STS, 24 de Mayo de 2004

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Primero.- Estimar el presente recurso nº 592/99 interpuesto por la Procuradora Sra. Pereda Gil, en nombre y representación de don Gaspar, contra la Resolución del Ministerio de Justicia de 29 de noviembre de 1996, descrita en el primer Fundamento de Derecho, que se anula por ser contraria a derecho. Segundo.- Declarar el derecho del recurrente a que le sea reconocido el derecho a obtener la nacionalidad española. Tercero.- No hacer una expresa condena en costas».

Notificada la anterior sentencia el Abogado del Estado presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, sección tercera, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 15 de febrero de 2000, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se emplaza al Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración, para que manifieste si sostiene o no el recurso preparado ante la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, sección tercera, y en caso afirmativo formule el escrito dentro del plazo de treinta días, como así se hizo.

Nuestra Sala tuvo por interpuesto recurso de casación dando traslado del mismo a don Gaspar, para que formulase, como recurrido, sus alegaciones de oposición, como así hizo dentro del plazo de treinta días que, a tal efecto, le fue conferido.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día DOCE DE MAYO DEL DOS MIL CUATRO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de quince de febrero de dos mil, y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo con el número 1862/2000, la Administración del Estado, representada y asistida jurídicamente por el Abogado del Estado, impugna la sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección 3ª) de treinta de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el proceso número 592/1999.

2. En ese proceso contencioso administrativo, don Gaspar, ciudadano chileno, procesalmente representado por procuradora y asistido jurídicamente por abogado, impugnaba la resolución de 25 de noviembre de 1996 la Dirección General de los Registros y el Notariado (dictada por delegación de la Ministra de Justicia llevada a cabo por Orden ministerial de octubre de 1996) que le denegó la concesión de la nacionalidad española por residencia de dos años (supuesto especial previsto para nacionales de origen de países iberoamericanos y otros, en el artículo 22 de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes).

La sentencia dictada en ese proceso dice lo siguiente en su parte dispositiva: «Fallamos.- Primero.- Estimar el presente recurso nº 592/99 interpuesto por la Procuradora Sra. Pereda Gil, en nombre y representación de don Gaspar, contra la Resolución del Ministerio de Justicia de 29 de noviembre de 1996, descrita en el primer Fundamento de Derecho, que se anula por ser contraria a derecho. Segundo.- Declarar el derecho del recurrente a que le sea reconocido el derecho a obtener la nacionalidad española. Tercero.- No hacer una expresa condena en costas».

A. Para poder valorar la mayor o menor contundencia de los argumentos que maneja el Abogado del Estado, para fundamentar su pretensión de que se anule la sentencia impugnada debemos empezar por reproducir aquella parte de la misma en que la Sala de instancia -aunque sin destacarlo con rúbrica expresa- hace la relación de hechos probados y los valora jurídicamente, para extraer la conclusión de que debía otorgarse al solicitante la nacionalidad española. Dice la sentencia impugnada:«En el presente caso, de los datos que figuran en el expediente administrativo resulta que el solicitante de la nacionalidad española fue condenado por sentencia de 13 de abril de 1993 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca, con pena de multa y privación del permiso de conducir, que fue anotada en el Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, antecedente que fue cancelado, tras la correspondiente tramitación en el Juzgado, el 30 de enero de 1996, según consta en la certificación del Jefe de dicho Registro obrante en el ramo de prueba del actor, es decir, bastantes meses antes de que se dictase la resolución denegatoria por el Ministerio de Justicia de quien depende el Registro y no puede estimarse ni por la naturaleza y gravedad del delito y la pena que lleva aparejada ni por la efectivamente impuesta, que sea de los que "per se" revelan mala conducta. Frente a lo anterior, aparecen en el expediente administrativo suficientes elementos para entender que, de acuerdo con las normas y doctrina jurisprudencial antes mencionadas, el recurrente sí cumplía el requisito examinado, como son la existencia de una vivienda estable, cuyo arrendamiento fue prorrogado o sus actividades laborales en una guardería, lo que no sería compatible con la observancia de una conducta anómala o irregular o inadaptada al medio en que vive, todo lo cual viene corroborado por las declaraciones de los testigos y por la audiencia reservada del interesado ante el Encargado del Registro civil, quien en su informe estimó acreditado este requisito. Además, según una reiterada jurisprudencia, la condena penal, base de la resolución denegatoria, cuya inscripción hubiera sido cancelada; no puede ser considerada a estos efectos, ya que puede suponer la infracción del principio constitucional de la legalidad de la pena y de la finalidad de la misma (STC 176/96), por lo que, al no entenderlo así, el acto administrativo infringió los preceptos y la doctrina mencionada y procede su anulación».

