causa, y encontrándose el trabajador extranjero desempleado pudiera suscribir un contrato para la formación, siempre que se encontrara durante los dos primeros años de su incorporación formal al mercado de trabajo, esto es, durante la vigencia de la autorización inicial o de la primera renovación (uno y dos años, respectivamente, artículos 49.2 y 54.7 RELOEx).

Esta interpretación reabre, entonces, el debate acerca de si durante el transcurso de dicho período se permite la suscripción del contrato para la formación de extranjeros o que el contrato para la formación de éstos tendrá como máximo una duración de dos años, que ha de coincidir con los dos primeros años en los que está autorizado para trabajar. Ante el silencio del legislador, consideramos que el referido plazo limita sólo el momento de la celebración del contrato, con independencia de su duración, que se regirá por la regla general del art. 11.2.c ET. Así se deduce Page 86de la propia la letra de la ley 52, según la cual "se podrá celebrar" el contrato para la formación con "trabajadores extranjeros, durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo"; en tal sentido, según el momento en el que se concierte el contrato, bien puede exceder en su duración de esa primera etapa de dos años de la autorización 53.

4.5. Contrato de trabajo a tiempo parcial

En fin, el contrato de trabajo con un trabajador extranjero podrá celebrarse a tiempo completo o a tiempo parcial. Algunos preceptos del RELOEx aluden directa o indirectamente a la concertación de un contrato de trabajo a tiempo parcial. Así, el artículo 53.1. c) RELOEx establece una causa de denegación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando la contratación sea a tiempo parcial, en los términos que comentaremos a continuación 54. Por su parte, y como ya estableciera el Reglamento de 2001 55, se admite la compatibilidad de situaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena y propia, para lo cual, el extranjero, además de cumplir los requisitos generales establecidos para la obtención de cada una de las autorizaciones, deberá acreditar la compatibilidad del ejercicio de ambas actividades lucrativas, en relación con su objeto y características, duración y "jornada laboral" (artículo 97.1 RELOEx), última expresión que indirectamente alude a la posibilidad de que el contrato de trabajo se concierte a tiempo parcial.

En principio, no habría ninguna especialidad respecto a lo establecido en la normativa laboral interna para la celebración de contratos de trabajo a tiempo parcial; ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el citado artículo 53.1. c) RELOEx establece como causa de denegación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando "por la duración de la prestación de servicios, la retribución sea inferior al salario mínimo interprofesional, en cómputo anual, en proporción al tiempo de trabajo efectivo". Con una redacción defectuosa, parece indicar que la autorización de trabajo sólo se concederá cuando el solicitante de una autorización de residencia laboral pueda garantizar la obtención de unos ingresos mínimos, que se identifican con el salario mínimo interprofesional en cómputo anual en proporción al tiempo de trabajo efectivo 56. En la actual regulación del trabajo a tiempo parcial no se precisan límites en cuanto a la minoración de la jornada, por lo que cabe realizar contratos a tiempo parcial cualquiera que sea la cuantía de la reducción del tiempo de prestación que se pretenda, en relación con la jornada habitual que se tome de comparación, y aunque en ningún momento la norma reglamentaria imponga el establecimiento de un trabajo a tiempo parcial mínimo, lo cierto es que la suerte de la solicitud de autorización presentada dependerá, entre otras causas, de que el tiempo de prestación minorado sea tal que permita alcanzarPage 87la cuantía retributiva establecida; rechazan do, por tanto, los trabajos marginales 57.

Todo lo contrario se establece respecto a las excepcionales autorizaciones para estudiantes y familiares reagrupados.

Los estudiantes extranjeros no están, en principio, autorizados para ejercer una actividad retribuida, sea por cuenta propia o ajena (artículo 32.4 LOEx); sin embargo, excepcionalmente, y siempre que con ello no limite la prosecución de sus estudios, podrán ejercer actividades lucrativas laborales. Los parámetros para aquella excepcional autorización vienen establecidos en el artículo 90 RELOEx y, por lo que ahora interesa, en el trabajo de los estudiantes o investigadores la regla general es la prestación de servicios mediante la modalidad de contrato de trabajo a tiempo parcial, aunque cabe la prestación a jornada completa siempre que su duración no supere los tres meses ni coincida con los períodos lectivos (artículo 90.2 RELOEx). La razón de esta limitación estiba en que la actividad retribuida que pueda desarrollar el estudiante o investigador se considera como supletoria o subalterna de la relevante y por la cual se ha autorizado la estancia del ciudadano extranjero en España: cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación 58. Refuerza esta idea el hecho de que la norma imponga, asimismo, que los ingresos obtenidos no pueden tener el carácter de "recurso necesario" para el sustento o estancia; la expresión es ciertamente ambigua 59, aunque considerando que esos "ingresos" se configuran como salario -pues estamos ante un verdadero contrato de trabajo y que deberá respetarse, en todo caso, la cuantía del salario mínimo interprofesional o salario de convenio 60 en proporción al trabajo realizado-, sólo puede tener el sentido de reiterar el carácter marginal de las actividades realizadas por el estudiante o investigador.

En cuanto a la reagrupación familiar, el RELOEx regula esta cuestión en el capítulo destinado a la residencia temporal 61, pues la primera autorización de residencia por reagrupación familiar sólo da derecho a una autorización de este carácter, incluso en los Page 88casos en que el reagrupante disfrute de una autorización de residencia permanente. En cualquier caso, se trata de una autorización dependiente y vinculada a la residencia legal del familiar reagrupante 62, por lo que no se encontrarían autorizados para trabajar. No obstante lo anterior, los familiares reagrupados, el cónyuge no separado de hecho o de derecho de residente legal y los hijos en edad laboral, previamente reagrupados, podrán obtener una autorización para trabajar "sin que ello comporte la obtención de una autorización de residencia independiente", cuando las condiciones fijadas en el contrato de trabajo sea a tiempo parcial o por la duración de la prestación de servicios den lugar a una retribución inferior al salario mínimo interprofesional a tiempo completo en cómputo anual (artículo 41.6 RELOEx). Ello significa, como en el supuesto anteriormente señalado, que el legislador tan sólo permite el trabajo de estos familiares en tanto acceden a la residencia independiente, con carácter excepcional y supletorio respecto a la finalidad de su permanencia en España -protección de intereses familiares-. Esta finalidad supletoria queda salvaguardada imponiendo límites al trabajo autorizado, esto es, cuando por tratarse de un contrato a tiempo parcial o por la duración de la prestación de servicios, los ingresos obtenidos por el familiar reagrupado complementen los ingresos del reagrupante, de ahí no puedan superar la cuantía establecida. La limitación se encuentra en armonía con la exigencia de que a la solicitud de reagrupación familiar deba acompañarse los documentos que acrediten el empleo y/o los recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia (artículo 42..2.d RELOEx), cuya falta puede conllevar la resolución denegatoria de la solicitud de reagrupación familiar.

Salvo en el caso de los deportistas profesionales, en la que la temporalidad es un elemento esencial o, al menos natural, del contrato de trabajo del deportista profesional, fundamentalmente porque la actividad deportiva se puede desarrollar durante muy pocos años, habida cuenta de sus especiales exigencias de forma física, destreza, habilidad.

5. La extinción del contrato de trabajo de trabajador extranjero en situación irregular

Durante la vigencia de la LO 7/1985 y sus Reglamentos de desarrollo, y ante la ausencia de pronunciamiento expreso en la normativa de extranjería sobre las consecuencias que acarreaba la falta de permiso de trabajo sobre la relación contractual, ha sido lugar común declarar, con frecuencia acríticamente, la nulidad del contrato de trabajo así suscrito. En otro momento 63 ya mantuvimos la validez del contrato de trabajo en estas circunstancias, al reunir los elementos y requisitos esenciales preceptivos, si bien el ordenamiento jurídico anudaba la eficacia del contrato de trabajo a la obtención del permiso de trabajo, de modo que las consecuencias derivadas del mismo serían jurídicamente exigibles cuando así se dispusiera de modo expreso (en materia de retribución, en este sentido se pronuncia el artículo 9.2 ET).

