STS, 24 de Julio de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Casimiro se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 31 de enero de 2005 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 22 de marzo de 2005 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que tras los trámites oportunos lo estime y en consecuencia revoque dicha sentencia.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 5 de julio de 2006, y por providencia de 27 de septiembre de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 6 de noviembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de julio de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación nº 1878/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 4ª) dictó en fecha 29 de diciembre de 2004, y en su recurso contencioso administrativo nº 681/2003, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Casimiro, ciudadano de Colombia, contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 8 de julio de 2003, que denegó su solicitud de asilo en España.

Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos en cuanto ahora interesa):

"TERCERO En los folios 2.1 y 2.2 del expediente, "Listado de Datos Personales", se recoge el siguiente relato de la persecución sufrida: El solicitante vivía en Medellín, con su compañera y los hijos de esta, y trabajaba en Cartagena. En octubre de 20000, en su vivienda de Medellín, comenzaron a recibir llamadas anónimas, exigiéndoles la entrega de dos millones de pesos, estuvieron llamando durante 15 días, diariamente, de todo esto el solicitante tiene conocimiento por su compañera, ya que el estaba en Cartagena. Pusieron denuncia en la policía, pero no les prestaron mucha atención y no les brindaron ninguna protección de seguridad, por lo que decidieron trasladarse todos a vivir a Cartagena. En el mismo tiempo que estaba ocurriendo esto, una hermana de la compañera del solicitante, Claudia, estaba trabajando en una empresa desde hacia un año y descubrió que su empresa esta relacionada con el narcotráfico, ella lo puso en conocimiento de la fiscalía y se fue de la empresa, esto fue en noviembre del 2000. Al poco tiempo de dejar la empresa, Claudia se va a vivir con el solicitante y su familia y comienza a recibir amenazas de muerte, y el 31/03/2001, cuando va a Medellín a realizar unas gestiones es asesinada. Ese mismo día, el solicitante y su compañera se enteran, que el funcionario de la fiscalía que tomo la declaración a Claudia, llamó a sus jefes para hacerles chantaje, y estos le ponen como condición para entregar el dinero que el les pide, que les de el nombre de la persona que les ha delatado. A los dos días de morir la hermana de su compañera, el solicitante, su compañera y un hermano de ésta, fueron víctimas de un atentado, del cual salieron ilesos, por dos personas que iban en moto. A partir de ese momento comenzaron a recibir amenazas de muerte por teléfono y eran constantemente vigilados y seguidos a cualquier lugar que iban. Les llamaban y decían que si abrían la boca, les iban a matar. La fiscalía tenía conocimiento de todos los problemas que estaban teniendo, pero no les daban ningún tipo de protección, por lo que deciden salir del país. Después de estar en España, un hermano del solicitante les ha dicho que piensan que siguen en Colombia y que les están buscando. Su compañera Natalia y su hijo, también han solicitado asilo el mismo día.

CUARTO La instrucción del expediente emite el siguiente informe -folios 5.1 a 5.3-: Los expediente citados se instruyen conjuntamente dada su relación de parentesco y coincidencia en los motivos en que basan sus correspondientes peticiones de asilo. Que se traduce a unos mismos incidentes en que se habrían visto involucrados los solicitantes.

No obstante, este tratamiento conjunto no supone una valoración colectiva de las solicitudes de todos los interesados. Cada solicitud se valora individualmente, pero, en la medida en que las alegaciones son referidas a unos mismos hechos y se supone que han sido vividas de modo simultáneo por todos los implicados, el juicio que sobre ellas se haga es aplicable a todos los expedientes.

Los solicitantes basan su petición de asilo en el hecho de haber sido objeto de amenazas derivadas de extorsión económica que comienzan en octubre del 2000 y a las que la solicitante Natalia vincula también con los problemas que sufre su hermana como consecuencia de haber trabajado en una empresa que, según afirma, era una tapadera de narcotráfico.

En todo caso, de ser ciertos los hechos alegados, la persecución descrita por los solicitantes describe unos hechos que no pueden considerarse motivados por alguna de las causas recogidas en la Convención de Ginebra de 1951, es decir, razones de religión, raza, nacionalidad, ideología política o pertenencia a un grupo social determinado.