2. De la transcripción que acabamos de hacer resulta meridianamente claro que la Sala de instancia, fundamenta su decisión de otorgar la nacionalidad al ciudadano chileno solicitante, que ha comparecido y ha actuado -debidamente representado al efecto- en este recurso de casación como recurrido, en dos razones, ligadas una y otra con la condena penal impuesta al solicitante de la nacionalidad y con la cancelación de los antecedentes penales derivados de esa condena: a) Que, «según una reiterada jurisprudencia, la condena penal, base de la resolución denegatoria, cuya inscripción hubiere sido cancelada, no puede ser considerada a estos efectos, ya que puede suponer la infracción del principio constitucional de legalidad de la pena y de la finalidad de la misma (sentencia del Tribunal constitucional 176/96)», y b) Que «no puede estimarse ni por la naturaleza y gravedad del delito y la pena que lleva aparejada ni por la efectivamente impuesta, que sea de los que per se revelan mala conducta».

A. En el recurso de casación que el Abogado del Estado ha interpuesto contra dicha sentencia, y al amparo del artículo 88.1, letra d) , se invoca un único motivo de casación, por considerar que aquélla infringe el artículo 22.4 del Código civil, y ello porque, a su entender, -y tal como entendió también el Ministerio de justicia- el solicitante de la misma no ha observado buena conducta cívica.

A tal efecto el Abogado del Estado, en su escrito de formalización del recurso, hace un apretado resumen de lo que esta Sala 3ª del Tribunal Supremo, sección 6ª, dijo en la sentencia de 16 de marzo de 1999 (recurso de casación 8456/1994), una sentencia en la que, entre otras cosas, se dice que aunque el Tribunal Constitucional tiene dicho (sentencia 174/1996, de 11 de noviembre) que, estando cancelados los antecedentes penales, no cabe invocar la conducta reprochable que dio lugar a la correspondiente condena penal como impedimento para ser nombrado juez o para obtener licencias o autorizaciones necesarias para el ejercicio de actividades ciudadanas que requieren que el solicitante haya observado buena conducta, en el caso de la «concesión» de la nacionalidad estamos ante un supuesto distinto, sin que sea posible afirmar que «la obtención de la nacionalidad por residencia sea un derecho subjetivo», y ello porque ese acto de concesión de la nacionalidad «constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un Estado», hasta el punto de que, «conforme al artículo 21 del Código civil puede ser denegado por motivos de orden público o interés nacional», y de aquí que, cuando el Código civil demanda que el solicitante justifique que viene observando buena conducta cívica, está queriendo decir que ha de justificar «positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal como establece la sentencia del Tribunal constitucional 114/1987...».

Hasta aquí, en lo esencial, el apoyo jurisprudencial que invoca el Abogado del Estado es su recurso de casación.

A. Establecido cuanto antecede llega el momento de entrar a analizar el único motivo que invoca el Abogado del Estado, a fin de contrastarlos con las razones jurídicas sobre las que se sustenta la decisión de la sentencia impugnada de otorgar la nacionalidad al solicitante.

A tal efecto, debemos empezar recordando que, conforme a la doctrina de esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España en relación con los efectos de la cancelación de antecedentes penales, hay que distinguir según que lo solicitado sean autorizaciones y concesiones que son necesarias para el ejercicio de los derechos, o que lo que se haya solicitado sea lo que, con terminología al uso pero que puede inducir a confusión, se llama concesión de la nacionalidad. Esta doctrina, que se inicia con la sentencia de esta misma sección 6ª, del Tribunal Supremo de España, de 16 de marzo de 1999 (recurso de casación 8456/1994), que resume el Abogado del Estado, ha sido reiterada en otras posteriores y puede tenerse ya por doctrina jurisprudencial consolidada, según ahora se dirá.