La primigenia versión de la LO 4/2000, en el artículo 33, tras imponer que "los empleadores que contraten a un extranjero deberán solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales", mantenía que "la carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo Page 89respecto a los derechos del trabajador extranjero". Se trataba de un precepto ciertamente confuso al introducir la duda acerca de la creación de una nueva autorización, la de los empleadores que quisieran contratar a extranjeros llevaran a cabo actividades laborales lucrativas.

Por su parte, la LO 8/2000, modificó la primera parte de dicho artículo -que pasa a renumerarse el 36-, disipando la duda acerca de la eventual necesidad de una autorización por parte del empleador, pero manteniendo la previsión referida a que la carencia de autorización no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. Ello permitió a cierto sector doctrinal laboral enfatizar que el tratamiento de la ineficacia/eficacia del contrato de trabajo concertado sin la correspondiente autorización, había supuesto un "giro radical" 64 que permitía reconocer en toda su plenitud los derechos laborales del trabajador extranjero que careciera de permiso de trabajo y, en consecuencia, poder exigir al empresario infractor los derechos laborales que nacen de cualquier relación laboral conforme a lo que dispone el ET, incluida la obligación de cotizar a la Seguridad Social 65.

Sin embargo, del texto del entonces nuevo precepto no se deducía de manera clara e inequívoca una interpretación de tal signo. Si en ese momento resultaba incuestionable que era necesaria una única autorización (el permiso de trabajo) y que el precepto legal exclusivamente se refería a la obligación empresarial previa -antes del comienzo de la prestación laboral- de solicitar dicho permiso, ¿qué alcance debía darse a la expresión "la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario"? La interpretación más lógica llevaba a considerar que el precepto sólo podría referirse al supuesto en que el empresario estaba legitimado y obligado a solicitar el permiso de trabajo, esto es, a la autorización de trabajo inicial por cuenta ajena. De ahí, que la previsión legal tuviera un alcance limitado o parcial, pues no se pronunciaba acerca de las consecuencias que acarrearía la ausencia de autorización por falta de renovación del permiso de trabajo. Por otra parte, quedaría por determinar a qué derechos se refería el precepto: ¿todos?, ¿los básicos enumerados en el art. 4 ET?, probablemente habría que limitarlos a los derechos derivados de la relación de trabajo.

La LO 14/2003 incorpora una nueva redacción al párrafo 3 del artículo 36 LOEx, que queda redactado de esta manera: "La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar incluidas aquéllas en materia de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle".

La trascendencia de estas previsiones es evidente y, en particular, por novedosa, la relativa a la garantía del reconocimiento a las prestaciones de Seguridad Social que, en principio, ya no habrán de limitarse a las derivadas de un accidente de trabajo 66. Page 90No obstante, ahora sólo nos vamos a detener en las implicaciones que sobre los efectos del despido 67 acarrea el precepto legal, pues el alcance en materia de Seguridad Social habrá de ser abordado en otro estudio de esta Revista.

Es común aludir a la STSJ Cataluña de 14 mayo 2002 como punto de inflexión en aquella interpretación judicial, al establecer la doctrina de que en aplicación del ya reseñado artículo 36.3 LOEx procede "conceder plena eficacia jurídica a la relación laboral existen te entre la empresa y los trabajadores extranjeros", aunque no cuenten con la preceptiva autorización para trabajar. La mencionada Sentencia basa su posición no sólo en el tenor del citado artículo 36.3 sino también en su interpretación gramatical, sistemática, histórica y contextual 68. Declarando, en consecuencia, el cese a causal de trabajadores extranjeros que carecían de la correspondiente autorización para trabajar, como despido improcedente, limitó la condena del empresario al pago de la indemnización (además de los salarios de tramitación), "sin conceder a la empresa la posibilidad de optar por una readmisión que deviene jurídicamente inviable en el momento actual respecto a unos trabajadores que carecen de permiso de trabajo y a salvo de que alguno de ellos pueda haberlo obtenido al hacerse efectiva una eventual readmisión".

Esta limitación de la condena al pago de la indemnización por despido parece ser la posición mayoritaria entre los tribunales del orden social 69. Ha de advertirse, como señaló en su momento Sempere Navarro, que la limitación de la condena del despido improcedente al pago de la indemnización, sin opción a la readmisión, no es doctrina insólita, puesto que concuerda con la jurisprudencia sobre efectos del despido improcedente del trabajador temporal cuyo contrato ha expirado en el momento de recaer sentencia 70.

No faltan, sin embargo, otros pronunciamientos que entienden que no cabe hacer distinción respecto de la declaración de improcedencia y condenan a la readmisión o a la indemnización, a elección de la empresa 71. Page 91Por su parte, la STS de 29 de septiembre de 2003 72, resolvió el cese laboral acordado verbalmente por el empresario de una trabajadora embarazada que prestaba servicios sin contar con autorización para trabajar ni permiso de residencia en nuestro país. Declaró el despido nulo por lesivo de los derechos fundamentales, condenando a la readmisión obligatoria de la trabajadora. Sin embargo, creemos que no se puede extrapolar dicha doctrina a todo despido, pues en ese caso entendió el Alto Tribunal que la readmisión era posible porque la trabajadora había solicitado el permiso y éste no había sido expresamente denegado, pero deja sin resolver qué hubiera sucedido si no hubiese lo solicitado.

Sin embargo, aunque lo anterior pueda considerarse una cuestión de justicia material -la extinción de dicha relación de facto merecería las mismas consecuencias que las aparejadas a cualquier extinción sin causa realizada sobre la persona de un trabajador español-, lo cierto es que la legislación vigente no permite alcanzar idéntica solución. Ante una sentencia firme de despido nulo o improcedente con opción empresarial por la readmisión, el juzgado o tribunal que la dictó no puede adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento en sus propios términos dicha resolución judicial. El artículo 284 LPL establece la posibilidad de que se sustituya la condena a la readmisión correspondiente al despido nulo por la indemnización correspondiente al despido improcedente cuando se acredite la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada; pero hasta el momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen que la mención expresa en dicho precepto a dos supuestos concretos impide extenderlo a otros 73, como por ejemplo el del trabajador extranjero carente de autorización para trabajar y residir en nuestro país. Pero es que, además, todo derecho que suponga otorgar de hecho al trabajador una "pseudoautorización para trabajar" no puede estimarse atribuible por el artículo 36.3 de la Ley de Extranjería 74, y esto ocurriría si admitiésemos la condena a la readmisión por despido nulo o improcedente, en su caso.

Una excepción a lo anterior sería el supuesto en que el extranjero solicitara una autorización de residencia por arraigo laboral (artículo 45.2.a RELOEX), pues como se sabe, ha de demostrar mediante resolución judicial (también por resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año. Su concesión llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla (apartado 7 del mismo artículo reglamentario). Pero su alcance, a nadie se le escapa, es muy limitado.

En suma, admitida la validez de las relaciones laborales suscritas entre extranjeros carentes de autorización de residencia y trabajo inicial y su empleador con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Extranjería del año 2000, la interpretación sistemática de los apartados 1 y 3 LOEx nos lleva a la conclusión de que entre los derechos del trabajador a que se refiere el apartado 3 no puede incluirse el derecho a la readmisión en despidos porque ello supondría alterar el sistema Page 92legal basado en la obligatoriedad de autorización administrativa para que el trabajador extranjero extracomunitario pueda prestar servicios laborales. Seguramente, queramos o no, el alcance del todavía conflictivo artículo 36.3 deba limitarse a la garantía material de derechos ya perfeccionados (salarios, indemnización y salarios de trámite).

