Los extranjeros condenados por tribunales españoles

AutorMª Luisa Ruesta Botella
Cargo del AutorFiscal de la Audiencia Provincial de Madrid
Páginas43-55

Page 43

1. Definición de extranjero
¿Quién es extranjero?

El que pertenece a un país28 no amparado por el Tratado de Shegen. Es mas fácil decir el que no pertenece a un país perteneciente a la Comunidad Económico Europea, y además el que no pertenece y no tiene permiso de residencia. Es decir, es más operativo dar una definición negativa de la condición de extranjero: no es extranjero el nacional, el comunitario y el que tiene permiso de residencia.

Definición

No extranjeros: El nacional, el comunitario y el que tiene permiso de residencia.

Son Extranjeros:

– No acogidos al Tratado de Shegen y/o no tiene permiso de residencia.

– Pendientes de adquirir la condición de “no extranjero”:

  1. Extranjero con arraigo, extranjero pendiente de agrupación familiar, (tiene familia con permiso de residencia).

  2. El extranjero con hijos españoles y extranjero pendiente de permiso de residencia.

Page 44

Con respecto a estos supuestos, la doctrina es fluctuante en cuanto a la aplicación de la sustitución de la pena de prisión, depende de la política criminal del momento y además que existan elementos sustentados en hechos ciertos y reales que permitan adverar estas categorías no simplemente un testimonio de parte. Con relación a los mismos, la política criminal o en su caso los poderes legislativos y ejecutivo deberían fijar los criterios doctrinales a seguir. Existen resoluciones del TS que constatan la aplicación del art. 89 y empiezan a sentar y fijar las bases doctrinal y jurídica que requieren estos supuestos. La circular de la FGE apunta y reseña la problemática que plantean estas personas, tan solo distingue a los efectos de expulsión la condición de extranjero sin tratar de manera sistemática estas situaciones intermedias; como ejemplo destaco que, si bien existe doctrina europea de concreción de un arraigo a los efectos de no expulsión, desconozco doctrina española uniforme que siente el criterio de arraigo en su vertiente social, laboral y familiar. Como ejemplo:

“... de conformidad con la reciente Jurisprudencia del TS (STS 8-julio-2004, Excmo. Sr. Jiménez García), la medida de la sustitución de la pena por la expulsión, fue solicitada por el Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales, fue motivo de debate y de audiencia por parte del acusado en el juicio oral. Luego no existe indefensión ni irregularidad procesal alguna, que no haga viable la adopción de la sustitución por la expulsión, ni en el supuesto en que hubiera sido acordada o se acuerde, no se trataría de una aplicación mimética del art. 89.1 y un acuerdo “sic et simpliciter”, como proscribe el Alto Tribunal.

“... el TS, en la referida sentencia, introduce como circunstancias a ponderar a la hora de aplicar el art. 89.1, el posible arraigo y situación familiar del acusado en España. Desde este punto de vista, también es procedente la expulsión, pues aunque el acusado, según parece lleva tres años en España y vive con su padre y dos hermanos más, el mismo es mayor de edad, soltero o sin compromiso sentimental conocido y sin descendencia o hijos en España o familia a la que mantener. De otra parte, el lapso de tiempo que lleva en España, de ser cierto, no es un tiempo de permanencia en España, de los que TEDH (cuya doctrina recoge la STS citada) establece como situación de desarraigo respecto del país del que es nacional el acusado (casos Moustaquim vs. Bélgica, Boncheski vs. Francia, Memehi vs. Francia, Dalia vs. Francia), en cuyos supuestos con residencias en los países de los que son expulsados los recurrentes por cinco años o más establece como correcta la expulsión. A sensu contrario, no establece como proporcionada la medida, en supuestos de vivir en el paísPage 45 desde los dos años y estar casado con nacionales del país expulsante, circunstancias que no concurren en el acusado...”.

Hechas pues estas consideraciones, hay que destacar que con respecto a los extranjeros condenados, el art. 89 señala la obligatoriedad de sustituir la pena de prisión por expulsión, siempre que sea inferior a seis años la pena impuesta. No obstante, con posterioridad a esta doctrina se constató por la práctica Judicial, que existía un efecto llamada al delito y que se vulneraba la finalidad de la pena; por ejemplo, extranjeros llegados a Barajas con droga, o delitos cuyo bien protegido era la libertad sexual, o robos violentos, en definitiva, hechos que tenían un plus de reprochabilidad en el juicio sobre la culpabilidad y con relación especial al sujeto pasivo, en estos casos, aunque la pena sea inferior a seis años, el cumplimiento de la pena en España hace aconsejable no interesar la expulsión, por lo que en estos supuestos habría que oponerse a la expulsión y requerir una motivación del Tribunal en la que se reseñe el porqué deben cumplir la pena en España. Y que en su caso se deberá recurrir si no ha habido respuesta judicial ponderando este interés y finalidad de la pena. En los supuestos de droga en Barajas se deberá atender a un cumplimiento parcial de la pena y posteriormente a su expulsión, criterio que ha sido acogido por varios Tribunales. En otros supuestos, deberá interesarse la sustitución de la pena por expulsión y cumplir lo que imperativamente establece el art. 89 con relación a suspensión y sustitución.

En el caso de no quedar claro el carácter de extranjero en los términos señalados con anterioridad, se deberá pedir con suspensión del trámite de clarificación de este extremo, para lo cual habrá que oficiar a la Dirección General de la Policía a fin de acreditarlo. Nunca se deberá informar si este dato no queda acreditado en la causa o en la sentencia con respecto a un posible beneficio.

Para considerar la condición de extranjero, se atenderá a su nacionalidad no a su residencia habitual; realizamos esta consideración, pues, puede acontecer que su nacionalidad sea la de un país no comunitario, pero que a efectos fiscales haya fijado su residencia en un país comunitario, en estos supuestos se deberá atender a su nacionalidad.

Pudiera acontecer que no se pueda llevar a cabo la expulsión, en cuyo supuesto deberá cumplir la pena sin poder ser objeto de ningún beneficio. Hay países como Argelia y otros del continente africano que no admiten a los expulsados. También puede acontecer que no pueda hacerse efecti-Page 46va la expulsión por haber transcurrido el plazo legal de internamiento, y se dejen en libertad, en cuyo caso deberá reabrirse la causa, interesar en su caso la prisión y al elevar a definitivas las conclusiones en juicio se interesará el cumplimiento de la pena y, en su caso, declarada la firmeza también se deberá interesar al Tribunal, que vaya a conocer de la ejecución de este cumplimiento.

Cuando la pena sea igual o superior a seis años, nunca habrá sustitución de la pena por expulsión. Deberá cumplirse hasta...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR