STS, 17 de Noviembre de 2006

Ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso 1999/02 promovido por D. Luis Enrique, representado por la Procuradora Doña Celia Fernández Redondo, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de entrada en territorio español.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo nº 1999/2002, interpuesto por la Procuradora Doña Celia Fernández Redondo, en representación de D. Luis Enrique, nacional de Ecuador, con Pasaporte o Carta de Identidad NUM000, contra Resolución de la Dirección General de la Policía, Ministerio del Interior de fecha 1 de Octubre de dos mil dos, notificada el 15 de Octubre de 2002 que desestima el recurso alzada interpuesto contra resolución de fecha 4 de Agosto de 2002, dictada por el Jefe del Servicio del Puesto Fronterizo de Madrid Barajas denegatoria de entrada en territorio español y retorno a lugar de procedencia: a que esta litis se refiere, declarando conformes con el ordenamiento jurídico las citadas resoluciones. Sin hacer expresa imposición en torno a las costas causadas ".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Luis Enrique se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de mayo de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 23 de mayo de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara resolución en la que se case y anule dicha sentencia, dictando otra en su lugar conforme lo solicitado en la demanda.

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 28 de abril de 2005, ordenándose también por providencia de 24 de junio de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 12 de septiembre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso de casación o subsidiariamente se desestime.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de Noviembre de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación número 4109/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sección 6ª) dictó en fecha de 13 de marzo de 2003, por la que se desestimó el recurso nº 1999/02, promovido por la Procuradora Doña Celia Fernández Redondo, en representación de D. Luis Enrique, contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 12 de septiembre de 2002, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la anterior Resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas de fecha 4 de agosto de 2002, que le denegó la entrada en el territorio nacional, y dispuso el retorno al lugar de su procedencia.

Como decimos, la sentencia de instancia desestimó el recurso, señalando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"PRIMERO.- [...] En las expresadas resoluciones se hace constar como motivo de la denegación, que el pasajero no reunía el requisito de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de su estancia en España, en aplicación de lo establecido en el artículo 25, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000

, reformada por la Ley Orgánica 8/2001, e igualmente no cumple lo contemplado en el artículo 5.1.c ) del Acuerdo de Schengen.

El recurrente fundamenta su pretensión de nulidad de las Resoluciones recurridas, ya que se alega en la demanda que: "el Sr. Luis Enrique entró por las fronteras aéreas españolas, aportó pasaporte válido en vigor, así como título de viaje válidamente expedido y en vigor, que contenía los datos suficientes para la determinación de identidad y nacionalidad del titular, y teniendo suficientes medios económicos para sus gastos durante su estancia netamente turística de un mes, según lo dispuesto en la Orden de 22 de febrero de 1989, y si a las autoridades les hubiese parecido que los recursos económicos eran escasos, debieron permitirle la entrada, reduciendo el tiempo de estancia. Sin estar sujeto el hoy recurrente a prohibiciones expresas.

[....]

[...] Por otro lado, el artículo 25 de la Ley 4/2000, de 11 de enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, base de las Resoluciones recurridas, señala que "el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios."

Asimismo, en el apartado 2 del referido artículo, se señala que "salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España será preciso, además un visado. No será exigible el visado cuando al extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español."

Y aplicando la normativa citada, en el presente supuesto y según se desprende de los documentos que constan en el expediente administrativo incorporado los autos, queda constancia que el motivo alegado de entrada en territorio nacional es efectivamente el de hacer turismo, pero del examen de las declaraciones del actor, en presencia de la letrada que le asistió, ante la declaración de la Policía, cuando le fue denegada la entrada, así como del informe del funcionario actuante, parece claro que la pretensión del Sr. Luis Enrique, no era entrar en España con el fin turístico declarado, ya que en síntesis, lo manifestado por el actor, (que consta en el Folio 2 del expediente) fue que: "Viene sólo y por cuenta propia, sin saber que ciudad va a visitar. Tiene un amigo que se llama Jesus Miguel, en cuya casa de Madrid piensa alojarse y visitará las ciudades que su amigo le enseñe, no trae carta de invitación, porque no se la pidió al amigo, sin conocer absolutamente nada de España. Dice tener 1.000 dólares en efectivo para sus gastos, careciendo de tarjetas de crédito, ni documento alguno que justifique el origen del dinero. Añade que es estudiante, que no ha trabajado nunca y que el billete se lo pagó otro amigo de Ecuador. No tiene más familia ni amigos en España. El funcionario actuante emite informe-propuesta, que consta en el Folio 3 del expediente, del que merece destacar entre otras cosas, y en lo que aquí interesa que "Que el pasajero manifiesta como única razón de su viaje, una finalidad turística que en modo alguno es capaz de acreditar, y entre las observaciones del informe hay que destacar: el que el pasajero es incapaz de concretar ninguno de sus objetivos turísticos, culturales o recreativos. No sabe lo que va a ver, no sabiendo nombrar ningún monumento o lugar turístico. Es incapaz de acreditar los medios económicos de los que dispone en su vida normal para hacer un viaje de tan elevado costo, ya que presenta 1.000 dólares pero no es capaz de justificar de donde proceden. La profesión que dice desempeñar y las remuneraciones que por tales actividades se obtienen en su país, dada la situación económica del mismo, hacen inverosímil que pueda aceptarse que se trata de un turista. No tiene reserva de hotel, y carece de carta de invitación del amigo que cita, del cual no sabe ni donde vive.