Supuesto distinto sería si la autorización de trabajo pierde vigencia -por revocación, caducidad por el transcurso del período de tiempo para el que fue concedido o denegación de su renovación 75-, circunstancia que impediría al trabajador extranjero seguir prestando sus servicios, aunque su contrato siguiera en vigor 76. La cuestión ha sido abordada por la STSJ Cataluña de 11 de enero de 2005 77, entendiendo que no nos encontramos ante una "nulidad retroactiva" del contrato de trabajo sino de una imposibilidad jurídica sobrevenida de continuar la relación laboral. En consecuencia, la extinción contractual debería encauzarse por la vía del artículo 52.a) ET, esto es, cese objetivo por ineptitud sobrevenida, y, por tanto, con los presupuestos formales del artículo 53 de dicho texto legal, incluida la puesta a disposición del trabajador extranjero de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio. No obstante lo anterior, creemos que la solución idónea a este problema sería que los contratantes prevean esta eventualidad en el propio contrato de trabajo, pactando que la concurrencia de esta situación actúe a modo de condición resolutoria ex artículo 49.1 b) ET 78, como vienen admitiendo nuestros tribunales 79.

6. Las infracciones y sanciones en materia de trabajo de los extranjeros en españa

El régimen sancionador en materia de extranjería ha sido tanto uno de sus principales soportes como uno de los mejores exponentes de la falta de lógica inspiradora en la cambiante regulación de la inmigración en España.

Como se sabe, actualmente son dos las infracciones recogidas en la LOEx que se refieren a la falta de autorización para trabajar y que son imputables al trabajador extranjero. Por un lado, la infracción leve recogida en el artículo 52 c), esto es, "encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia cuando se cuente con autorización de residencia temporal" y, por otro, la grave del artículo 53 b), que sanciona el "encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar". Junto a las infracciones referidas al trabajador extranjero, el artículo 54.1d) considera como infracción muy grave imputable al empresario "la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados". Las infracciones leves se sancionan con multa de hasta 300 euros de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 a), mientras que las muy graves pueden ser sancionadas con multa de 6.001 a 60.000 euros, si bien, el artículo 57.1 autoriza a sustituir la multa por la expulsión del territorio español, lo que Page 93aplicado al trabajo de los extranjeros con ausencia total de autorización constituye una novedad en nuestro Derecho.

Pese a que desde la LO 7/1985, el estatuto sancionador ha sufrido hasta tres modificaciones legislativas (LO 4/2000, 8/2000 y 14/2000), a día de hoy no se ha dado solución a los innumerables problemas que ha suscitado. Esas dificultades tienen su origen, como se ha puesto de manifiesto 80, en su falta de coherencia y en su defectuosa técnica legislativa, que aunque ha mejorado por mor de las sucesivas modificaciones, no lo suficiente para resolver inconvenientes interpretativos importantes; a todo ello hay que añadir los que se han generado por su ineficacia.

En contraste con la LO 4/2000, la LO 8/2000, inspiradora del actual sistema, ha sido unánimemente calificada como mucho más restrictiva al retornar en la práctica a la situación que presentaba la LO 7/1985 y haciendo de la expulsión la pieza clave del sistema 81. Esta opción legislativa, además de inadecuada a la realidad social de la inmigración, se revela contraria al principio de proporcionalidad que, sin embargo, aparece expresamente recogido en la propia LOEx 82.

Por otra parte, pertenece al territorio de los lugares comunes la evidencia de que el principal problema de orden sistemático que presenta la actual regulación es su compatibilidad con el que se recoge en la normativa de infracciones y sanciones de orden social. Como en su momento apuntamos 83, desde la LO 7/1985 han sido varias las oportunidades que el legislador ha perdido para establecer un régimen sancionador único en este ámbito que abarcara todos los aspectos, incluido el laboral. Sin duda, la coyuntura ha sido favorable en ambas parcelas del ordenamiento jurídico para acometer esa necesaria tarea: las sucesivas Leyes Orgánicas en extranjería -señaladamente la LO 4/2000- y la aprobación del texto refundido de la LISOS por Real Decreto Legislativo 5/2000. Las opciones para acabar con ese estado de dispersión normativa y, por lo mismo, de falta de certeza sobre el alcance de las normas vigentes han sido también varias 84.

Al panorama expuesto se une el hecho de que en el año 2000 se abrió un nuevo frente con la ampliación de la intervención penal en la lucha contra los incumplimientos de los derechos laborales de los trabajadores extranjeros 85. Esta incursión, tan extendida como inefectiva, ha provocado continuos llamamientos a una mejora de la coordinación entre Ministerio Fiscal e Inspección de Trabajo 86. Al mismo tiempo, y siguiendo esa práctica normativa dispersora, tradicional no sólo en este ámbito sino en la globalidad de la regulación de la inmigración laboral, el legislador ha introducido modificaciones de indudable calado en normas que eran ajenas al ámbito de la extranjería o al sancionador laboral. Es el caso, de la Ley 62/2003 de medidas fiscales, administrativas, fiscales y de orden social, que introduce en su artículo 48 una nueva sanción para el empresario en caso de contratación irregular de trabajadores Page 94extranjeros, complementaria a la que en su caso pudiera imponerse por aplicación de la normativa de extranjería, consistente en multa de la misma cuantía que hubiese correspondido a las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta con aquellas calculadas en función del empleo irregular del trabajador extranjero 87.

Esa dispersión normativa y su falta de coordinación han suscitado un gran número de interrogantes. Es cierto que el concurso planteado entre las infracciones laborales de carácter muy grave en el artículo 37 de la LISOS y las anteriormente citadas de los artículos 52 c), 53 b) y 54 1. d) de la LOEx se ha resuelto a favor de esta última conforme a los principios de lex posterior y de especialidad, si bien no han faltado opiniones que han matizado esa derogación tácita de la normativa específicamente laboral 88 o que, por el contrario, han considerado compatibles la imposición conjunta de ambas sanciones por no afectar a la prohibición non bis idem en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual este principio no se infringe cuando las sanciones de imponen en virtud de normas diferentes y la normativa que la impone puede justificarse por contemplar los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que la primera sanción intenta salvaguardar 89.

Como señalábamos con anterioridad, la mejora técnica en la determinación de los tipos ha sido igualmente reconocida de manera generalizada, si bien ello no ha solventado de manera definitiva todas las dudas que se habían suscitado.

Así, si nos detenemos en el análisis de la infracción leve recogida en el artículo 52 c) LOEx, cuya finalidad es la de prevenir las "irregularidades sobrevenidas como consecuencia de un proceso anterior plenamente regular" 90, han sido varias las dificultades que entrañaba la redacción tras la LO 8/2000. De entrada, y como ya advertimos 91, la distinta denominación -en aquel momento "permiso de trabajo" y "autorización para trabajar", hoy "autorización para trabajar por cuenta propia"- podía plantear dudas sobre su alcance, cuestión que hoy ha de entenderse definitivamente resuelta desde que la D.A. única de la Ley 14/2003 sustituyese todas las referencias al termino "permiso" incluidas en la LO 4/2000 por el término "autorización". Al margen de ello, el precepto dejaba abiertos algunos interrogantes, en la mayor parte de los casos resueltos en la actualidad. Así, podemos citar el referido a la impunidad del trabajador por cuenta ajena sin autorización si cuenta con la de residencia; la disyuntiva sobre si el precepto se estaba refiriendo a la simple solicitud de la autorización o, por el contrario, exigía la concesión; el tratamiento de la realización de actividades distintas a la tipología de la autorización o traspasando los límites geográficos o de actividad impuestos en la inicial; por último, su incoherencia con los instrumentos de regularización singular permanente, ya que en definitiva se trata de un extranjero que evidencia arraigo social y laboral. Por lo demás, su concurrencia con el artículo 37 LISOS ha sido resuelta, como dijimos, a favor de la aplicabilidad del artículo 52 c) LOEx.