2. Por ejemplo: en la Sentencia de esta Sala 3ª, sección 6ª, del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre del 2000 [recurso de casación nº 4925/1996 ( Ar. 91/2001)], nuestra Sala tiene dicho esto en su fundamento 1º: «El concepto jurídico indeterminado "buena conducta cívica" debe ser valorado por la Administración y, en su caso, por el órgano jurisdiccional que conozca de la materia en vía de recurso contencioso, como un requisito exigible para la concesión de la nacionalidad española que debe ser apreciado mediante el examen de la trayectoria personal del demandante de la nacionalidad, considerando aquélla en su conjunto y en modo alguno en relación a un periodo de tiempo predeterminado. La tesis del recurrente -sigue diciendo la sentencia que estamos transcribiendo- conduce al absurdo de sostener que a un individuo de mala conducta habitual y, aun más, perteneciente a una organización criminal, que se encuentre en alguno de los supuestos del artículo 22.2 le bastaría permanecer legalmente en España durante un año observando buena conducta para obtener la nacionalidad española, lo que supondría olvidar que, como dice la sentencia de 16 de Marzo de 1.999, es necesario distinguir el supuesto de concesión de nacionalidad de aquéllos otros en que se solicite el reconocimiento de un derecho subjetivo, ya que la concesión de nacionalidad es un estado de manifestación de la soberanía de un Estado. [párrafo primero]. El supuesto a que se refiere el artículo 22 del Código Civil, la concesión de nacionalidad, es harto distinto del mero reconocimiento de un derecho. En efecto, esta Sala, cuando afirma que los antecedentes penales cancelados no pueden determinar "per se" el incumplimiento del requisito de buena conducta exigido para poder obtener determinadas autorizaciones o licencias administrativas para el ejercicio de determinados derechos, como puede ser la concesión de permiso de armas para el ejercicio de la caza, se está refiriendo a que no puede ser limitado a un ciudadano español o residente legalmente en España, el ejercicio de los derechos reconocidos en las Leyes por unos antecedentes penales cancelados y que por tanto no existen en el mundo jurídico, dado que la cancelación implica su eliminación a todos los efectos. Estamos pues ante supuestos de ejercicio de derechos. [párrafo segundo]. Igualmente en el caso que el Tribunal Constitucional analiza en la sentencia 174/96 estamos ante un supuesto de aplicación de una causa de incapacidad para ingreso en la carrera judicial inexistente. En efecto en aquél supuesto se había venido a considerar como causa de incapacidad para el ingreso en la carrera judicial la existencia de antecedentes penales cancelados, lo que en opinión del Tribunal infringe el 23.2 de la Constitución que proclama el derecho a acceder en condiciones de igualdad a cargos públicos. El Tribunal Constitucional, de nuevo ante un supuesto de ejercicio de un derecho, afirma que prolongar los efectos de los antecedentes penales más allá de su cancelación choca con el art. 25 de la Constitución y con la finalidad trascendente de reinserción social de las penas, [párrafo tercero]. El caso que ahora nos ocupa, sin embargo, como antes apuntábamos, presenta notables elementos diferenciadores de los que acabamos de exponer. [párrafo cuarto] Así, en primer lugar, no nos encontramos ante un simple supuesto de limitación en el ejercicio de un derecho, no cabe en modo alguno afirmar que la obtención de la nacionalidad por residencia sea un derecho subjetivo, estamos más ante un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un Estado que conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones, otorgamiento en todo caso condicionado al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos, y que, conforme al artículo 21 del Código civil, puede ser denegado por motivos de orden público o interés nacional. [párrafo quinto]. En segundo lugar, el artículo 22 del Código Civil establece como uno de esos requisitos que el solicitante acredite positivamente la observancia de buena conducta cívica, es decir, no basta que no exista constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que "per se" impliquen mala conducta, lo que el art. 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/87 antes citada. [párrafo sexto]. El concepto "buena conducta cívica" se integra por la apreciación singular del interés público conforme a unos criterios, preferentemente políticos marcados explícita o implícitamente por el legislador, [por lo que] el actuar de la Sala "a quo" es conforme a Derecho al denegar al peticionario extranjero la concesión de la nacionalidad, en base a los hechos por él admitidos, pues, como queda dicho, al ser la nacionalidad española el sustrato y fundamento necesario para el ejercicio pleno de los derechos políticos, es dable exigir al sujeto solicitante, a consecuencia del "plus" que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los "actos favorables al administrado", un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto de bondad que el precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española.»

   No está de más recordar también que la diferencia de naturaleza entre la llamada «concesión de la nacionalidad» y la «concesión de servicio público» está claramente establecida en la doctrina administrativa desde hace años, la cual distingue la concesión de servicio público stricto sensu de las llamadas concesiones de status, entre ellas la concesión de la ciudadanía, advirtiendo que la palabra "concesión" se utiliza en estos otros casos con un significado puramente lexicológico, como sinónimo de otorgar, conferir o donar.

