STSJ Andalucía 964/2007, 27 de Abril de 2007

PonenteJOSE ANGEL CASTILLO CANO-CORTES
ECLIES:TSJAND:2007:1618
Número de Recurso1247/2002/
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución964/2007
Fecha de Resolución27 de Abril de 2007
EmisorSala de lo Contencioso

964/2007

SENTENCIA Nº 964/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 1247/2002

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

  1. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

    MAGISTRADOS:

  2. PABLO VARGAS CABRERA

  3. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ

  4. JOSE ANGEL CASTILLO CANO CORTES

    _________________________________________

    En la ciudad de Málaga, a 27 de abril de 2007.

    Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo número 1247/2002, en el que son parte, de una como recurrente, D. Luis Francisco, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Delgado y defendido por Letrado(a) en ejercicio; y por la parte demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación con acuerdo de expulsión del territorio nacional.

    Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CASTILLO CANO CORTES, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 20 de mayo de 2002 que confirma la de 21 de marzo de 2002, de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, por la que se acordó la expulsión.

SEGUNDO

Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

(L.J.C.A.), habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación.

TERCERO

Por Auto de 6 de junio de 2006 se fijó la cuantía en indetermnada, y habiéndose solicitado en forma se acordó, tras estimación de recurso de súplica, el recibimiento del pleito a prueba, practicándose la propuesta que se consideró pertinente con el resultado que obra en autos, y tras las conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Es objeto de este recurso la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 20 de mayo de 2002 que confirma la de 21 de marzo de 2002 que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada durante cinco años por infracción del art. 53-a LO 4/00 relativa a estancia irregular en España al carecer de documentación al respecto.

SEGUNDO

Alega la representación del recurrente como motivo de impugnación que el recurrente había solicitado permiso de trabajo y residencia del que no consta resolución, que la infracción en todo caso sería leve del art. 52 -b y añadiendo que no se motiva la imposición de la sanción en lugar de la multa.

Debe rechazarse desde luego la posibilidad de calificar la infracción como leve del art. 52-b LO 4/00 por cuanto lo que este precepto sanciona es el retraso en la renovación de las autorizaciones mientras que en este caso no se trata de ninguna renovación pues ninguna autorización inicial de permiso ni de residencia obtuvo, y no es tal la mera tolerancia en la entrada en territorio nacional para lo que ninguna autorización administrativa como tal es preciso.

TERCERO

Conforme a lo dispuesto en el art. 53 a) de la LO. 4/2000, en redacción dada por la LO. 8/2000, constituye infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La infracción citada puede ser sancionada, según establecen los art. 55 y 57 de la citada LO. con multa o, en su lugar, con la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

Es de significar también la trascendencia a los efectos que ahora nos ocupan de la circunstancia de que al tiempo de incoarse y resolverse el expediente sancionador estuviera pendiente de decisión una previa petición de permiso de trabajo y residencia.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo, declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia. Lo mismo se ha declarado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29.3.1988, 29.5.1991, 19.7.1996, 25.11.1996, 19.2.2000, 22.7.2000, 30.9.2000, 19.12.2000 y 3.4.2002, conforme a las que constituye doctrina jurisprudencial consolidada que no es conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero.

En el caso presente, tenía una legítima expectativa derivada de la solicitud de trabajo y residencia formulada con anterioridad al inicio del procedimiento sancionador, que no consta resuelta en absoluto, y existía potencialidad de regularizar su situación en tanto que la Administración no dictara la correspondiente resolución. Resultando, por tanto, aplicable al supuesto litigioso la doctrina jurisprudencial precitada, es claro qué procede la estimación del presente recurso contencioso administrativo, al haberse desvirtuado en el proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, sin que, por tanto, resulte preciso el examen de los demás motivos de impugnación deducidos en la demanda.

Frente a esa conclusión no cabe aceptar el argumento sobre que la solicitud de permiso de residencia debe entenderse desestimada por silencio administrativo. Cierto es que la DA 4ª y 5ª RD 864/01 en concordancia con la DA 1ª LO 4/00, establecen un plazo máximo para notificar las resoluciones que se dicten en relación con los procedimientos que tal normativa regula de tres meses, y concretamente en cuanto a las solicitudes de permiso de residencia y trabajo, transcurrido ese plazo deben considerarse desestimadas. Sin embargo ese efecto negativo del silencio tras constatarse que ha transcurrido el plazo indicado no tiene incidencia a los efectos que ahora nos ocupan. Y ello teniendo en cuanta que los efectos del silencio negativo solo tienen incidencia para posibilitar al interesado acudir a la vía jurisdiccional, pero lógicamente la Administración sigue teniendo la obligación de resolver tal y como establece con carácter general el art. 42-1 y 43-1 y 4 Ley 30/92, de manera que aun transcurrido ese plazo, y en los términos antes expuestos, sigue existiendo la potencialidad de que se dicte resolución concediendo permiso de residencia y de regularizar en definitiva su situación, por lo que no cabe acordar la expulsión en tanto la Administración no se pronuncie expresamente y en sentido negativo sobre esa solicitud en trámite que no consta archivada siquiera, y sin perjuicio de que se inicie nuevo procedimiento de expulsión una vez acaecida eventualmente esa circunstancia.

CUARTO

A...

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