Page 95El artículo 53 b) LOEx califica como infracción grave el encontrarse trabajando sin autorización para trabajar cuando no se cuente con autorización de residencia válida. Su propósito está claro, sancionar al extranjero que esté trabajando, tanto por cuenta ajena como propia, si autorización alguna. Algunos autores 92 lo han considerado innecesario para aquellos extranjeros que se encuentren en situación irregular ya que podía ser de aplicación el recogido en la letra a) del propio artículo 53 93. Al margen de ello, y como en el supuesto en el supuesto del artículo 52 c) LOEx, en la actualidad no resulta adecuada la utilización de la expresión "autorización de trabajo" como distinta a la de "autorización administrativa previa para trabajar" 94. Por el contrario, sí que ha suscitado algún comentario 95, por su ambigüedad, la calificación de "válida" referida a la autorización de residencia. Parece que no hay inconveniente en considerar que el citado adjetivo no debe limitar el alcance del precepto a las autorizaciones que habiliten para trabajar sino a cualquier autorización de residencia; dicho en otras palabras, lo que se sanciona es la carencia de la misma, no el no estar en posesión de la que autorice a trabajar. Mayores dudas plantea el hecho de si el precepto resulta aplicable a los casos en que se realiza la prestación sin autorización de residencia estando el trabajador extranjero incluido en alguno de las circunstancias aludidas en el artículo 41 LOEx, es decir, cuando se encuentre exceptuado de obtener la autorización para trabajar 96.

Por último, al igual que ocurría con el artículo 52 c) LOEx, es general la opinión de que esta infracción vacía de contenido el artículo 37.2 LISOS. Ello ha permitido concluir que el precepto incluye también los supuestos de denegación de la autorización inicial, caducidad de la solicitada o falta de renovación. Se ha considerado, por ello, que resulta de aplicación la jurisprudencia sobre el citado artículo 37.2 LISOS 97, que viene a confirmar la doctrina del Tribunal Constitucional que, si bien refiriéndose a la expulsión, señaló que la Administración no puede expulsar al extranjero que careciendo de la documentación preceptiva ha instado su concesión y no ha obtenido respuesta sobre su derecho a obtenerla 98.

Respecto a las infracciones del empleador, el artículo 54 d) LOEx califica como muy grave la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la Page 96correspondiente autorización de trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados. La redacción actual ha supuesto una mejora respecto al derogado artículo 50 e) 99, clarificando su alcance que se extiende a todo tipo de trabajo por cuenta ajena, siempre que técnicamente pueda ser calificado como tal 100 y reconociendo de manera formal que pese a la inexistencia de autorización para trabajar, el vínculo contractual laboral existe, lo que resulta plenamente consecuente con el artículo 36.3 LOEx 101. Al mismo tiempo se dan solución a algunos de los problemas que la redacción anterior suscitaba y especialmente el relativo a la confusa distinción entre contratación y utilización habitual, lo que no impide constatar que todavía subsisten otros, especialmente los relativos a su individualización. En efecto, si bien es común la opinión 102 de que el precepto de la LOEx deroga el artículo 37.1 de la LISOS 103 no acaban ahí los problemas de colisión entre las dos normas. Como acertadamente se ha señalado 104 son tres las cuestiones que pueden plantearse: la relación del artículo 54 d) LOEx con el artículo 37.3 LISOS relativo a la promoción, mediación y amparo de trabajadores extranjeros sin permiso, la posibilidad de que la Inspección de Trabajo levante más de un acta infractora, una por la contratación de trabajadores sin autorización y otra por infracciones de seguridad social; por último, también es cuestionable la posibilidad de levantar acta de liquidación por las faltas de cotización por los trabajadores extranjeros.

Por otra parte, del tipo legal se desprende, en principio, su dimensión eminentemente objetiva, es decir, se conforma con la simple inadecuación de la realidad contractual a la exigencia de autorización previa. Sin embargo, tanto la jurisprudencia 105 como la doctrina 106, en este último caso con distinto alcance, han hecho valer los elementos subjetivos a la hora de aplicar la sanción.

Por último, no faltan voces que han advertido de la posible colisión del precepto que comentamos con el artículo 312.2 del Código Penal 107, si bien en general se considera que Page 97 no se produce ya que, a diferencia de lo que ocurre en el precepto de la LOEX en el que basta que se acredite la ausencia de autorización, la norma penal exige que la contratación se efectúe en condiciones que restrinjan, supriman o perjudiquen los derechos labora les del trabajador contratado 108.

Señalábamos con anterioridad que una parte de las dificultades que se han generado respecto al régimen sancionador en extranjería tenía su origen en su falta de eficacia, por lo demás suficientemente contrastada por el ingente número de extranjeros en situación irregular 109 y también, reconocida en última instancia por el propio legislador 110.

Para paliar esa situación, con carácter excepcional y en la mayoría de los casos obligados por la presión social que suponía esa gran bolsa de irregularidad se han llevado a cabo desde el año 1986 cinco procesos de regularización extraordinaria. Excedería del propósito del presente estudio, examinar pormenorizadamente las indudables dificultades que dicho procesos han generado sobre el régimen de infracciones y sanciones que hemos examinado.

Bastaría en este momento dejar constancia de que, con independencia de que resulta una evidencia que dichos procesos han supuesto una "amnistía" 111, lo cierto es que tampoco han cumplido su objetivo. Así lo demuestra el hecho de que el propio legislador ha previsto un mecanismo de regularización singular permanente 112, sin duda contando con que en el futuro se volverán a provocar situaciones de irregularidad. El recurso a esa normalización permanente, mal rotulada en el artículo 45 RELOEx como "residencia por circunstancias excepcionales", se articula sobre una evidente contradicción: hacer valer períodos de residencia y trabajo en los que el trabajador extranjero se encuentra en situación irregular y en los que, el empresario conocedor de dicha circunstancia ha Page 98procedido a contratarle. Esas conductas serían perfectamente subsumibles en los tipos legales que hemos analizado y por tanto susceptibles de sanción. Pese a ello, el objetivo regularizador determina que acreditado el arraigo en las condiciones reglamentariamente previstas, aparentemente se exime de responsabilidad al empresario y al trabajador. Sin embargo, tras la entrada en vigor del RELOEx se genera una nueva incertidumbre: la norma guarda silencio sobre las consecuencias -multa y cotizaciones no abonadas- que conllevará para el empresario la concesión al trabajador de esta autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

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Resumen

Una vez que el panorama legislativo en materia de extranjería se ha estabilizado, se hacía necesario un análisis más reposado que reflejase las distorsiones que se producen en la regulación del trabajo de los extranjeros en España entre la normativa de extranjería y la laboral. El presente estudio aborda cuestiones relativas a la libertad de empresa, la forma del contrato, las modalidades contractuales, la extinción del contrato de trabajo y, finalmente, el régimen de infracciones y sanciones. La conclusión que se alcanza es que la insuficiente coordinación entre ambas parcelas del ordenamiento jurídico interno provoca que, de hecho, se altere, injustificadamente, el régimen jurídico de ciertas condiciones laborales cuando quien concierta el contrato de trabajo es un extranjero no comunitario.

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Notas

[1] Véase, al respecto, SEMPERE NAVARRO, A.V.: "Contratación laboral y libertad de empresa" en AAVV: Libertad de empresa y relaciones laborales en España, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 2005, pág. 70 y ss.

[2] Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la Presidencia), de 11 de enero de 2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros no comunitario para el año 2002 (BOE del 12 de enero de 2001)

[3] Según establecía el apartado 2 de la señalada Resolución de 21 de diciembre de 2001: "1. Podrán solicitar la asignación de contingente provincial para trabajadores estables las organizaciones empresariales que cumplan las siguientes condiciones: a. Estar legalmente constituidas y legitimadas para actuar en el ámbito provincial. b. Representar en el ámbito provincial a un 10 % o más de las empresas o trabajadores de alguno de los sectores recogidos en el anexo I. c. Contar con ofertas de empresas legalmente constituidas que se comprometan a contratar a trabajadores extranjeros y que no canalicen dichas ofertas a través de otras organizaciones".