Pues bien, del conjunto de las manifestaciones del actor, y de las actuaciones y elementos de valoración del Agente actuante se desprende que el expresado motivo de entrada el hacer turismo no resulta creíble, es decir que la pretensión no era entrar en España con el fin turístico declarado, - destacando, que en contra de lo alegado en la demanda, es la actora quien debe acreditar y justificar cumplidamente el objeto y las condiciones de la estancia prevista y que en el supuesto presente no ha cumplido, no acreditándose suficientemente de donde ha obtenido el dinero para un viaje tan caro, dada la situación de su país, no sabe donde vive su amigo, donde dice que se va a alojar, sin tener ninguna reserva hotelera, ni tener el más mínimo objetivo turístico o cultural. Por lo que de la valoración conjunta de las declaraciones y de su situación personal, y de la situación socioeconómica de su país, no resulta creíble que el actor venga a España de vacaciones; por lo que la denegación de su entrada en España resulta ser conforme con la normativa reseñada, quedando desvirtuadas la totalidad de las alegaciones esgrimidas por la parte actora para justificar que el objeto del viaje sea el de hacer turismo, sin que el recurso de Alzada presentado por la letrada modifique la convicción de la Administración de que del conjunto de las manifestaciones y de la situación de la pasajero sea creíble que el motivo del viaje fuese el turismo, y sin que en la demanda presentada se hagan manifestaciones motivadas sobre los hechos estudiados en el presente proceso, ni se presenten pruebas nuevas, ya que no se deniega porque le falte recursos económicos, sino por la situación del actor tomada en su conjunto, es decir, efectivamente trae 1.000 dólares, pero no puede acreditar que su situación económica sea lo suficientemente buena como para hacer este viaje tan caro. No es creíble que no sepa nada de lo que quiere visitar, que no sepa donde vive el amigo donde dice va a hospedarse, y que no conozca a nadie, o que no se haya preocupado por conectar con su amigo, es decir, cómo señala el Abogado del Estado no se ha presentado ni un solo documento que acredite de manera efectiva el objeto (turístico) y las condiciones de la estancia declarados, por lo que no existen razones que se lleven a la Sala a contradecir el parecer administrativo.

Debiendo recordarse que España era en este supuesto la frontera exterior de la unión Europea, así como país de destino al menos inicial, por lo que ejercitó las competencias asumidas en el Convenio de Schengen y asumió las obligaciones de control en el mismo contraídas frente a los demás Estados firmantes y ante quienes era responsable. Desde esta perspectiva ha de estimarse que los presupuestos del art. 5 del Convenio constituyen una enumeración "de mínimos" no generadora de un derecho automático caso de darse todos y cada uno de los condicionantes -"Podrá", dice el precepto y ese "podrá" hacer recaer sobre la Administración de cada Estado la responsabilidad de admitir o no extranjeros para viajes de presumible corta duración. Se trata de un problema de valoración concreta de circunstancias teniendo siempre presente que la decisión que en cada caso adopte cada estado vinculará a los demás signatarios. De ahí que sea preciso en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás estados de la Unión Europea, cuidar con esmero las condiciones de acceso al espacio común europeo en casos, como el presente, en el que país receptor, España, no exige visado, al tratarse de un natural de Ecuador, país del que en los últimos años han llegado muchísimos supuestos turistas con perfil parecido, que alegando como motivo de su viaje el hacer turismo, tras conseguir entrar en España, han venido a engrosar una nutrida bolsa de irregulares. Siendo esta una realidad que por notoria no requiere mayor prueba".

El presente recurso de casación consta de un único motivo, que se interpone al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional . La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 5.1 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, entendiendo que se satisfacían todos los requisitos que dicho precepto contempla para el reconocimiento del derecho a la entrada en territorio español.