Por otro lado, y en orden a valorar la verosimilitud de su relato, entre las alegaciones de los distintos solicitantes se advierten diversas contradicciones e incongruencias entre las que podemos mencionar las siguientes:

- La solicitante Natalia afirma ser extorsionados en Medellín desde octubre del 2000, relacionándolo con el trabajo de su hermana en una empresa que dice ser tapadera del narcotráfico. A ese respecto, no se entiende la relación existente entre la extorsión que dice sufrir, ante cuyo impago amenazan de muerte a los solicitantes, con los supuestos problemas de su hermana. También mencionar que en el relato de su conviviente no se relacionan ambos hechos.

- Por otro lado según lo manifestado por el solicitante Casimiro, la extorsión motivó el desplazamiento de la familia de Medellín a Cartagena. A dicho desplazamiento no se laude [sic] en ningún momento en las alegaciones de la solicitante Natalia.

- La solicitante Natalia afirma también que su hermana y el hijo de ésta vivían desde siempre con los solicitantes. Teniendo en cuenta el trabajo de su hermana se encontraba en Sta. Marta, localidad bastante alejada de Medellín, resulta poco probable. Además se contradice las alegaciones de su conviviente en las que afirma que la hermana fue a vivir con ellos tras abandonar su trabajo (en noviembre del 2000).

- En cuanto a las causas de la muerte de su hermana Claudia el 31/03/01, la solicitante Natalia afirma producirse tras la denuncia que realizó ésta el 28/03/01, mientras que su conviviente afirma que cuando Claudia descubrió que su empresa estaba relacionada con el narcotráfico lo puso en conocimiento de la Fiscalía y se fue de la empresa (recordemos que se marchó en noviembre del 2000).

- Por otro lado, no se entiende cómo los solicitantes se enteran según lo alegado por Casimiro, que la causa del asesinato de Claudia es un funcionario de la Fiscalía que realiza chantaje a la empresa y facilita el nombre de la persona que les delató, Claudia.

- Además, después del asesinato de su hermana, la solicitante y su conviviente afirman haber sido objeto de un atentado el 2 de Abril, mientras que la hija de ésta, Kelly Johana se refiere a dos atentados fallidos.

Todo ello compone un relato global con numerosas contradicciones e incongruencias, restando verosimilitud, además de insistir una vez más que dicha persecución, dada su motivación, no tiene cabida dentro de los supuestos contemplados en la CG51.

En cuanto a la documentación aportada por los solicitantes, en el caso de los solicitantes Natalia y su conviviente aportan la misma documentación. Así la acreditativa de circunstancias familiares, como son los certificados de nacimiento o declaración de convivencia. En relación a los documentos acreditativos de los problemas sufridos, es de destacar que tantos los certificados de defunción de la hermana como los emitidos por la Fiscalía sobre la investigación dicho homicidio, en los mismos no se refleja ni la autoría ni motivación de dicho homicidio. Por otro lado destaca la solicitud de protección que emite la Fiscalía a favor de la solicitante que en cambio en sus alegaciones afirma no recibir ningún tipo de protección. En todo caso, se insiste, dicha documentación en ningún momento acredita hechos que puedan considerarse motivados por alguna de las causas contempladas en al CG51.

En igual sentido cabe hablar de la documentación aportada por la última solicitante, Kelly Johana, certificado nacimiento hijo, certificado de la Fiscalía, ya aportado por su madre, sobre protección a la misma, y por último un certificado de 23/10/01 de la Fiscalía a petición de la interesada sobre estado investigación del homicidio de su tía. No se entiende cómo, una vez huidos el resto de los solicitantes del país, la misma alegue seguir siendo amenazada, sin entenderse el objeto de las mismas, y que ante tal posibilidad a la solicitante no aporte documentación alguna sobre la denuncia de estos hechos a las autoridades.

La detenida lectura del informe del Instructor del expediente, puesta en relación con el contenido de dicho expediente, desvirtúa el relato y pone en evidencia que el solicitante de asilo no ha facilitado prueba o indicios suficientes para acreditar la existencia de persecución que le ha obligado a abandonar el País.

QUINTO Pasamos a examinar lo actuado en autos.

La parte actora en los Hechos del escrito de demanda hace una breve exposición de los hechos en que basa la persecución y de los trámites seguidos en el expediente.