[4] Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la Presidencia), de 14 de enero de 2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 2002, que fija el contingente de trabajadores extranjeros para 2003 (BOE de 16 de enero de 2003).

[5] Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la Presidencia), de 29 de diciembre de 2003, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de diciembre de 2003, en el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros para 2004 (BOE de 31 de diciembre de 2003).

[6] Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la Presidencia), de 4 de febrero de 2005, por la que prorroga el contingente establecido para 2005 al año 2005 (BOE de 5 de febrero de 2005).

[7] Con similar redacción, el número 1 de la letra A) del punto 2 del Acuerdo del contingente para el presente año 2006 establece respecto a las ofertas genéricas, que "garantizarán al trabajador contratado una actividad continuada durante todo el período de vigencia de la autorización para trabajar y residir". Por su parte, en desarrollo de la D.T. 3.ª RELOEx, que ordenaba la realización de un proceso de normalización, esto es, de regularización extraordinaria, se publicó la Orden Pre/140/2005, del Ministerio de la Presidencia, de 2 de febrero, en su apartado segundo, exigía que los empleadores que pretendiesen contratar a trabajadores extranjeros acogiéndose al proceso de normalización, habría de aportar un contrato de trabajo, en el que se incorporaría "un compromiso del empleador de mantener la prestación laboral por un período mínimo de seis meses" (aunque, con salvedades para los sectores agrario, de la construcción y hostelería).

[8] En este sentido, PÉREZ OLLER, A.: "Garantía de la relación continuada durante la vigencia del permiso de trabajo. Comentario a la STSJ de Cataluña, de 28 de septiembre de 2004 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª), Aranzadi Social núm. 20, 2004, www.westlaw.es, ref. BIB 2005, 491.

[9] En contra, SAIZ DE MARCO, I.: "El nuevo estatus laboral de los inmigrantes". Revista de Derecho Migratorio y Extranjería núm. 10, 2005, pág. 290.

[10] El número 1 del artículo 54 RELOEx impone la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando el extranjero haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación, lo que implica que durante la vigencia de la autorización es posible la suscripción de otro contrato.

[11] El artículo 58 RELOEx exige como requisitos para la concesión de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, por un lado, que se acredite que "la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente..."; por otro, que se efectúe una "previsión de que en el ejercicio de la actividad producirá desde el primer año recursos económicos suficientes al menos para la manutención y alojamiento del interesado, una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad".

[12] Muy gráfico se muestra el profesor Alonso Olea, cuando en referencia a la renovación del permiso de trabajo afirma que se renueva "si el contrato (`...u oferta´[¿?]) persiste o se cuenta con una oferta nueva" (Apuntes sobre las leyes de extranjería del año 2000. Civitas, Madrid, 2001, pág. 38).

[13] En contra, BENEITO CALABUIG, D.: Los trabajadores extranjeros. Análisis y comentario del nuevo Reglamento de Extranjería de 30 de diciembre de 2004. CISS, Madrid, 2005, pág. 18.

[14] Ya durante la vigencia de la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, así lo intuía POLO SÁNCHEZ, M.C.: Derechos Fundamentales y Libertades Públicas de los Trabajadores Extranjeros en España. CES, Madrid, 1994, pág. 146.

[15] RAMOS QUINTANA, M.I.: "El trabajo de los extranjeros extracomunitarios: situaciones administrativas y posición jurídica", en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I. Gobierno de Cantabria, Madrid, 2003, pág. 515.

[16] CHARRO BAENA, P. y RUÍZ DE HUIDOBRO, J.M.: "La mal llamada `Ley de Extranjería: ¿un paso hacia la integración de los inmigrantes?. La Ley núm. 5063, de 29 de mayo de 2000, pág. 2.

[17] Como ejemplo de ello, la STCT de 15 junio 1988 (RTCT 1988, 4257), señalaba que no puede "surgir de un contrato que nace precisamente condicionado a la existencia del permiso, con la temporalidad que ello supone, una relación de carácter fija e indefinida". LÓPEZ GANDÍA, J.: "El acceso al empleo de los extranjeros en España", en pág. 256, afirmaba que "la tentación de calificar el contrato de temporal es grande y el legislador suele deslizarse implícitamente hacia esa caracterización".

[18] Así se establecía en el artículo 36 del RD 1119/1986, de 26 de mayo, por el que se aprobó el primer Reglamento de ejecución de la LO 7/1985. Esa vinculación de la autorización para trabajar con un concreto contrato de trabajo no se diluía hasta que se obtuviese un permiso de trabajo tipo C (artículo 39 RD 1119/1986), al que accedía el titular de uno o varios permisos de trabajo, cuya duración acumulada, fuese, al menos de cinco años. Por su parte, en el RD 155/1996, segundo Reglamento de desarrollo de la LO 7/1985, el permiso de trabajo, en sus estadios iniciales, seguía vinculado a un contrato de trabajo, pues el tipo b (inicial), habilitante para trabajar en una profesión, actividad y ámbito geográfico determinados, tenía una vigencia coincidente con la establecida en aquél, con el límite de un año y podía limitarse a una empresa determinada.

[19] RJ 1988, 2364.

[20] RJ 1989, 8227.

[21] Así lo defendían, BALLESTER PASTOR, M.A.: El trabajo de los extranjeros no comunitarios en España. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 65 y ss y CÁRDONA TORRES, J.: El trabajador extranjero en España. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1989, pág. 51.

[22] AS 1996, 411. En el mismo sentido, SSTSJ Cataluña de 5 de mayo de 1994 (AS 1994, 2041); 26 de mayo de 1994 (AS 1994, 2095), 21 de abril de 1995 (AS 1995, 600); 3 de octubre de 1995 (AS 1995, 3954) y 9 de noviembre de 1995 (AS 1995, 4446).

[23] ROQUETA BUJ, R.: "Las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de los extranjeros en España", Revista de Derecho Migratorio y Extranjería núm. 10, 2005, págs. 70-71.

[24] Dispone el artículo 32 LOEx que "tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada" (párrafo 2) y que ésta "autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles" (párrafo 1).

[25] CARDENAL CARRO, M.: "Permiso de trabajo y modalidades contractuales". Aranzadi Social núm. 6, 2005, www.westlaw.es, BIB 2005/1168, pág. 1.

[26] CARDENAL CARRO, M.: "Permiso de trabajo...", cit., pág. 3.

[27] CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo de extranjeros. Aranzadi, Pamplona, 2000, pág. 104. Dicho precepto fue renumerado por la LO 8/2000, pasando al actual artículo 42, modificando su redacción para reforzar el papel de las CC AA en esta modalidad. La LO 14/2003, introdujo dos nuevos apartados al precepto en esa misma línea.

[28] BALLESTER PASTOR, M.A.: El trabajo de los extranjeros...cit., pág. 92.

[29] Artículo 2.1.b) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en materia de contratos de duración determinada.

[30] El artículo 8.2 RD 2720/1998, de 18 de diciembre, antes citado, permite la concertación de una prórroga para todas las modalidades contractuales reguladas en el artículo 15 ET que "tengan establecida legal o convencionalmente una duración máxima y que se hubiesen concertado por una duración inferior a la misma", circunstancia que no es aplicable en el contrato de trabajo para obra o servicio determinado, en la medida en que se caracteriza por ser de duración incierta.

[31] Con ello, el legislador "relativiza (e incluso desnaturaliza) el alcance extintivo del término final", como mantiene MONTOYA MELGAR, A., en MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J.M., SEMPERE NAVARRO, A.V. Y RÍOS SALMERÓN, B.: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. 6ª ed. Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pág. 118.

[32] CARDENAL CARRO, M.: "Permiso de trabajo...", cit., pág. 4.