   Y por si todavía pudiera quedar algún resquicio de duda acerca del sentido exacto de la doctrina de esta Sala 3ª de este Tribunal Supremo, la misma sentencia que venimos citando añade esto otro en el fundamento siguiente:« Nada tiene que ver [sic] el concepto jurídico indeterminado "buena conducta cívica" a que se refiere el artículo 22.4 del Código Civil, con la carencia de antecedentes penales a que se refiere en último término la norma invocada, ya en la sentencia de 16 de Marzo de 1.999 se decía que en el supuesto de la concesión de nacionalidad por residencia, la exigencia de "justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica" (además de suficiente grado de integración en la sociedad española) (artículo 22.4 del Código Civil), constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no transgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad por residencia y, por ende envuelve aspectos que trascienden los de orden penal y ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo de permanencia en España y no puede identificarse sin más con la ausencia de antecedentes penales o policiales. [párrafo primero]. De otra parte, al ser la nacionalidad española el sustrato y fundamento necesario para el ejercicio pleno de los derechos políticos (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1.999) es exigible al solicitante de aquélla, a consecuencia del plus que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los actos favorables al administrado, un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera poner en cuestión el concepto de buena conducta que el precepto salvaguarda como exigencia determinante de la concesión de la nacionalidad española, pues el otorgamiento de ésta en modo alguno puede ser considerado como un derecho del particular, al contrario de lo que ocurre en el supuesto analizado por el Tribunal Constitucional en la sentencia antes mencionada, sino, como antes hemos dicho, como el otorgamiento de una condición, la de nacional, que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un Estado, no en vano la nacionalidad constituye la base misma de aquél, y que conlleva el reconocimiento de una serie de derechos y obligaciones que en todo caso puede ser denegado por razones de orden público o interés nacional». [párrafo segundo].

   Téngase presente que esta doctrina que acabamos de transcribir no es doctrina aislada, sino que está reiterada en sentencias posteriores [cfr., por todas, la STS, Sala 3ª, sección 6ª, de 22 de noviembre de 2001, recurso de casación 7947/1997 (Ar. 363/2002)].

3. Debemos recordar asimismo que en nuestra sentencia de 12 de noviembre del 2002 (recurso de casación 4857/1998) dijimos que «la realidad social (art. 3.1 del Código civil) a la que el intérprete ha de acudir para interpretar el ordenamiento jurídico es una realidad caleidoscópica cuyos elementos, que podrían tenerse por inmutables a primera vista, cambian de posición a medida que gira la rueda de la vida. Y es esta imagen la que permite entender porqué la escala de valores cambia según las convicciones sobre el mundo, la vida y el hombre que tienen las sucesivas generaciones sociológicas. Esto que decimos no es pura retórica sino algo perfectamente constatable en la jurisprudencia del Tribunal constitucional. Piénsese en lo sucedido con el derecho al honor y el de libertad de expresión: prevalencia, en una primera etapa del derecho al honor (STC de 19 de enero y 28 de octubre de 1988); equiparación, después, de uno y otro derecho, lo que implica tener que ponderar los intereses en juego (STC 104/1986, STC 159/1986); y, por último, prevalencia de las libertades de expresión e información (STC 165/1988, y STC 59/1989). El progresivo cambio de una estimativa de valores no puede ser más patente».

   Evidente resulta -seguíamos diciendo en esta otra sentencia nuestra a la que ahora nos estamos refiriendo- que estos cambios de la estimativa de valores -que son inevitables ya que pertenecen a la naturaleza de las cosas- «introducen un factor de dificultad para el juez que ha de determinar lo que -en un determinado momento de la historia- deba entenderse por buena conducta cívica, concepto jurídico indeterminado que se mantiene intocado en la reciente Ley 36/2002, de modificación del Código civil en materia de nacionalidad. Y por eso importa dejar claro que este sintagma que emplea el artículo 22.4 del Código civil remite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo. Un estándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de que quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad tenga que demostrar que durante toda su vida haya observado una conducta intachable, sino de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca -la vida se nos da, pero no se nos da hecha: tenemos que hacérnosla-, quienes, no siendo españoles, deseen obtener la nacionalidad española, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a ese estándar medio de conducta al que acabamos de referirnos».

   Abundando en esta idea -y porque puede contribuir a clarificar qué es lo que queremos decir cuando afirmamos que la adquisición de la nacionalidad aporta al solicitante un plus que no le da la simple adquisición de la residencia, y porqué no podemos llamar buena conducta cívica a cualquier cosa-, importa decir algo acerca de la diferencia entre adquirir la nacionalidad por naturaleza y adquirirla por simple residencia.

   Para adquirir la nacionalidad por naturaleza se exige que concurran en el solicitante «circunstancias excepcionales» (artículo 21.1 Código civil) tales como -entre otras que podrían citarse- el haber demostrado poseer una serie de valores humanos que merecen la más alta consideración conforme a la estimación social del tiempo vigente, y que, por lo mismo, le hacen, sin más acreedor de aquélla; o lo que de ejemplar pueda tener su quehacer habitual para esa comunidad humana políticamente organizada que le recibe y de la que, por ese acto de otorgamiento, entra a formar parte; o el haber compartido con abnegación y entrega, identificándose con ellos, los sufrimientos de esa comunidad nacional; etc.

   Para la adquisición de la nacionalidad por residencia, en cambio, basta con acreditar que ésta ha sido legal y continuada durante un cierto tiempo -dos años en el caso que nos ocupa- y que, teniendo suficiente grado de integración en la sociedad española, se es persona de buena conducta cívica.

