STS, 20 de Junio de 2006
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:3973 |
| Número de Recurso | 409/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 409/2004, interpuesto por D. Luis María, que actúa representado por el Procurador Dª Inmaculada Romero Melero, contra la sentencia de 1 de diciembre de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 1532/2001 , en el que se impugnaba la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Almería de 21 de febrero de 2001, que desestima el recurso de reposición formulado contra la anterior de 5 de diciembre de 2000, que había denegado la petición de permiso de trabajo a D. Jesús Carlos, de nacionalidad lituana.
Siendo parte recurrida la Administración del Estado que no ha comparecido.
Por escrito de 30 de marzo de 2001, D. Luis María interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Almería de 27 de febrero de 2001, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 1 de diciembre de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis María -solicitante de permiso de trabajo y residencia para D. Jesús Carlos-, contra resolución de 27 de Febrero de 2.001 del Subdelegado del Gobierno en Almería, que desestimo el recurso de reposición formulado contra resolución de la propia autoridad de 5 de diciembre de 2.000, denegatoria de los permisos referidos; sin costas"
Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 12 de diciembre de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 22 de diciembre de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa, dicte sentencia en la que contengan los siguientes pronunciamientos:
-Estimar el Recurso de Casación Ordinario y conceder a mi Poderdante el Permiso de Trabajo y Residencia declarando la nulidad de la resolución administrativa por falta de motivación suficiente.
-Estimando sentencia, le sea aplicable el convenio de asociación de la C.E.E. con Lituania, al entender que el Principio de Igualdad de trato que en él se establece para los nacionales de este país y los de la C.E.E. y teniendo en cuenta la circunstancia sobrevenida de que el mencionado país, a partir de 2004 está en la C.E.E. por lo que existirá libertad de circulación de trabajadores.
-Alternativamente dictar sentencia por la que se estime el Recurso concediendo el Permiso de Trabajo y Residencia por haber incumplido la Administración el demostrar que existen españoles o extranjeros con capacidad suficiente para el puesto de trabajo desempeñado, así como que se ha incumplido por esta el solicitar del INEM el correspondiente informe a efectos de acreditar lo afirmado en la Resolución Administrativa, cual es que existen trabajadores para el puesto solicitado.
En base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Se formaliza Recurso al amparo de lo previsto en el artículo 88, párrafo 1º, letra c), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo , por infracción de la norma reguladora de la sentencia, por tanto, por infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 67 al 70 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . SEGUNDO.- Se plantea el recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) dela LJCA , por infracción de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Real Decreto 155/1996 , que se limita a reproducir lo expresado en el Real Decreto 119/1986 , y la interpretación llevada a cabo por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al término Situación Nacional de Empleo. NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo , se plantea Recurso de Casación por infracción de lo dispuesto en el Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo y la norma que lo ha sustituido, Real Decreto 155/1996, artículo 82.1 y la interpretación que de esto hace la sentencia de 20 de marzo de 2003, recurso 11.351/1998 . DÉCIMO.- Se formaliza Recurso de Casación al amparo del artículo 88.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de la Doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2003, recurso de casación 1561/1999 ".
Por providencia de 26 de abril de 2006, se señaló para votación y fallo el día trece de junio del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala
La sentencia que es objeto el presente recurso de casación desestimó le recuso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "
Así las cosas, el art. 82.1.1º del R.D. 155/96, de 2 de febrero , dispone que "la autoridad competente denegará el permiso de trabajo... en los siguientes supuestos... cuando lo aconseje la situación nacional de empleo, sin perjuicio de las preferencias y excepciones establecidas en el presente Reglamento"; viniendo a establecerse en el art. 35.2 de la L.O. 4/2000 , -hoy art. 38.1, dada la L.O. 8/2000 - que "...para la concesión inicial del permiso de trabajo, en caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo".