[33] En relación a esta cuestión, confirma la posibilidad de solicitar una nueva autorización concluida la relación laboral el hecho de que se prevea que el cumplimiento por parte del trabajador -debidamente acreditado- de su obligación de retorno, le facultará para cubrir otras posibles ofertas de empleo que se generen en la misma actividad (artículo 56.1c in fine).

[34] CARDENAL CARRO, M.: "Permiso de trabajo...", cit., pág. 4.

[35] El artículo 4.2 RD 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, dispone que "el contrato de trabajo en este ámbito se presumirá concertado por tiempo determinado de un año, prorrogable tácitamente por períodos igualmente anuales, de no mediar denuncia con anterioridad a su vencimiento, que deberá notificarse al trabajador con una antelación de al menos siete días". Tratándose de un trabajador extranjeros, las especialidades más relevantes de su relación jurídico-laboral pueden consultarse en GETE CASTRILLO, P.: "Extranjeros contratados para el servicio doméstico: algunas cuestiones contractuales de carácter laboral y de Seguridad Social", Relaciones Laborales 2000, II, pág. 1325 y ss.

[36] Pueden consultarse las Resoluciones de la Subsecretaría (Ministerio de la Presidencia), de 11 de enero de 2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros no comunitario para el año 2002 (BOE del 12 de enero de 2001), de 14 de enero de 2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 2002, que fija el contingente de trabajadores extranjeros para 2003 (BOE de 16 de enero de 2003), de 29 de diciembre de 2003, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de diciembre de 2003, en el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros para 2004 (BOE de 31 de diciembre de 2003) y de 4 de febrero de 2005, por la que prorroga el contingente establecido para 2005 al año 2005 (BOE de 5 de febrero de 2005).

[37] BOE de 17 de enero de 2006.

[38] El artículo 39.3 LOEx también prevé el establecimiento de un número de visados de búsqueda de empleo "dirigidos a hijos y nietos de españoles de origen". Ya en su momento, mantuvimos que las circunstancias de orden subjetivo o cualesquiera otras derivadas de la cooperación y solidaridad internacional deberían incardinarse a través del sistema de acceso directo al mercado de trabajo, y no mediante el sistema de contingentes, que ha de basarse en la capacidad de absorción del país de acogida y las concretas ofertas de empleo (CHARRO BAENA, P.: "Incidencia del Proyecto de Reforma de la Ley de Extranjería en materia de trabajo de los extranjeros", Revista de Derecho Migratorio y de Extranjería núm. 4, 2003, pág. 119).

[39] Asimismo, la Resolución establece un número concreto para camareros y cocineros (Almería) y para albañil y cocinero en general (Burgos), y tampoco sorprende, pues durante el proceso de elaboración de la norma reglamentaria se intuía que las actividades que se incluirían en esta vía especial de acceso al mercado de trabajo serían las del servicio doméstico y las propias del sector de hostelería, donde predominan las pequeñas empresas en las que el contacto directo entre empleador y trabajador es un elemento clave en la decisión de contratar.

[40] CARDENAL CARRO, M.: "Permiso de trabajo...", cit., pág. 2.

[41] "Cuando circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo aconsejen y en supuestos no regulados de especial relevancia, a propuesta del Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del Secretario de Estado de Seguridad, el Consejo de Ministros podrá dictar instrucciones que determinen la concesión de autorizaciones de residencia temporal y/o trabajo, que podrán quedar vinculadas temporal, sectorial o territorialmente en los términos que se fijen en aquéllas".

[42] Véase, CARDENAL CARRO, M.: "El permiso de trabajo de los deportistas profesionales", Revista Jurídica del Deporte núm. 15, 2005.

[43] Una somera descripción sobre los aspectos más relevantes de esta actividad en GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J.J.: "La actividad laboral en España de los artistas no comunitarios en espectáculos públicos", en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en España..., cit., págs. 795 a 808.

[44] Como también lo hiciera el RD 864/2001, el precepto reglamentario dispone que también tienen tal consideración, y a los mismos efectos, "los trabajadores altamente cualificados que tengan conocimiento esencial para la realización de la inversión y sean especialistas o desempeñen funciones relacionadas con la dirección, gestión y administración necesarias para el establecimiento, desarrollo o liquidación de la citada inversión. Estos trabajadores deben poseer acreditada experiencia en la realización de dichas funciones o haber realizado trabajo en supuestos similares en la empresa inversora o en el grupo puestos similares en la empresa inversora o en el grupo de empresas en que puede estar integrada esta última".

[45] Además, es necesario cumplir las condiciones del artículo 50, a excepción de la recogida en el párrafo b) -esto es, que se garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar- y "que el trabajador extranjero se comprometa a regresar a su país de origen, una vez finalizado el contrato de trabajo", pues el incumplimiento de esta obligación podrá ser causa de denegación de ulteriores solicitudes de autorizaciones para trabajar, durante los tres años siguientes al término de la autorización concedida.

[46] Esto no debe confundirse con la posibilidad prevista en el art. 11.2.e ET de que se entienda cumplido el requisito de la formación teórica cuando el trabajador acredite que ha realizado un curso de formación profesional ocupacional adecuado al oficio o puesto de trabajo objeto del contrato. El contratado, en este caso, cuenta con los conocimientos teóricos necesarios y el contrato para la formación se orienta a proporcionarle la práctica que los complemente y que sin duda forma parte del aprendizaje, mientras que en lo ahora planteado, el trabajador está totalmente formado, teórica y prácticamente, con lo cual el proceso de aprendizaje ya está agotado y no hay margen para la contratación para la formación.

[47] CARDENAL CARRO, M.: "Permiso de trabajo...", cit., pág. 3.

[48] MONTOYA MELGAR, A: Derecho del Trabajo. 26.ª ed. Tecnos, Madrid, 2005, pág. 584.

[49] Véanse, el RD 1506/2003, de 28 de noviembre, por el que se establecen las directrices de los certificados de profesionalidad (BOE del 18 de diciembre), que sustituye al RD 797/1995, de 19 de mayo, y las normas dictadas en su ejecución respecto a los distintos módulos formativos y profesiones.

[50] El desempleo sólo se exige formalmente como requisito sine qua non a quienes superen la edad máxima de veintiún años prevista con carácter general para el contrato de trabajo para la formación, incluidos los extranjeros.

[51] La inicial y la primera renovación.

[52] Esta afirmación se encontraría, además, en consonancia con lo previsto en el mismo artículo respecto al plazo para la formalización del contrato en prácticas, que establece como plazo habilitante los cuatro años siguientes a la obtención de la titulación, o seis cuando el contrato se celebre con un trabajador minusválido.

[53] En este sentido, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Algunas notas y reflexiones sobre el nuevo contrato para la formación para extranjeros", en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en España..., cit., pág. 1057.

[54] Con un marcado carácter coyuntural, también se refería a la contratación a tiempo parcial la Orden Pre/140/2005, de 2 de febrero, por la que se desarrolla el procedimiento aplicable al proceso de normalización previsto en la disposición transitoria tercera del RELOEx (BOE de 3 de febrero de 2005) estableciendo un período mínimo de mantenimiento de la prestación laboral que, cuando los contratos fuesen a tiempo parcial, se incrementarían proporcionalmente a la reducción sobre la jornada ordinaria pactada en dicho contrato.

[55] Artículo 88.

[56] ROQUETA BUJ, R.: "Las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de los extranjeros...", cit., pág. 71.

[57] No se utiliza aquí el término en un sentido técnico sino sociológico. Como se recordará, al trabajo a tiempo parcial de escasa duración -menos de doce horas a la semana o cuarenta y ocho horas al mes- las Exposiciones de Motivos del RDLey 18/1993 y de la Ley 10/1994 atribuyeron la consideración de "marginal", proporcionándole un régimen de Seguridad Social especial caracterizado por su menor cotización y, correlativamente, su menor protección, más allá de la proporcionalidad aritmética al tiempo de prestación. Esta regulación fue derogada por el RDLey 8/1997 y la Ley 63/1997.