En primer lugar hay que desestimar la alegación de inadmisibilidad de este recurso de casación opuesta por el Abogado del Estado, sobre la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación, toda vez que se está refiriendo a sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, y la sentencia recurrida en el presente recurso de casación se dictó el 7 de marzo de 2003.

Rechazaremos el motivo de casación.

El recurrente cita como precepto infringido por la sentencia de instancia el artículo 5.1.c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, pero no es ese el precepto relevante para el enjuiciamiento del asunto, y así lo destacó la sentencia de instancia en su fundamento jurídico 4º, pues la norma que tuvo en cuenta la Administración para denegar la entrada fue el artículo 25.1 de la L.O. 4/2000 en la redacción dada por la L. O. 8/2000.

Esta defectuosa precisión del precepto infringido es, por sí misma, razón suficiente para el rechazo del motivo, pero aun en el caso de que la tuviéramos por válida, el recurso seguiría sin poder prosperar.

El artículo 25.1 de la L.O. 4/2000, en su redacción aplicable, establece que "el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios"

Cuando el recurrente intentó entrar en España, el día 4 de agosto de 2002, ya estaba en vigor el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 ( reformada por L.O. 8/2000 ), aprobado por Real Decreto 864/2001, cuya Disposición final quinta establecía que "el presente Real Decreto y el Reglamento que por éste se aprueba entrarán en vigor el día 1 de agosto de 2001". En los artículos 23 y siguientes de este Reglamento se regulaban los requisitos y prohibiciones para la entrada en territorio nacional, estableciendo el artículo 23 lo siguiente:

"1. Los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada para estancia en España. Los funcionarios responsables del control de entrada podrán exigirles la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado.

2. Sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba o comprobación que puedan realizar los funcionarios responsables del control para justificar o establecer la verosimilitud de los motivos de entrada invocados, podrá exigirse, en concreto, uno o varios de los documentos siguientes: [...]

3. Para los viajes de carácter turístico o privado:

1. Documento justificativo del establecimiento de hospedaje.

2. Confirmación de la reserva de un viaje organizado.

3. Billete de vuelta o de circuito turístico.

4. Invitación de un particular."

Pues bien, la Administración consideró carente de verosimilitud la alegación del interesado de que venía a España para hacer turismo, en atención a los datos que obran en el expediente y se recogen en la sentencia, singularmente habida cuenta que aquel, entre otros extremos, carecía de reservas hoteleras y programa o "tour" de viaje, no sabía identificar ningún objetivo turístico, más aún, ni siquiera sabía qué ciudad visitar, y sobre todo, decía que un amigo suyo le alojaría y le guiaría en su visita a España, pero no sabía nada de ese amigo, ni siquiera dónde vivía, careciendo de otras amistades en España.

A la vista de estos datos, conjuntamente valorados, y singularmente a la vista de su total desconocimiento sobre la persona en cuyo domicilio pensaba alojarse, que daban pie a una duda fundada sobre la real intención del viajero, la Administración estaba legitimada (por el precepto reglamentario que acabamos de transcribir) para exigirle los documentos antes reseñados, resultando que aquel no pudo aportar ni el documento justificativo de su alojamiento, ni documentos de reserva o suscripción de viajes organizados o circuitos turísticos, ni la carta de invitación de ese supuesto amigo sobre el que nada sabía. Más aún, ya en el curso del proceso, no aportó ningún dato que pudiera llenar las lagunas e imprecisiones de sus manifestaciones iniciales, y ni siquiera pidió el recibimiento a prueba del pleito, quedando por tanto sin rebatir las razones que determinaron la denegación de entrada en el territorio nacional.

A la vista de estas circunstancias, la Sala de instancia las valoró, razonándolo débilmente, y concluyó diciendo que, a su juicio, no estaba probada la finalidad turística del viaje. Pues bien, este Tribunal Supremo no puede, en vía de recurso de casación, desconocer esa valoración de la prueba, como no sea arbitraria, ilógica o contradictoria (lo que ni es, ni se alega), o que al realizarla se haya infringido alguna de las escasas normas sobre prueba tasada (lo que tampoco se alega)

Esta sentencia no contradice a las que dictamos en los recursos de casación números 4109/03, 7330/03 y 7014/03 (de fecha todas ellas de 1 de Abril de 2005) ya que en aquellos casos la Sala de instancia no había realizado, como en estos, una valoración expresa de las pruebas obrantes en autos.

Hemos de condenar a la parte recurrente en las costas de casación (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ). Esta condena sólo alcanza, en cuanto a la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.