   Ahora bien, como tanto en una como en la otra forma de adquisición de la nacionalidad el adquirente obtiene unas ventajas, un plus, no podemos llamar buena conducta cívica a cualquier cosa, a efectos de poder obtener ese status por la mera residencia legal, sino que ese estándar medio de conducta cobra en este caso, un punto más de intensidad, de modo y manera que ha de exigirse con particular rigor que ese parámetro sea escrupulosamente respetado.

4. Sobre estos cimientos que quedan expuestos en los dos apartados precedentes de este fundamento tercero, puede decirse que descansa la doctrina de nuestra Sala en materia de adquisición de la nacionalidad española por residencia.

   Pero, insistiendo en lo que acabamos de decir -y reproduciendo lo que dicho tenemos ya en otra sentencia de 9 de febrero de 2004 (recurso de casación 7059/1999), debemos hacer todavía una referencia más detallada a lo que la adquisición de la nacionalidad supone para quien la solicita y que es precisamente lo que normalmente le impele a solicitarla. Hablar de esto es necesario para entender plenamente porqué esta Sala 3ª del Tribunal Supremo viene hablando de un plus que se adquiere y de la naturaleza política que tiene ese algo que se añade a la personalidad del solicitante cuando su solicitud es estimada, que es, nada menos que esto: el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal, y a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos. Lo ha recordado también el Tribunal constitucional en sentencia 132-bis/1992 de 1 de julio, en la que, saliendo al paso de cierta tesis gubernamental «según la cual pudiera el legislador acuñar o troquelar nacionalidades ad hoc, con la única y exclusiva finalidad de eludir la vigencia de la limitación contenida en el artículo 13.2 CE», dijo que: «... la Constitución, en su artículo 13, ha introducido reglas imperativas insoslayables para todos los poderes públicos españoles (art. 9.1, Norma Fundamental), en el orden al reconocimiento de derechos constitucionales en favor de los no nacionales. Se cuenta entre tales reglas, según venimos recordando la que reserva a los españoles la titularidad y el ejercicio de muy concretos derechos fundamentales, derechos -como el de sufragio pasivo que aquí importa- que no pueden ser atribuidos ni por ley, ni por tratado, a quienes no tengan aquella condición; esto es, que sólo pueden ser conferidos a los extranjeros a través de la reforma de la Constitución».

   Nótese ya , de paso, cómo el acto de conferimiento de la nacionalidad no es un acto administrativo como cualquier otro; antes al contrario, tiene una acusadísima cualificación que lo singulariza frente a los demás, ya que, ni siquiera una ley o un tratado, puede hacer lo que mediante ese acto, previa la cuidadosa y prudente apreciación de la concurrencia de los requisitos que la ley establece, puede hacerse.

   Y no está de más recordar también que el Tribunal constitucional tiene dicho que el artículo 23.1 CE,«que distingue "funciones" y "cargos" públicos, reconoce, de un lado, el derecho a acceder a puestos funcionariales, y, de otro, dos derechos -sufragio activo y sufragio pasivo- que enmarcan la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, en conexión con los principios de soberanía del pueblo y del pluralismo político, consagrados en el artículo 1 C.E. (STC. 71/1989). Y del primero de esos derechos -acceso a puestos funcionariales- tiene dicho el mismo Tribunal «que el artículo 23.2 comprende no sólo el acceso a la función pública, sino también el desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa (STC 192/1991, y STC 200/1991, entre otras). Y del segundo de esos derechos -acceso a los cargos públicos-, que «se refiere a los cargos públicos de representación política, que son los que corresponden al Estado y a los entes territoriales en los que se organiza territorialmente de acuerdo con el art. 137 CE -Comunidades autónomas, Municipios y Provincias (STC 23/1984)-».

   Por otra parte, y si bien se mira -y la función calificadora consiste precisamente en eso: en mirar bien, sirviéndose de ese instrumento de investigación de la verdad que es el análisis- cuando el Código civil remite al intérprete a la «buena conducta cívica» como parámetro para resolver si procede o no acceder a la pretensión de que se conceda la nacionalidad española a un extranjero por causa de residencia, está desplazando hacia el solicitante la carga de probar que viene observando una conducta de tales características, con lo que -dicho está asimismo- está imponiendo al juez el deber de averiguar si, a la vista de las pruebas que tiene que aportar el interesado, hay razón suficiente para entender que viene observando esa «buena conducta cívica» cuya ausencia opera como obstáculo impeditivo de la concesión de la nacionalidad por residencia.