[58] No obstante lo anterior, lo cierto es que tras la reforma operada por el RDL 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, confirmada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, eliminando la exigencia de que el contrato a tiempo parcial se concertara para prestar servicios por un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77 por 100 de la jornada a tiempo completo, como así establecía el artículo 12.1 ET, según redacción dada por el RDLey 15/1998, de 27 de noviembre, bastando tan sólo que se acuerde prestar servicios durante los mismos parámetros temporales inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, la limitación establecida para los estudiantes o investigadores extranjeros pude resultar en ocasiones -cuando se concierte un contrato a tiempo parcial con una jornada escasamente inferior a la ordinaria- inútil para cumplir la finalidad que se persigue.

[59] Aunque en consonancia con uno de los requisitos exigidos para la obtención del visado de estudios, como es el "tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país y, en su caso, los de sus familiares" (artículo 86. d) RELOEx).

[60] BOLTAINA BOSCH, X.: "El trabajo de los estudiantes en España", en, pág. 144, se inclina por considerar que "cifras en torno al salario mínimo interprofesional o incluso inferiores [...] podrían ser módulos objetivos a considerar.

[61] El procedimiento para la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar se regula en la sección 2ª del Título IV del Capítulo I del RELOEX (en concreto, artículos 38 a 44), que dan desarrollo reglamentario a lo ordenado en los artículos 16 a 19 de la LOEx.

[62] Por ello sólo cuando los extranjeros que hubieran adquirido la residencia temporal por reagrupación familiar obtuvieran una autorización de residencia y trabajo independiente de la autorización del reagrupante pueden, a su vez, ejercer el derecho a la reagrupación respecto de sus propios familiares (artículo 40.1 RELOEx).

[63] CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo de extranjeros..., cit., pág. 140.

[64] TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: Reforma y contrarreforma de la Ley de Extranjería (Análisis especial del tra bajo de los extranjeros en España). Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 259.

[65] ASENJO PINILLA, J.L.: "Derecho Internacional Privado. Trabajadores extranjeros". Aspectos sindicales, laborales y de Seguridad Social, en AA.VV. Cuadernos de Derecho Judicial IX, Madrid, 2001, pág. 246 y ss, afirma que con esa previsión la ley "cierra el círculo de la validez contractual de la relación laboral con el extranjero sin permiso al referir exclusivamente los efectos de la relación contractual al ámbito de la Seguridad Social"; NICOLÁS BERNAD, J.A.: "Supuestos y efectos jurídicos de las autorizaciones administrativas para el trabajo de los extranjeros", Revista de Trabajo y Seguridad Social-CEF núm. 11, 2003, pág. 144 y CAMÓS VICTORIA, I.: "Los efectos jurídicos de la falta de reconocimiento pleno de la relación laboral suscrita por trabajadores inmigrantes sin autorización para trabajar", Relaciones Laborales núm. 12, 2004, pág. 59.

[66] Para completar esta previsión, ha de tenerse en cuenta el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre, por el que se modifican, entre otros, el artículo 42 del RD 84/1996, de 26 de enero, aprobatorio del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, y 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social.

[67] Como bien afirma GÓMEZ ABELLEIRA, ("Validez y efectos del contrato de trabajo del trabajador extranjero sin autorización para trabajar", Relaciones Laborales núm. 12, 2004, pág. 21), "la validez del contrato de trabajo se pone paradigmáticamente a prueba en los procesos de despido, que junto con los de accidente de trabajo, vienen constituyendo en el orden laboral el grueso de la litigiosidad de los extranjeros en situación irregular".

[68] Sobre esta sentencia, véanse, los completos comentarios, en SEMPERE NAVARRO, A.: "Trabajo irregular de los extranjeros y validez del contrato de trabajo. Comentario a la STSJ de Cataluña de 14 mayo 2002", Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 545, 2002; TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las consecuencias contractuales de la falta de permiso de trabajo tras la nueva Ley de Extranjería. A propósito de la STS Cataluña de 14 de mayo de 2002", Actualidad Laboral 2003, ref. IX (www.laley.net) y BALLESTER PASTOR, M.A.: "Las consecuencias del despido de trabajadores sin permiso de trabajo: SSTSJ Cataluña 14 y 30 de mayo de 2002", Actualidad Laboral 2003, ref. XXVI (www.laley.net).

[69] Por todas, SSTSJ Comunidad Valenciana de 11 de mayo de 2004 (AS 2004, 3336), que revoca el pronunciamiento de instancia que había condenado a las "consecuencias legales" inherentes a la declaración de despido improcedente, por considerar que la única opción posible es la indemnización (no la readmisión) y Castilla y León/Burgos de 21 de noviembre de 2003 (AS 2004, 1946).

[70] SEMPERE NAVARRO, A.: "Trabajo irregular de los extranjeros ...", cit., pág. 3. BALLESTER PASTOR, M.A.: "Las consecuencias del despido de trabajadores extracomunitarios sin permiso de trabajo: SSTSJ Cataluña 14 y 30 de mayo de 2002", Actualidad Laboral 2003, ref. XXVI, www.laley.net, pág. 5, recuerda, también, que en el ordenamiento español no se aplica obligatoriamente la indemnización ni en el caso de fallecimiento del trabajador durante la tramitación del proceso de despido, ni el supuesto de incapacidad o jubilación.

[71] SSTSJ Madrid de 30 de septiembre de 2002 (JUR 2002, 286425), 10 de mayo de 2005 (AS 2005, 1533) y Andalucía/Granada de 20 mayo 2002 (rec. núm. 745/2002), en las que se confirma la sentencia de instancia y condenan al empresario por despido improcedente, en los términos legales ordinarios de opción entre readmisión e indemnización, con abono de los salarios de tramitación.

[72] Rec. unificación de doctrina núm. 3003/2002.

[73] Sobre el alcance de dicho precepto, véase, MARTÍNEZ MOYA, J. y BUENDÍA JIMÉNEZ, J.A.: "Aspectos procesales del despido. Una visión jurisprudencial", en AA.VV.: El Despido: Aspectos Sustantivos y Procesales. (SEMPERE NAVARRO, A.V., Dir. y MARTÍN JIMÉNEZ, R., Coord.). Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pág. 882 y ss.

[74] TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: Reforma y contrarreforma..., pág. 265. GÓMEZ ABELLEIRA, F.: "Validez y efectos del contrato de trabajo del trabajador extranjero sin autorización ...", pág. 25.

[75] Ya hemos señalado anteriormente que entendíamos que el artículo 36.3 LOEx tendría un ámbito de aplicación limitado al supuesto en que el empresario está legitimado y obligado a solicitar el permiso de trabajo, esto es, a la autorización de trabajo inicial por cuenta ajena. Por el contrario, el legitimado para solicitar la renovación de la autorización de residencia y trabajo es el propio trabajador extranjero (artículo 54 RELOEx).

[76] ROQUETA BUJ, R.: "Las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de los extranjeros ..." cit., pág. 71.

[77] JUR 2005, 64861.

[78] ROQUETA BUJ, R.: "Las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de los extranjeros...", cit., pág. 71.

[79] SSTSJ Andalucía/Málaga de 10 de octubre de 1989 (AS 1989, 486) y Madrid de 15 de junio 2004 (AS 2004, 2479).

[80] MOLINA NAVARRETE, C.: "Garantías de efectividad del estatuto jurídico de los trabajadores extranjeros: las técnicas del derecho sancionador", Ponencia Temática I, en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en España..., cit., pág. 295.

[81] TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería: el trabajo sin permiso o autorización y la contratación de trabajadores extranjeros sin permiso" en Tribuna Social, núm.133, enero 2002, pág. 76.

[82] MOLINA NAVARRETE, C.: "Garantías de efectividad del estatuto jurídico..", cit., pág. 294.

[83] CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo de extranjeros, cit., pág. 145.