En los Fundamentos de derecho invoca la Ley 5/84, modificada por la 9/94, criterios unificadores de aplicación de la Convención de Ginebra de 1951, jurisprudencia recaída en la materia que asientan la idea de que prime el criterio de solidaridad, hospitalidad y tolerancia, informes de ACNUR, con los problemas derivados de grupos guerrilleros y paramilitares, así como el narcotráfico, con desafíos al Estado colombiano, que supone que los derechos humanos en Colombia se hallen en situación crítica. Prosigue que, pasando al caso particular, queda justificada la situación de conflicto grave y generalizado. Invoca sentencia del T.S. de 15 de noviembre de 1993, que hace referencia expresa a la situación singularmente grave de la zona de Medellín. Respecto a las contradicciones que detecta el informe del Instructor opone que no es preciso buscar la confirmación detallada de los hechos alegados. Que con el pasaporte se prueba que procede de Medellín, que se ha acreditado que fue asesinada una hermana de su compañera, y que la muerte está relacionada con el narcotráfico, que la Fiscalía General de Colombia reconoció la necesidad de brindarle protección a Dª. Natalia, y que el Juzgado 3 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín autorizó al recurrente en abril de 2001 a salir de Colombia por motivos de seguridad. Tacha de irrelevantes las contradicciones entre los relatos, y que la decisión contraria a la solicitud precisa de una contraprueba que destruya el iruis tantum legal a favor del solicitante, no pudiéndose exigir una prueba plena. Indica la postura de ACNUR respecto a que los colombianos no pueden regresar a su País porque su vida corre peligro, pudiendo en todo caso otorgarse protección por razones humanitarias.

SEXTO Frente a lo mantenido en la demanda, consideramos que el informe del instructor desvirtúa el relato de persecución y el valor de la documentación aportada, pese a la manifestación en pro de minimizar el valor de tales contradicciones, que no pueden aparecer cuando los relatos vienen referidos a una misma situación.

Constituye carga del solicitante de asilo acreditar al menos a nivel de indicios la existencia de una persecución por razón de raza, etnia, religión, pertenencia a grupo social [....] De otra parte, debe señalarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando (por todas, Sentencia de la Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de abril de 2000 que a su vez cita otras de 30 de mayo de 1993, 23 de junio de 1994 y 19 de junio de 1998 ) que una situación de conflicto generalizado no es suficiente para el reconocimiento de asilo, pues no evidencia una persecución personal y directa que determine la aplicación de aquella institución. La solución contraria determinaría que cualquier ciudadano, o todos ellos, de un país en situación de conflicto bélico, pudieran acceder a la protección que dispensa el derecho de asilo por el hecho de alegar ser nacional de dicho país, lo que iría en contra de esta institución, desnaturalizando su sentido y significado.

En el caso de autos, hay que señalar que sí estamos ante una grave situación de inestabilidad del país de origen, Colombia, situación conocida por la Sala ante la frecuencia de solicitudes presentadas por nacionales de este País. La presencia de guerrillas armadas y grupos paramilitares, agravado con las consecuencias que depara el narcotráfico, que desafían la autoridad del Estado y aterrorizan a la población mediante el asesinato, la tortura, los secuestros y otros hechos de extrema gravedad, es suficientemente conocida, ahora bien esta situación general no basta para poder acogerse al asilo, teniendo en cuenta que la situación no presenta la misma gravedad en todas las zonas, incluso prácticamente es inexistente en alguna, de modo que salvo supuestos excepcionales por la relevancia de la persona o por las especiales circunstancias que concurren en un caso concreto, se presenta como suficiente para evitar el peligro, el desplazarse a otro lugar del mismo país.

Pues bien, considera la Sala que, con independencia de las contradicciones entre los relatos, y la consecuente pérdida de valor sobre su veracidad, es lo cierto que si bien la situación en la zona de Medellín puede conllevar una grave peligro para la vida de D. Casimiro, dando por bueno el valor del relato, al igual que la de su compañera, no queda establecido en modo alguno que tal peligro no desaparezca con el desplazamiento a otra zona del extenso país, al no apreciarse desde luego notoriedad del solicitante ni en el ámbito de las luchas entre guerrillas y paramilitares, ni en el del narcotráfico. Todo ello, a falta de la práctica de elementos probatorios en este proceso, conduce a la desestimación del recurso".

El recurso de casación consta de cuatro motivos, todos ellos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción.