5. Con lo hasta aquí expuesto basta para tener que anular la sentencia impugnada, pues es claro que la Sala de instancia se apoya en una jurisprudencia a la que califica de reiterada acerca de los efectos de la cancelación de antecedentes penales, pero de la que sólo cita una sentencia del Tribunal constitucional -la 176/1996- que no se refiere a adquisición de la nacionalidad ni a efectos de la cancelación de antecedentes penales sino «a determinar si sendas alegaciones de nulidad de un laudo arbitral de equidad -haber sido dictado fuera de plazo y sobre cuestiones no sometidas a arbitraje, art. 45, números 2 y 3 de la vigente Ley de arbitraje-, desestimadas en el correspondiente proceso, pueden configurar a su vez supuestos de lesión de los derechos a acceder a la tutela judicial y al juez ordinario legalmente predeterminado, respectivamente proclamados en los números 1 y 2 del artículo 24 CE» (del fundamento primero).

   Es muy probable que la Sala de instancia haya querido referirse a la sentencia 174/1996, que es sentencia citada, a su vez, reiteradamente por este Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 16 de marzo de 1999 (recurso de casación 8456/1994). Pero, como ya se decía en esa sentencia de 1999, que puede tenerse por sentencia cabecera o sentencia directriz de toda la posterior línea jurisprudencial que ha ido reproduciéndola y, en su caso, añadiendo argumentos complementarios, el asunto de que se ocupaba el Tribunal constitucional no versaba sobre adquisición de la nacionalidad sino del rechazo de la propuesta hecha por el Tribunal calificador en favor de quien había participado en un concurso para cubrir plazas de Magistrados entre juristas de reconocida competencia, rechazo que se basaba en que el seleccionado había sido condenado por un delito de estafa en el ejercicio de su profesión de Abogado a penas de tres meses de arresto mayor, accesorias y multa de 150.000 pesetas. Se hizo constar que el Juez de Instrucción le concedió la remisión condicional de su condena por dos años, y el Ministro había acordado la cancelación de sus antecedentes penales. El Tribunal constitucional le otorga el amparo por haber sido rehabilitado al haber sido cancelados esos antecedentes por lo que «no se puede tomar en consideración su condena para excluirle de la propuesta del Tribunal calificador».

   La jurisprudencia sobre efectos de la cancelación de antecedentes penales en orden a la adquisición de la nacionalidad es la que aquí dejamos expuesta, jurisprudencia consolidada que - volvemos a decirlo- nada tiene que ver con esa sentencia 174/1996 que, quizá por un lapsus mecanográfico, cita la Sala de isntancia en la sentencia aquí impugnada.

   En consecuencia, y por lo hasta aquí expuesto, debemos anular y así lo declaramos.

A. Anulada, como aquí lo ha sido, la sentencia impugnada debemos proceder a dictar en la instancia sentencia sustitutoria de la anulada en la que, aparte de tener por reproducido cuanto aquí llevamos dicho debemos añadir algo en relación con ese otro argumento que ha manejado la Sala de instancia para otorgar la nacionalidad por residencia al solicitante. Ese otro argumento se resume en esta frase que aparece en el fundamento cuarto de la sentencia, al final de su párrafo tercero: «no puede estimarse ni por la naturaleza y gravedad del delito y la pena que lleva aparejada ni por la efectivamente impuesta, que sea de los que per se revelan mala conducta».

Lo primero que tenemos que decir en el caso que nos ocupa -y no estamos ya actuando como tribunal de casación sino como tribunal de instancia- es que de ese delito por el que ha sido condenado el solicitante sólo sabemos que es un delito de tráfico bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por el que se impuso a su autor -o sea: al solicitante de la nacionalidad- la pena de cuatro meses de privación de permiso de conducir. Queremos decir que no se ha incorporado a los autos de instancia testimonio de las actuaciones penales salvo el auto de remisión provisional de la condena y el certificado de cancelación de antecedentes penales, siendo, además, la solicitud de concesión de la nacionalidad anterior a la extinción de la condena.

En efecto: a) En 9 de mayo de 192, el solicitante llegó a España por el Aeropuerto de Madrid Barajas; b) En febrero de 1992 arrendó una vivienda en Palma de Mallorca; c) En 5 de noviembre de 1992, fue condenado por delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas por sentencia del Juzgado de lo penal nº 4 de Palma de Mallorca, sentencia que fue declarada firme por auto de 27 de abril de 1993; d) En 30 de junio de 1993 se dictó por el citado Juzgado auto por el que se le otorgaba los beneficios de la condena condicional, y en el que se ordenaba la remisión de la ficha de condena condicional al Registro Central de Penados y Rebledes; e) En 7 de julio de 1993 le fue notificado personalmente ese auto, quedando anotado en el libro de condena de condicionales del Juzgado; f) En 13 de abril de 1994 formuló la solicitud de concesión de nacionalidad se formuló ante el Juzgado correspondiente, solicitud que tuvo entrada en el Ministerio de justicia tuvo lugar en 12 de julio de 1994; g) En once de septiembre de 1995, el Juzgado de lo penal acordó la remisión de la condena, ordenando que se remitiera nota al Registro Central de Penados y Rebeldes; h) En 30 de enero de 1996 tuvo lugar la cancelación de antecedentes penales .