En atención a la doctrina así sentada, y habiéndose venido a afirmar por la resolución administrativa impugnada la existencia en el ámbito territorial correspondiente, de demandantes de empleo en el área de la actividad laboral de que se trata -para tratamientos fitosanitarios-, en modo alguno inhabitual en una región y zona eminentemente agrícola como la del caso (Cuevas de Almanzora-Almería), y constando en el expediente administrativo informe desfavorable de la correspondiente autoridad gubernativa, respecto del visado de residencia para el súbdito extranjero de que se trata, se ha de entender procedente desestimar el recurso contencioso-administrativo del supuesto, para confirmar la pertinente resolución administrativa; y tanto más cuando en su momento no se aportó con la solicitud de los permisos, el pertinente documento de la oficina correspondiente del INEM "certificando de la inexistencia de trabajadores en situación de desempleo en el ámbito de la correspondiente actividad a desarrollar".
Y no se ignore, tal como apunta el Sr. Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, que una cosa es propugnar la no discriminación de los trabajadores lituanos ya contratados legalmente -en cuanto a condiciones de trabajo, remuneración, despidos...- y otra bien distinta el necesario sometimiento de las correspondientes solicitudes a la contingente situación del empleo nacional en el sector (Acuerdo de Asociación con Lituania)".
En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la de los artículos 67 a 70 de la Ley de la Jurisdicción. Alegando en síntesis; a), que la falta de motivación es requisito fundamental para determinar la nulidad de la resolución administrativa, conforme a la doctrina de las sentencias que cita, de 27 de enero de 2003 y de 3 de febrero de 1997 b), que la Administración no se ha ajustado al deber de motivación, pues no basta la referencia o la reproducción de la normativa legal sino que es preciso una referencia a los hechos y a los fundamentos de derecho; y c), que la sentencia no ha motivado las razones por las que se ha confirmado la resolución administrativa, y que conforme a la doctrina que cita la ausencia del informe del I.N.E.M., comporta la nulidad de lo actuado.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De una parte, porque dada naturaleza y régimen del recurso de casación, según lo ha dispuesto el Legislador, y ha declarado reiteradamente esta Sala del Tribunal Supremo, el objeto del recurso de casación es la sentencia recurrida y no la resolución impugnada o la actuación de la Administración, y por tanto no cabe aquí consideración alguna sobre si la Administración actuó o no adecuadamente y sobre si motivo o no la resolución impugnada.
Y de otra porque la sentencia recurrida, con mayor o menor extensión, da respuesta explícita a los dos cuestiones planteadas, la situación nacional de empleo y la no aplicación al supuesto de autos del Acuerdo de Asociación con Lituania, y por tanto se ha de entender que la sentencia esta suficiente y adecuadamente motivada, cuando resuelve sobre las cuestiones planteadas y expone las razones por las que lo hace. Sin que sea de aplicación al supuesto de autos la doctrina de la sentencia que cita, pues según refiere el propio recurrente en el siguiente motivo de casación el Reglamento de 1996 , ha dejado sin efecto la exigencia del Reglamento de 1986 sobre la necesidad de incorporar el informe del INEM.
En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 82,1 del Real Decreto 155/96 y la interpretación llevada a cabo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto al termino situación nacional desempleo. Y la infracción del Convenio de Asociación de la Comunidad Económica Europea con la República de Lituania .