En el primer motivo se denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución. Tras recordar que en sede casacional es posible revisar la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia cuando tal operación haya sido, atendidas las circunstancias concurrentes, arbitraria, ilógica o irracional, alega el actor que tal es el caso, por cuanto que la Sala de instancia no valoró los documentos obrantes en el expediente (que, dice, daban respaldo probatorio a su solicitud de asilo), limitándose a asumir acríticamente el informe desfavorable del instructor. Insiste el actor en que esos documentos prueban que residía en Medellín, una zona de su país azotada por la violencia; que una hermana de su compañeria falleció asesinada; que su propia compañera estaba recibiendo amenazas relacionadas con la muerte de su hermana, por lo que se vio obligada a pedir protección a la Policía colombiana; y que la Justicia colombiana autorizó a dejar el país al actor y a su familia por motivos de seguridad de todos ellos. Considera el recurrente que esos datos dotan de certeza al relato de persecución, por lo que - concluye- la Sala de instancia no debió prescindir de ellos.

En el segundo motivo se denuncia la vulneración de los artículos 3.1 y 8 de la Ley de Asilo 5/84, de Asilo, en relación con el art.1 de la Convención de Ginebra de 1951. Afirma aquí el recurrente que en el caso examinado existe prueba indiciaria suficiente para el reconocimiento de la condición de refugiado, sin que en materia de asilo sea exigible una prueba plena de los hechos relatados. Vuelve a referirse el actor a la documentación obrante en el expediente, que a su juicio proporciona a su relato esa prueba indiciaria.

El tercer motivo cita como infringido por la sentencia de instancia el artículo 1 de la Convención de Ginebra en relación con la "Posición Común" 96/196/JAI de 4 de marzo de 1996 del Consejo de Ministros de Justicia e Interior de la Unión Europea, sobre la aplicación armonizada de la definición del término refugiado. En este motivo, la parte actora parte de la situación sociopolítica de Colombia, con presencia de guerrillas y grupos paramilitares que amenazan la autoridad del Estado, y alega a continuación que para obtener el asilo basta la expresión de un fundado temor a la persecución, y basta decir que no se quiere regresar a su país cuando tal manifestación viene acompañada de hechos notorios acaecidos en ese país de origen, como es el caso del actor.

Finalmente, en el cuarto motivo se alega la infracción del artículo 17.2 de la Ley de Asilo, pues, dice el recurrente, en cualquier caso es indiscutible que a la vista de la situación de Colombia es claro que entran en juego las razones humanitarias que, según lo establecido en dicho precepto, permiten la permanencia en España incluso en el caso de ser denegada la petición de asilo.

Examinaremos de forma conjunta los tres primeros motivos, anticipando que vamos a estimar el recurso de casación (lo que determina la innecesariedad de analizar el cuarto motivo, subsidiario respecto de los anteriores).

En sentencia de 29 de abril de 2005 (RC 44/2002 ) hemos dicho que en estos pleitos sobre denegación del asilo los hechos son las circunstancias fácticas que el interesado alega en apoyo de su solicitud de asilo (v.g. que fue detenido en tal fecha, o que fue sometido a tortura en tal otra, o que en tal o cual ocasión su domicilio fue sometido a registro, o que fue privado de su puesto de trabajo, o que le fue rebajado el salario, etc.). En la valoración de las pruebas para aceptar o rechazar esos hechos es donde la Sala de instancia tiene su función más privativa, ya que el Tribunal de casación (salvo los casos de operaciones valorativas contradictorias o ilógicas, o que infrinjan normas que otorgan determinada eficacia a ciertos medios de prueba) tiene que respetar la fijación de los hechos que haya realizado el Tribunal de instancia. Ahora bien, una cosa son los hechos y otra muy distinta que esos hechos constituyan o no una "persecución", pues este es un concepto jurídico utilizado por el ordenamiento y lo que sobre su concurrencia o no haya declarado el Tribunal de instancia está sometido, como todos los conceptos jurídicos, al examen y crítica del Tribunal de casación.

Y en este caso ocurre que la controversia se ciñe en torno a ese concepto jurídico, pues, como veremos inmediatamente a continuación, los hechos que consideramos relevantes para la solución del litigio, acreditados por los documentos que el actor adjuntó a su petición de asilo, no han sido realmente negados o discutidos por la Administración ni por la Sala de instancia, y lo que se plantea es, justamente, si a la vista de esos datos fácticos, puede llegarse a la conclusión de que, tal y como el actor sostiene, ha sufrido una persecución protegible de la que hay prueba indiciaria suficiente.

Pues bien, al solicitar asilo el interesado adjuntó a su solicitud, entre otros, los siguientes documentos:

- un certificado de defunción de Dña. Claudia (hermana de la compañera del solicitante-recurrente), acaecida el 31 de marzo de 2001, en el que se hace constar como causa del deceso la "muerte violenta".