Es claro, por tanto, que cuando solicitó la concesión de la nacionalidad no reunía el requisito de la buena conducta que exige el artículo 22 del Código civil.

Y debe decirse también que en la solicitud de nacionalidad española que presentó en 13 de abril de 1994 no sólo no hacía la más mínima referencia a la conducta no remitida ni cancelada, sino que, además, hacía constar que «ha guardado siempre buena conducta no habiendo infringido en ninguna ocasión las leyes ni de su país de origen ni las españolas, como así lo prueba el certificado negativo de antecedentes penales. Documento número 9». Pues bien, este documento nº 9 que dice acompañar no puede ser otro que el el expedido por el Registro civil de Chile, no por el Registro Central de Penados de España, pues el que acompaña del Registro Central de Penados y Rebeldes [sin numeración como los anteriores; la que ahora figura lo ha sido por nosotros a efectos de comprobación; y ello a pesar de que en el escrito solicitando la nacionalidad identificaba numéricamente cada documento] es el de condena y lleva fecha de 18/05/1994.

2. Con esto bastaría para denegar el otorgamiento de la nacionalidad española al solicitante. Pero quizá no sobre el añadir -y todo esto hay que leerlo teniendo siempre como transfondo la doctrina de esta Sala 3ª sección 6ª del Tribunal Supremo sobre adquisición de la nacionalidad por residencia que queda expuesta en el fundamento cuarto de esta sentencia nuestra- que en el ordenamiento jurídico español -y esto es extensivo al derecho penal del llamado mundo occidental- la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas está tipificada como delito, es decir que es algo que en modo alguno puede incluirse en lo que el Código civil llama buena conducta cívica.

La penalística habla de desviación (deviation) y de comportamiento o conducta desviada (deviant behavior) para designar una amplia gama de fenómenos sociales problemáticos, entre ellos el delito. Y es el caso que el comportamiento por el que fue condenado el solicitante se halla incluido entre aquellos que nuestro sistema penal ha seleccionado como un comportamiento delictivo. Quiere decir esto que -conforme a las convicciones de nuestro tiempo- la conducción bajo bebidas alcohólicas es, sin discusión posible, cualquier cosa menos expresión de buena conducta cívica. Es un hecho notorio que los accidentes de tráfico, en un porcentaje altísimo, tienen su origen en la contaminación etílica del conductor. Y por ello, no puede negarse, por más tolerante que se quiera ser, que la selección como delictiva del comportamiento de que se trata responde a esa convicción generalizada de que hay dañosidad social en ese tipo de comportamientos. No estamos, pues, ante un tipo de comportamiento meramente discrepante, disidente o marginal respecto a las pautas e intereses de grupos dominantes, sino ante un problema que ocupa y preocupa a todos los Gobiernos, cualesquiera que sea la ideología que inspire su gestión.

Ahora bien, es sabido -y lo tiene dicho el Tribunal constitucional, cuyas palabras reproducimos literalmente -que «el deber de observar buena conducta, de cuyo incumplimiento derivan determinadas consecuencias jurídicas desfavorables, se establece en nuestro ordenamiento por una serie de normas no escasas en número. Examinadas en su contexto, no todas ellas parece referirse al mismo concepto, aunque utilicen la misma expresión, que en todo caso es susceptible de interpretación diversas. Entendido en su significado más abstracto -y también más común-, aquel deber hace referencia, no tanto a la actuación del ciudadano en el seno de relaciones jurídicas concretas, cuanto al comportamiento global del individuo, incluso en sus relaciones privadas, enjuiciable desde una perspectiva metajurídica, de acuerdo con los valores morales arraigados o con las pautas de conducta, sea de la colectividad en su conjunto, sea de grupos sociales más restringidos» (STC 114/1987, Sala 2ª, de 6 de julio).

En el caso de esa sentencia del Tribunal constitucional se trataba de un legionario expulsado del ejército por haber sido condenado por tráfico de estupefacientes, y al que -a pesar de haber prestado servicios en la Legión durante veinticuatro años- el Consejo Superior de justicia militar le niega luego la pensión de jubilación. Pues bien, la sentencia citada -que le otorga el amparo, reconociéndole el derecho a que su solicitud de pensión se resuelva en condiciones de igualdad según la legislación aplicable- añade a continuación del párrafo transcrito que «en su sentido más restrictivo, la inobservancia de buena conducta puede interpretarse como comportamiento ilícito y antijurídico del sujeto afectado», lo que, como ocurría en el caso enjuiciado en esa sentencia, implica «que la apreciación de la conducta desarreglada del recurrente no deriva de su actitud moral en las relaciones públicas o privadas sino, en concreto, del hecho de haber sido condenado por sentencia firme como autor de un delito».

