STS, 4 de Noviembre de 2005
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2005:6771 |
| Número de Recurso | 10375/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil cinco.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores reseñados al margen, el recurso de casación que con el número 10375/2003, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Polo García, en nombre y representación de Doña María Virtudes contra el Auto de fecha 20 de marzo de 2003, dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada), en la pieza separada de suspensión del recurso 4680/2002, sobre expulsión del territorio nacional, por el que se confirmaba Auto de fecha de 23 de enero de 2003. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el Abogado del Estado, en la representación que le es propia. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
Con fecha 20 de marzo de 2003 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada), ha dictado Auto en la pieza separada de suspensión del recurso 4680/2002, en cuya parte dispositiva se acuerda desestimar el recurso de súplica interpuesto por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual León contra el auto de esa misma Sala de 23 de enero de 2003, que denegaba la suspensión de la resolución del Subdelegado del Gobierno en Almería de fecha de 30 de julio de 2002 que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente D! María Virtudes.
Notificado el referido Auto, la representación procesal de Doña María Virtudes, presenta escrito preparando recurso de casación, y solicitando a la Sala de instancia, que previo el emplazamiento de las partes por término de treinta días para comparecer ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se remita a dicha Sala, la pieza separada de suspensión. Lo que así acuerda la Sala de instancia mediante providencia de fecha 9 de diciembre de 2003.
Recibida la pieza separada dimanante del recurso 4680/2002, y presentado escrito por la representación de Doña María Virtudes interponiendo el recurso de casación con expresión de los antecedentes y los motivos de casación que considera oportunos, y la súplica a la Sala de que tenga por presentado el escrito y lo admita, tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación contra el auto de 20 de marzo de 2003 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada), y previos los trámites oportunos dicte resolución, estimando el presente recurso y declarando no ser ajustado a derecho el auto recurrido, declarando procedente la suspensión de la ejecución del acto recurrido.
Admitido el recurso a trámite, quedan las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por su turno corresponda, fijándose, posteriormente, a tal fin, el día 2 de Noviembre de 2005, fecha en la que ha tenido lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
En el presente recurso número 10375/2003 se impugna el Auto de fecha 20 de marzo de 2003, dictado en la pieza separada de suspensión del recurso 4680/2002, en cuya parte dispositiva se acuerda desestimar el recurso de súplica interpuesto por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual León contra el auto de esa misma Sala de 23 de enero de 2003, que denegaba la suspensión de la resolución del Subdelegado del Gobierno en Almería de fecha de 30 de julio de 2002 que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente Dª María Virtudes.
Y para alcanzar la casación pretendida se articula, en primer lugar y al amparo del artículo 88.1.b) de la LJCA un primer motivo impugnatorio cual es la inadecuación del procedimiento pero ese motivo debe ser inmediatamente rechazado pues el recurrente razona la inadecuación desde el procedimiento seguido en vía administrativa cuando al amparo del motivo impugnatorio invocado el procedimiento cuya adecuación ha de examinarse no es otro que el seguido en sede jurisdiccional, sobre lo que la recurrente ninguna alegación realiza.
Y al amparo del artículo 88.1.d) de la vigente Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1.998, se esgrime un motivo casacional en el que se acusa la infracción del los artículos 130 y 135 de la propia Ley y de la jurisprudencia de éste Tribunal Supremo, aduciendo sustancialmente, y en síntesis, que las medidas cautelares establecidas en la nueva normativa han de entenderse como integrantes del derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 de la Constitución -"tutela cautelar"- y contemplarse no como una mera excepción, sino como una facultad que puede desarrollar el órgano judicial siempre que sea necesario, al objeto de que no se pierda la finalidad legítima del recurso, y no resulte perturbación grave de los intereses generales o de tercero; invoca igualmente infracción del artículo 31.4 de la LOEX, razonando la recurrente la existencia de arraigo así como la existencia de procedimiento de regularización y en un plano bien distinto se alega la caducidad del procedimiento de expulsión así como la infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión, e infracciones procedimentales en vía administrativa que se concretan en que no ha tenido oportunidad de hacer alegaciones en vía administrativa.
Pues bien, comenzando con el examen de las alegaciones referidas al fondo del litigio, esto es la denuncia de infracciones procedimentales en vía administrativa como de la vulneración del principio o regla de proporcionalidad en la imposición de la sanción así como la caducidad del procedimiento sancionador, todas ellas deben ser rechazadas pues, con independencia de su eficacia en el orden impugnatorio de la resolución combatida en los autos principales. debe recordarse una vez más que no es la pieza de medidas cautelares sede para un enjuiciamiento anticipado del fondo del litigio.
En cambio, debe prosperar el segundo de los argumentos que antes citábamos (infracción de los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional 29/98), pues ha quedado acreditado (documento nº 6 acompañado con la petición de suspensión) que la interesada, con fecha 19 de Marzo de 2002, es decir, antes de que el día 26 de Marzo de 2002 le fuera requerida por funcionarios policiales la presentación de la documentación necesaria para su estancia regular en territorio nacional, presentó escrito en la Subdelegación del Gobierno de Almería solicitando permiso de residencia y permiso de trabajo tipo B, al amparo de lo dispuesto en la letra d) del artículo 41.2 del Reglamento de Extranjería 864/01, de 20 de Julio, sin que aparezca que, al tiempo de dictarse la orden de expulsión en fecha 30 de Julio de 2002 (expediente nº 507/02), aquí recurrida, hubiera resuelto la Administración dicha solicitud, pues, tal como tenemos dicho repetidamente, (v.g. sentencias de 22 de Julio de 2000, de 25 de Noviembre de 1995 y de 17 de Febrero de 1996), constituye un contrasentido que haya de abandonar el territorio español quien se ha acogido a las medidas expresamente acordadas para regularizar su presencia en España, debiendo la Administración resolver previamente sobre tal solicitud de regularización. En consecuencia, procede suspender la ejecución de la orden de expulsión aquí recurrida.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139-2 de la Ley 29/98) y no existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación nº 10375/03, interpuesto por la Procurador Sra. Polo García, en nombre y representación de Dª María Virtudes, contra los autos de fecha 23 de Enero de 2003 y 20 de Marzo de 2003, dictados por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 4680/02, y en consecuencia:
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- Revocamos dichos autos.
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- Decretamos la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión de la actora del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por el Sr. Subdelegado del Gobierno en Almería en fecha 30 de Julio de 2002 en el expediente nº 507/02.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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