- una certificación de la Fiscalía de Medellín, de 4 de abril de 2001, en la que se hace constar la investigación de la muerte de Dña. Claudia, especificándose que esta "fue eliminada por proyectiles de arma de fuego".

- un escrito de la propia Fiscalía, dirigido a la Policía, también de 4 de abril de 2001, en el que literalmente se indica lo siguiente: "Comedida y respetuosamente se solicita de ser ello posible, de acuerdo a la disponibilidad que se tenga, se le brinde protección a la señora Natalia [compañera del aquí recurrente]... persona esta que viene recibiendo amenazas en razón de un proceso penal que adelanta esta Fiscalía por el delito de homicidio de una de sus hermanas".

- un oficio del Juzgado tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, de 6 de abril de 2001, dirigido al Departamento Administrativo de Seguridad, Dirección de Extranjería, División de Migración y Documentación, en el que se dice lo siguiente: "Me permito informarles que este despacho, mediante auto de la fecha, autorizó la salida del país, por motivos de su seguridad personal y la de su familia, al ciudadano colombiano Casimiro, a partir de la fecha".

Maticemos que ni la instrucción del expediente ni la Abogacía del Estado han discutido la autenticidad y validez de dichos documentos, por lo que no podemos tampoco nosotros hacer cuestión alguna al respecto.

Partiendo, pues, de estos documentos y de la información que de ellos se extrae, podemos considerar suficientemente acreditados, al nivel indiciario requerido en materia de asilo (art. 8 de la Ley 5/84 ), los siguientes hechos: que la hermana de la compañera sentimental del aquí recurrente fue asesinada, y que tanto el actor como esa compañera sentimental sufrieron graves amenazas, relacionadas precisamente con la muerte de aquella; amenazas que la misma Fiscalía colombiana consideró serias, al pedir se les diera protección, y que llegaron a tal extremo que un órgano judicial de dicho país autorizó la salida del interesado de Colombia a fin de preservar su seguridad. Hechos estos que, insistimos, la Sala de instancia no niega ni discute como tales (vid. FJ 6º, "in fine" de su sentencia), y que en cualquier caso siempre podemos incorporar a esta nuestra sentencia en aplicación del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción.

Podemos, pues, llegar a la conclusión de que, tal y como el actor alega, tanto él como su compañera sentimental sufrían una grave persecución cuando dejaron su país. Persecución que, además, valorando de forma casuistica las circunstancias aquí concurrentes, resulta incluible entre las contempladas en la Convención de Ginebra de 1951, pues en distintas sentencias (por citar una de las últimas, en STS de 13 de mayo de 2008, RC 7865/2004 ) hemos dicho que las persecuciones a cargo de bandas o grupos mafiosos pueden estar amparadas por la Convención de Ginebra de 1951 en la medida que se desarrollen ante la connivencia, pasividad, o impotencia de las Autoridades, y tal es el caso que nos ocupa, según expresó el interesado al solicitar asilo, con un relato que en este punto resulta creible al nivel puramente indiciario que la Ley requiere, a la vista de los documentos que aportó, puestos en relación con la situación sociopolítica de su país, pues es por desgracia notorio que las redes de narcotraficantes despliegan en Colombia una intensa y poderosa actividad, que en ocasiones se entremezcla con la actuación de las guerrillas o de los llamados paramilitares, y que el Estado no siempre ha estado en condiciones de controlar o reprimir de una manera eficaz.

En este sentido, hemos de añadir que el hecho de que un Juzgado colombiano autorizara la salida del país del actor a fin de salvaguardar su seguridad personal desvirtúa una de las principales razones esgrimidas para justificar la denegación del asilo, a saber, la posibilidad de evitar la persecución mediante el llamado "desplazamiento interno". Cabalmente, si el peligro derivado de esas amenazas hubiera podido evitarse mediante el desplazamiento a otras zonas de Colombia, no habría sido necesario autorizar la salida del país; y a contrario, si se autoriza la salida del país ello solo se explica razonablemente porque el mismo Juzgado entiende que dentro del mismo no existen garantías para una protección suficiente.

Razón por la cual procede, en definitiva, dar lugar al recurso de casación y revocar la sentencia impugnada y, entrando a resolver la cuestión debatida (artículo 95-2 -d) de la Ley 29/98 ), estimar el recurso contencioso administrativo y reconocer al recurrente el derecho de asilo en España.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley 29/98 ) ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.