Dos conceptos, pues, de inobservancia de buena conducta: uno amplio -conducta como conducta global- y otro restringido -conducta como comisión de un delito.

Así las cosas, parece razonable, si estuvieramos enjuiciando los hechos desde una perspectiva penal, que no baste una condena para calificar a un sujeto de persona de mala conducta. Pero no estamos resolviendo un proceso penal, sino un problema de concesión de nacionalidad. Y esto es ya distinto, habida cuenta lo que supone el obtenerla. Y por eso no puede decirse que, a estos efectos, esa única condena carezca de trascedencia para valorar si concurre en quien pide la nacionalidad el requisito de la buena conducta cívica. Y la doctrina que antes citábamos, donde se dice que los requisitos legales en esta materia son insoslayables parece confirmarlo (cfr. STC 132-bis/1992, que hemos citado en el fundamento 4º letra D, de esta sentencia nuestra).

Pero es que, además, ese dato de la comisión de un delito -delito, que no mera infracción administrativa- de conducir un automóvil bajo la influencia de bebidas alcohólicas- hay que integrarlo con ese dato de afirmar en su solicitud de concesión de nacionalidad que nunca ha infringido las leyes españolas, siendo así que había sido condenado por ese delito, y ese otro dato de decir en ese mismo escrito de solicitud, que aportaba certificado expedido por el Registro Central de Penados y Rebeldes acreditativo de la carencia de tales antecedentes, siendo así que lo que aportaba es precisamente el certificado acreditativo de condena.

Algún dato más debemos anotar en cuanto indicativo de lo poco que podemos saber -a través del material documentado en las actuaciones- acerca de la personalidad del solicitante de la nacionalidad en el caso que nos ocupa. No es posible saber, por ejemplo, si es soltero o casado. Porque, mientras en el contrato de arrendamiento que firma en Palma de Mallorca en 1 de febrero de 1992 figura como casado, en el Poder notarial para pleitos otorgado en 4 de noviembre de ese mismo año figura como soltero, pese a ser de fecha posterior, y como soltero consta también en la solicitud de iniciación del expediente administrativo de concesión de la nacionalidad (12 de julio de 1994).

No sabemos nada de las circunstancias en que se produjo el accidente, ni si el vehículo que conducía era o no de su propiedad, dato nada despreciable habida cuenta del escaso tiempo transcurrido desde su entrada en España, y lo reducido de sus ingresos anuales como administrativo en una empresa mallorquí dedicada al reparto de publicidad (105.889 ptas mensuales, pagando una renta anual de 300.000 ptas).

Ni sabemos nada sobre esa guardería infantil: ubicación, número de plazas, personal en nómina, etc. pues lo que consta sólo es que se le ha dado permiso de trabajo para trabajar por cuenta propia, pues del correspondiente documento -que es el 6- sólo aporta fotocopia de la página de portada y de aquella en que -con fotografia- figuran sus datos.

No consta la prórroga del permiso de trabajo que se decía estaba en trámite y del que promete acompañar copia legalizada. Sin que tampoco haya sido acompañado o aportado en la vía judicial. En realidad en la vía judicial su esfuerzo dialéctico y probatorio se centró en la cancelación de los antecedentes penales.

Por todo ello -y repetimos que todo lo que acabamos de decir hay que leerlo con el transfondo de la transcendencia, incluso política, que tiene la adquisición de la nacionalidad, la demanda debemos desestimarla y así lo declaramos.

Sólo nos resta pronunciarnos sobre las costas del presente recurso de casación. Y al respecto debemos decir, teniendo a la vista lo que establece el artículo 139 de la vigente Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que puesto que el recurso ha sido estimado en su totalidad, cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto,

Hay lugar al recurso de casación formalizado por el Abogado del Estado en representación y defensa de la Administración del estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección 3ª) de treinta de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el proceso 1862/2000, sentencia que anulamos y dejamos sin valor ni efecto alguno.

En consecuencia, en el citado proceso 1862/2000, dictamos sentencia sustitutoria de la anulada en cuya parte dispositiva decimos esto: «Fallamos: Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Gaspar contra la resolución del Ministerio de justicia de 29 de noviembre de 1996 que le denegó la concesión de la nacionalidad española, por ser dicha resolución ajustada a derecho».

En cuanto a las costas de este recurso de casación cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.