Alegando en síntesis; a), que discrepa de la interpretación que el Abogado del Estado y la sentencia han hecho sobre el articulo 34 del Convenio , pues de este, dice, junto con el articulo 41, se desprende que no son de aplicación a los trabajadores lituanos las normas que limitan el acceso al empleo al igual que ocurre con los Convenios suscritos con Chile, Perú y la República Oriental de Uruguay; b), que en la fecha de la solicitud y en la actual redacción del articulo 70,1 del Real Decreto 864/00 , -debe ser Real Decreto 864/2001 -, se ha matizado la interpretación del termino situación nacional de empleo, exigiendo la jurisprudencia la motivación de las resoluciones de acuerdo con los informes preceptivos a solicitar y obtener, así lo muestran las sentencias que cita de 7 de diciembre de 1994 y de 30 de julio de 1995 ; c), que si bien el Reglamento de 1986 se exigía como requisito indispensable el informe del INEM y que en el Reglamento de 1996 , que aplica la Administración se ha suprimido ese requisito, según la doctrina que cita, para evitar la absoluta discrecionalidad se ha de seguir solicitando la certificación del INEM; d), que como las certificaciones del INEM, se hacen de forma genérica y sin desglose de categorías, se puede conceder la prestación, pues hay que valorar las circunstancias concretas de cada caso, como se advierte de la sentencia de 10 de junio de 2003 ; e), que en la fecha de la solicitud, aun no estaba en vigor el Reglamento 864/2000 , debe ser de 2001, y por tanto no era el recurrente el que tenia que aportar la certificación de inexistencia de trabajadores en situación de desempleo, sino que era la Administración la que tenia que haber aportado el correspondiente informe, y f), que conforme a las sentencias de 20 de diciembre de 2002 y de 18 de julio de 2003 , no es suficiente una apreciación genérica sobre los trabajadores en paro sino que es preciso la valoración con la especialidad de que se trate, así no era bastante la existencia de cocineros en paro sino la de cocineros chinos para cubrir el puesto solicitado.
Y procede rechazar tal motivo de casación, prioritariamente porque lo que pretende la parte recurrente es una revisión de la valoración que sobre los hechos hace la sentencia recurrida y ello no esta permitido en casación a no ser que se alegue y acredite, que se han infringido las normas sobre la valoración de la prueba o que la valoración ha sido arbitraria o errónea, y ello ni siquiera se ha alegado.
Y además de lo anterior se ha significar lo siguiente.
De una parte que el Convenio de Asociación de la Comunidad Económica Europea con la República de Lituania , no prevé, como refiere la sentencia recurrida, que los trabajadores Lituanos, no estén sujetos a las normas vigentes en España, en materia de contratación de trabajadores extranjeros, pues cuando refiere la no discriminación de los trabajadores lituanos ya contratados, se esta refiriendo, como también refiere la sentencia recurrida a los trabajadores ya contratados. Y no es posible, como pretende el recurrente aplicar los Convenios de España con Perú o con Chile, pues esos convenios han de ser aplicables, obviamente a los trabajadores chilenos y peruanos pero a otros y no conviene olvidar que con Chile y Perú, tenia España convenios de doble nacionalidad, que no pueden ser , obviamente, aplicables a los trabajadores lituanos.
De otra parte, porque, como el propio recurrente acepta, en la fecha en que se produce la petición de permiso de trabajo a que esta litis se refiere la normativa vigente, el Reglamento de 1996 , había suprimido el anterior requisito del Reglamento de 1994 , que exigía a la Administración el aportar los informes del INEM, y la sentencia no funda su fallo en que el recurrente no hubiese aportado la certificación de la inexistencia de trabajadores en paro, sino que una vez que estima que procede desestimar el recurso contencioso administrativo, agrega a mayor abundamiento que no se aporto el certificado de inexistencia de trabajadores en paro, lo que permite obviamente la interpretación de que si el recurrente no estaba conforme con la apreciación de la Administración sobre la existencia de trabajadores en paro podía haber acreditado la realidad contraria.
Y en fin porque no conviene olvidar, que el puesto de trabajo donde iba a desempañar su labor el ciudadano lituano era en una plantación de lechugas y tomates, para su recolección y tratamiento y para tratamiento fitosanitario, según refiere el propio recurrente en el escrito aportado en el expediente administrativo, y sobre la existencia de trabajadores españoles en paro para esa actividad, lo da por supuesto la Administración y la admite sin duda alguna la sentencia, sin olvidar en fin, que la sentencia recurrida valora, junto a lo anterior, -que ya seria suficiente-, la existencia de informe desfavorable respecto al visado de residencia de la correspondiente autoridad gubernativa, y sobre ese particular, el recurrente ninguna alegación hace. Y sin que sean de aplicación al supuesto de autos las sentencias que el recurrente refiere, pues en ellas se valora la no existencia en España de trabajadores españoles especializados en la cocina china, y en el caso de autos como se ha expuesto se trata de un trabajador lituano, que pretende trabajar en España en labores agrícolas, y para el desempeño de las funciones propias de la agricultura española, para los que obviamente están capacitados los trabajadores españoles, cual reconoce y declara además la sentencia recurrida.