[84] Así, DÍAZ RODRÍGUEZ, J.M. ("La actuación de la inspección de trabajo en materia de extranjería", en AA.VV.: Derechos y libertades de los Extranjeros en España, cit., pág. 386) quien pone de manifiesto que lo recomendable hubiese sido que la LOEx se hubiese remitido a las infracciones previstas en la LISOS o que las hubiese modificado y, en cualquier caso, establecer las peculiaridades necesarias en materia de sanciones respecto a lo previsto en la LISOS.

[85] Titulo XV del Libro II del Código Penal.

[86] MOLINA NAVARRETE, C.: "Garantías de efectividad del estatuto...", cit., pág.295.

[87] Sobre el tema puede consultarse CHARRO BAENA, P. y BENLLOCH SANZ, P.: "Los derechos de los trabajadores contratados irregularmente: una modificación "con freno y marcha atrás" en Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm.5, marzo 2004, págs. 267 y ss.

[88] CAMAS RODAS, F.: "El régimen de infracciones y sanciones relativas al trabajo de los extranjeros en la normativa de extranjería", en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en España..., cit., pág. 640.

[89] MERCADER UGUINA J. R. y TOLOSA TRIBIÑO, C.: "Problemas y lagunas del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social". Relaciones Laborales 2001-II, pág. 948.

[90] DORADO NOGUERAS, F.M. Y RODRIGUEZ CANDELA J. L.: "Las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador" en AA.VV, MOYA ESCUDERO, M., (coord.), Comentario sistemático a la Le de Extranjería. Ed. Comares, Granada, 2001, pág. 844.

[91] CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo de extranjeros, cit.., pág. 146.

[92] DORADO NOGUERAS, F. M. Y RODRÍGUEZ CANDELA J. L.: "Las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador" en AA.VV, MOYA ESCUDERO, M., (coord.), Comentario sistemático a la Le de Extranjería. Ed. Comares, Granada, 2001, pág. 846.

[93] El artículo 53 a) LOEx considera como infracción el "Encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada por más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiese solicitado la renovación de la misma previsto reglamentariamente".

[94] Sin duda, la utilización de esa segunda expresión pretendía referirse a la desaparecida autorización empresarial.

[95] TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería..." cit., pág. 79.

[96] En sentido afirmativo se pronuncia TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería..." cit., pág. 80.

[97] Véase, CAMAS RODAS, F.: "La dispersión de las infracciones laborales relativas al trabajo de los extranjeros: análisis de la compatibilidad entre las sanciones derivadas de la comisión de las infracciones previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social y en la Ley Orgánica de Extranjería" en Revista Española de Trabajo y Seguridad Social núm. 116, 2003, pág. 210, quien considera que no se integran del tipo legal la realización de actividades por cuenta propia en un ámbito geográfico distinto al inicialmente determinado o bajo el amparo de una autorización para trabajar por cuenta ajena o por, fin los supuestos en que el trabajador se encontrase tramitando la autorización.

[98] STC de 22 de marzo de 1994 [RTC 1994, 93].

[99] El anterior artículo 50 e) tipificaba la infracción haciendo referencia a la "contratación o utilización habitual de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización para contratarlos".

[100] En este sentido, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería..." cit., pág. 82 y MOLINA NAVARRETE, C.: "Garantías de efectividad del estatuto jurídico..", cit., pág. 308.

[101] CAMAS RODAS, F.: "La dispersión de las infracciones laborales relativas al trabajo de los extranjeros...", cit., pág. 215.

[102] En contra, sin embargo CAMPO CABAL, J.M.: Comentarios a la Ley de Extranjería, Madrid, 2001, pág. 287 y PALOMAR OLMEDA, A.: "La potestad sancionadora pública en materia de extranjería" en AA.VV. Tratado de extranjería, cit., pág.416.

[103] En ese sentido se ha puesto de relieve (DORADO NOGUERAS, F. M. y RODRIGUEZ CANDELA J. L.: "Las infracciones en materia de extranjería..." cit, pág. 846) que el beneficio que ello supondría de optarse por la sanción económica, ya que la prevista en la LISOS es superior a la que establece el artículo 54 d) que estamos comentando.

[104] TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería..." cit., págs. 83 y 84.

[105] Véase por todas y en este sentido la STS de 9 de mayo de 2000 [RJ 2000, 4304] que considera, si bien estando vigente la LO 7/1985, que aun teniendo en cuenta que las circunstancias concurrentes de la empresa y su comportamiento transparente y de buena fe no son razones suficientes para considerar que la infracción no se ha cometido, sí las considera adecuadas para revisar la sanción impuesta por la Administración e imponerla en su grado mínimo.

[106] Mientras que TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería..." cit., pág. 83, entiende que la apreciación de dichos factores subjetivos debería llevar a la aplicación de la sanción en su grado mínimo, MOLINA NAVARRETE, C.: "Garantías de efectividad del estatuto jurídico...", cit., pág. 311 considera, por el contrario, que la concurrencia de la buena fe en el empleador contratante deberá tener un efecto eximente en un buen número de situaciones constatadas y constatables en la práctica.

[107] Así, entre otros, DORADO NOGUERAS, F. M. y RODRÍGUEZ CANDELA J.L.: "Las infracciones en materia de extranjería...", cit., pág. 846 y TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: "Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería..." cit., pág. 83.

[108] En este sentido, puede verse, entre otros, a DORADO NOGUERAS, F. M. y RODRÍGUEZ CANDELA J.L.: "Las infracciones en materia de extranjería...", cit., pág. 852.

[109] Para confirmar que el problema no se ha acabado, bastaría tener en cuenta, que el número total de extranjeros regularizados en el último proceso (según datos oficiales del total de expedientes tramitados 688.319 se han resuelto favorablemente 533.094) no coincide con los que antes de iniciarse el mismo se encontraban en situación irregular, que según los datos que se manejaban en aquel momento rondaban el millón. Si a ello añadimos, los que han entrado en nuestro país de manera irregular, una vez finalizado aquel proceso, no sería arriesgado pensar que, en la actualidad, puede haber en España alrededor de 400.000 personas en dicha situación.

[110] La Exposición de Motivos de la LO 8/2000 es una gráfica muestra de lo que decimos cuando señala que "Por otra parte, partiendo de que en un Estado de derecho es necesario establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo el cumplimiento de las normas, en este caso, de aquéllas que rigen la entrada y permanencia en territorio español, se ha introducido como infracción sancionable con expulsión la permanencia de forma ilegal en el territorio español, pretendiéndose, con ello, incrementar la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración ilegal, al nivel de otros Estados miembros de la Unión Europea, que cuentan en sus ordenamientos jurídicos con la posibilidad de expulsar a los extranjeros que se encuentran en esta situación, un criterio que se refleja en las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere".

[111] Como muestra, el último de ellos, mal llamado "proceso de normalización", que se ha construido sobre dos premisas: dar la oportunidad a los empresarios de legalizar situaciones de trabajo marginal, sin coste alguno tanto en lo que atañe a la multa que le correspondería por tener a su servicio un extranjero carente de la documentación necesaria para la formalización de un contrato de trabajo a las cotizaciones que debería haber abonado por el trabajador extranjero desde que éste inicio la actividad y, una vez concedida la autorización, el archivo de los expedientes de expulsión pendientes de resolución como la revocación de oficio de las ordenes de expulsión, siempre y cuando el citado expediente o la orden estén basados en alguna de las causas establecidas en el artículo 53 a) y b) de la LOEx. (D.T. 3.ª RD 2393/2004). Más en extenso, véase, BENLLOCH SANZ, P. y RUIZ DE HUDOBRO DE CARLOS, J.M.: "El nuevo reglamento de extranjería español. El proceso de normalización" (sic), en Migraciones núm. 17, 2005, págs. 252 a 269.

[112] Previsto en el artículo 31.3 LOEx y desarrollado en los artículos 45 a., del RELOEx.

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