STSJ Islas Baleares 115/2008, 11 de Abril de 2008
| Ponente | FERNANDO NIETO MARTIN |
| ECLI | ES:TSJBAL:2008:609 |
| Número de Recurso | 357/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 115/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00115/2008
Recurso de apelación nº 357/2.007.
Sentencia nº 040/2007, de siete de junio, dictada por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Palma.
Procedimiento abreviado nº 071/2007.
SENTENCIA
Nº 115
En la Ciudad de Palma de Mallorca a once de abril de 2008.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS
D. Fernando Nieto Martín
D. Fernando Socias Fuster.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.
Es parte apelada DOÑA Encarna, representada por la Letrada Dª Margarita Palos Nadal.
Constituye el objeto del recurso una sentencia dictada el siete de junio de 2007 por el juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de los de Palma de Mallorca.
Esta resolución judicial ha estimado la pretensión de invalidez jurídica que la Sra. Encarna había presentado contra un acuerdo de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de veintiuno febrero 2007 por el que se inadmitía a trámite la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales que esta persona física había presentado ese mismo día:
"... de la misma se desprende que se halla incursa en una de la/s causa/s de inadmisión a trámite que a continuación se señala/n: Se trata de una solicitud manifiestamente carente de fundamento, por uno de los motivos que se expresa: No se presenta documentación justificativa que acredite la permanencia continuada en España durante el tiempo mínimo exigido por la normativa vigente (artículo 45 RD 2393/2004, de 30 de diciembre ), o de la documentación presentada se desprende indubitadamente que no cumple con este requisito (arraigo)" (resolución de 21/02/2007).
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
A N T E C E D E N T E S DE H E C H O
La sentencia 040/2007, de siete de junio, dictada por la Ilmo. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"Se acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Encarna contra la Delegación del Gobierno de las Illes Balears, contra la Resolución de 21.02.07, por la que se inadmitía a trámite la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales instada por la recurrente y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la misma y la admisión a trámite de la solicitud, condenando a la Administración a valorar el hecho de ser la recurrente ascendiente de un nacional español, como una circunstancia excepcional".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la Administración demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
Los autos se han recibido en el tribunal el seis de septiembre de 2007, con oficio de remisión de veinte julio.
Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cinco de febrero de 2008.
La Administración del Estado cuestiona, en esta segunda instancia, la adecuación a Derecho de una sentencia dictada el 7 de junio de 2007 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Palma.
Con el intermedio de esta resolución se ha estimado el recurso que Dª Encarna había formulado contra un acuerdo de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de 21 febrero 2007 por el que se inadmitía a trámite la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales que esta persona física había presentado ese mismo día:
"... de la misma se desprende que se halla incursa en una de la/s causa/s de inadmisión a trámite que a continuación se señala/n: Se trata de una solicitud manifiestamente carente de fundamento, por uno de los motivos que se expresa: No se presenta documentación justificativa que acredite la permanencia continuada en España durante el tiempo mínimo exigido por la normativa vigente (artículo 45 RD 2393/2004, de 30 de diciembre ), o de la documentación presentada se desprende indubitadamente que no cumple con este requisito (arraigo)" (resolución de 21/02/2007).
En el escrito de apelación se mantiene que la decisión judicial a quo no ha tomado en debida consideración que la aplicabilidad, al conflicto, del artículo 45 del R.D. 2393/2004, de 10 de diciembre, se ve afectada por (a) notorias dificultades en el seno de la petición que formuló la Sra. Encarna por cuanto que:
- la controversia plantea un "problema de Derecho Internacional Privado", a la vista del tenor declarativo vigente en las normas civiles aplicables en lo que hace al nacimiento del hijo de la solicitante (Derecho español versus Derecho argentino).
- "... La conjunción de ambas normas lleva a un interesante problema de reenvío, en el caso de que haya tenido lugar el ejercicio de la opción por la nacionalidad argentina".
- "... en el caso de que tal opción no se haya ejercitado (...) tanto la ley del lugar del nacimiento como la de los padres coinciden en otorgar la nacionalidad del lugar de nacimiento al nacido en España de padres argentinos".
La Administración del Estado entiende, luego, que conexo a este ámbito de Derecho internacional privado se "... plantea un problema de autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho Público" en lo relativo a (b) la proyección de efectos del carácter de nacional español del hijo de una persona que sea ciudadano de la República Argentina:
"... Si la nacionalidad de la hija procede, en definitiva, de la voluntad de los padres, sus consecuencias relativas a normas de Derecho Público no pueden extenderse en beneficio de tales padres, en tanto que de otra manera se estaría violentando el principio de imperatividad de tales normas".
En último término la Abogacía del Estado se remite a temáticas que engloba bajo el epígrafe de (c) "Cuestiones respecto de la posibilidad de aplicación directa del art. 31.3 de la LO 4/2000 ", manteniendo en dicho espacio litigioso que:
- "... En tanto que la norma, en su aplicación directa, no establece criterios para su ejercicio, cabe concluir afirmando que se trata de una potestad discrecional".
- "... cabe notar la escasa amplitud de que goza la potestad discrecional aludida, en tanto que la propia excepcionalidad de las autorizaciones por circunstancias excepcionales determina que los requisitos exigidos por la normativa vigente sean cumplidos con rigor".
- "... la valoración a realizar es competencia de la Administración, y su revisión sólo puede tener lugar cuando el ejercicio de la potestad discrecional atribuida resulte contraria a Derecho".
- "... cabe notar que la normativa aplicable ha omitido deliberadamente el caso analizado, por lo que no cabe sino afirmar que la regla general es la denegación debiendo ser poderosos los motivos que lleven a excepcionar tal regla".
- "... la jurisprudencia aportada se refiere a supuestos de expulsión del progenitor ascendiente de un español, por lo que no se trata de un supuesto de hecho equiparable".
- "... al no haber poderosos motivos que permitan apreciar ese arraigo, no puede sino concluirse que la finalidad buscada por la Administración es la misma que la perseguida por la normativa aplicable, toda vez que el art. 31.3 LOE remite a un desarrollo reglamentario en el que se ha excluido expresamente la causa que hubiera podido fundar la solicitud".
Éstos son, a su vez, los presupuestos justificativos básicos que contiene la sentencia 40/2007, de 7 de junio:
- "... Establece este artículo que la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".
- "Este precepto no debe ser interpretado en el sentido de que los supuestos enumerados reglamentariamente deben ser considerados tasados y que no cabe apreciar las circunstancias excepcionales en otros casos.
- "... El Tribunal Supremo (...) viene interpretando este concepto de "circunstancias especiales o excepcionales" como arraigo en territorio español, la reagrupación y la integración familiar y el disfrute de permiso de trabajo".
- "... la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005, en un supuesto en el que se dilucidaba la expulsión de una persona extranjera que tenía un hijo con la nacionalidad española con valor igualmente de simple presunción, establece como argumentación para negar la expulsión de la madre la siguiente: "... Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal (...) La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia".
- "... Estas consideraciones son trasladables al supuesto que nos ocupa, pues el hecho de ser ascendiente de una menor española a todos los efectos, obliga a tener en cuenta los derechos que constitucionalmente...
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