En el que dice noveno motivo, debe ser el tercero, al amparo del artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia la infracción del Real Decreto 1119/86 de 28 de mayo y la de la norma que lo ha sustituido Real Decreto 155/96 articulo 82,1 en relación con la interpretación realizada por la sentencia de 20 de marzo de 2003 .
Alegando en síntesis, que la citada sentencia exigía que la Administración acreditara que los españoles podían ocupar el puesto de trabajo concreto, bien por estar cualificados para ello, bien por no ser necesaria una cualificación especial y en el caso de autos el recurrente no podía aportar la certificación de inexistencia de trabajadores en situación de desempleo en el ámbito de la correspondiente actividad al no estar vigente el Reglamento 864/2000, -debe ser 2001 -, y por tanto correspondía a la Administración aportar el correspondiente informe.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De una parte porque es el propio recurrente el admite que el caso de autos, dada la fecha de la petición de permiso de trabajo, la norma aplicable Reglamento de 1996 , no exigía a la Administración el aportar el certificado el INEM, como ya se ha expuesto.
Y de otra, porque la declaración de la sentencia recurrida esta en plena conformidad con la doctrina de la sentencia de 20 de marzo de 2003 que el recurrente cita, pues la sentencia distingue entre los puestos de trabajo que exigen especial cualificación y en estos caso hay que acreditar que los trabajadores españoles en paro reúnen esa cualificacion, y aquellos otros supuestos, en que no es necesaria una cualificacion especial, como acontece en el supuesto de autos en el que se trata de labores propias de la agricultura española como son los de recolección y tratamiento incluso fitosanitario de los tomates y lechugas en la agricultura española, que todos los días y en todo momento son los realizados por los trabajadores en las zonas agrícolas, como es y refiere la sentencia recurrida, la zona de Cuevas de Almanzora-Almería.
En el motivo décimo, debe ser, el cuarto, la parte recurrente al amparo del artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de la doctrina recogida en el sentencia de 18 de junio de 2003 .
Alegando en síntesis; a), que según la sentencia citada no es suficiente para denegar el permiso de trabajo como cocinero especialista en menús chinos, la circunstancia de que la Administración argumente que existen un gran numero de solicitantes de puesto de trabajo como cocinero; y b), que por ello no era suficiente la expresión que hace la sentencia sobre que la tratarse de una zona agrícola habrá número suficiente de trabajadores fitosanitarios, porque es preciso se acredite la existencia de un trabajador especializado en esa materia.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De acuerdo con lo mas atrás expuesto, pues una cosa ciertamente es, el necesitar un especialista en la cocina china, y otra muy distinta un trabajador para la recolección y tratamiento fitosanitario en la agricultura española, pues mientras para el primer puesto, ciertamente que no puede haber o que es difícil que haya un cocinero español, que sea especialista en al cocina china, a no ser que se haya dedicado durante algún tiempo para esa especialidad, por contra para el segundo puesto, lo difícil será encontrar un trabajador agrícola español que no conozca las labores propias de la recolección y tratamiento fitosanitario de los tomates y de las lechugas, cual es el supuesto de autos. Sin olvidar que en fin al trabajador lituano si que le seria exigido el acreditar su especialización en la agricultura española, pero esa cuestión, es ajena a esta litis.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, pero al no haber comparecido parte recurrida alguna, esa declaración carece de virtualidad.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Luis María, que actúa representado por el Procurador Dª Inmaculada Romero Melero, contra la sentencia de 1 de diciembre de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 1532/2001 , que queda firme. Sin que haya lugar a expresa condena en costas por lo mas atrás expuesto.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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