La aplicación de la ley extranjera por los tribunales españoles y la posición que debe adoptar el juez en estos procesos
| Autor | Emilio Molins García-Atance |
| Cargo del Autor | Magistrado-Juez del Juzgado de 1.a Instancia n° 9 de Zaragoza |
| Páginas | 277-300 |
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La aplicación del Derecho extranjero por los Tribunales Españoles suscita múltiples problemas prácticos a consecuencia del desconocimiento de su contenido y de la dificultad que presenta su prueba dentro del procedimiento, lo que ha dado lugar a numerosos pronunciamientos jurisprudenciales y a diversas aproximaciones doctrinales que intentan afrontar una realidad difícil, ante la que se mantienen posturas ciertamente divergentes.
El principio iura novit curia1 tiene plasmación legal en los artículos 218.1, párrafo segundo LEC y 1.7 y 6.1 CC2, y su alcance debe entenderse limitado al Derecho propio, en el sentido de considerarse que es innecesario probar el derecho vigente y alegarlo con completa precisión y total exhaustividad3, porque se presume -y se exige- su conocimiento por el Tribunal y las partes, a diferencia del Derecho extranjero, que precisa para su aplicación la prueba de su vigencia y contenido -art. 281.2 LEC4.
Ante el Derecho extranjero cabe afirmar el principio contrario al iura novit curia, porque lo cierto es que el Tribunal, literalmente, desconoce el Derecho foráneo -iura aliena nescit curia-, al menos con carácter general y de forma mayoritaria. De ahí la exigencia de acreditación de su vigencia y contenido. Se ha mantenido con acierto, en el sentido Page 278 que resulta del art. 1.7 CC, que el principio iura novit curia tiene distinto alcance según se trate de Derecho nacional o extranjero, como deber de conocimiento del Derecho nacional y como deber de investigación del Derecho extranjero5.
La aplicación en España del Derecho extranjero ha sufrido una lenta evolución a partir de su inicial equiparación fáctica hasta posiciones más modernas que defienden su pleno reconocimiento como norma jurídica6. la doctrina científica ha defendido mayoritariamente que la consideración fáctica del derecho extranjero ha sido superada, debiendo entenderse que posee naturaleza claramente jurídica y que es fuente del derecho7. Existen, no obstante, dos posiciones doctrinales dominantes, claramente divergentes, que han tenido reflejo tanto en la doctrina científica como en la jurisprudencial, al valorar cuál debe ser la consecuencia de la falta de alegación o de acreditación de la normativa foránea en los supuestos sometidos al Derecho extranjero8, la de aplicar con carácter subsidiario la Lex fori y la de desestimar la demanda por falta de prueba del Derecho extranjero aplicable al caso9. Conviene anticipar ya que ninguna de ellas Page 279 resulta plenamente satisfactoria. Así, si bien respecto al orden laboral, Palao moreno10 critica tanto la solución que concluye con la desestimación de la pretensión ante su falta de prueba, por ser contraria al tenor del art. 24 CE, como la aplicación subsidiaria del ordenamiento sustantivo laboral español, por el nivel de inseguridad jurídica que genera, al no saberse a priori qué ordenamiento estatal ordenará el contrato, convirtiendo en "facultativo" el sistema de Derecho internacional privado.
La jurisprudencia civil ha variado sustancialmente su doctrina al interpretar los artículos 12.6 CC en la redacción anterior a la entrada en vigor de la ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y 281.2 de esta ley procesal, en relación con el artículo 12.6 CC en su redacción hoy vigente. Así, los criterios más representativos de la doctrina tradicional los hallamos enunciados en la STS de 13 de diciembre de 200011:
- "El derecho extranjero debe considerarse como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca".
- "Los órganos judiciales tienen la facultad, pero no la obligación, de colaborar con los medios de averiguación que consideren necesarios"12.
- "No puede en España aplicarse de oficio la ley extranjera, cuando la misma no ha sido alegada suficientemente".
- "Hay que tener presentes las diferencias entre las normas de conflicto, que deben ser observadas de oficio, en cuanto se limitan a indicar cuál es el derecho material aplicable a la relación jurídica controvertida, y el propio derecho material, al que no se refiere el art. 12.6° del Código Civil y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal"13.
- "Si los órganos judiciales se ven imposibilitados para fundamentar la aplicación del derecho extranjero, ya porque no ha sido suficientemente acreditada su exacta entidad o su verdadero alcance e interpretación, la solución a que ha llegado la doctrina jurisprudencial es la de que procede resolver la cuestión debatida con arreglo a las normas de derecho sustantivo de nuestro propio ordenamiento jurídico"14. Page 280
Recientemente, sin embargo, la sentencia de esta misma Sala de 10 de junio de 200515 matiza la posición tradicional en el sentido: a) de partir para la aplicación del Derecho extranjero de la necesidad de que queden probados su vigencia y contenido, omitiendo que deba ser alegado por la parte interesada; b) que el Tribunal está facultado para valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para la aplicación del derecho extranjero, lo que significa "que debe aplicarlo si es que lo conoce y, al fin, que de hecho la aportación de parte sólo sea necesaria para suplir aquella información"; c) que "la norma jurídica extranjera viene designada por la de conflicto del foro, que pertenece al ordenamiento que el Tribunal debe aplicar de oficio (artículo 12.6 del Código Civil)"; y d) que como consecuencia "el derecho extranjero no tiene que ser alegado en el proceso por las partes para que el Juez deba tener en cuenta la designación que de él efectúa la norma de conflicto". Basta con que las partes aleguen los hechos que, por la concurrencia de elementos extranjeros, se subsuman bajo la previsión de la norma de conflicto.
Consagra esta sentencia una interpretación moderna acerca de la aplicación del Derecho extranjero, que queda así sometido al mismo criterio que impone genéricamente para las normas jurídicas el artículo 218.1 LEC al sentar el principio iura novit curia con el único límite de no apartarse el Juez de la causa de pedir. No incurre por tanto el Juez en incongruencia si aplica el Derecho extranjero como consecuencia de la alegación por las partes de hechos en los que concurren elementos extranjeros.
De la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional cabe destacar los tres criterios siguientes:
-
la parte debe asumir la carga de la prueba del Derecho extranjero, no siendo de aplicación el principio iura novit curia16.
-
Exigencia de una "activa participación" del Tribunal en la prueba17.
-
Preferencia por la aplicación del Derecho español en defecto de prueba del Derecho extranjero, frente a la desestimación de la demanda18. Page 281
Finalmente, por su interés, debe reseñarse la muy destacada STS, Sala de lo Social, de 4 de noviembre de 200419, en la que en un recurso de casación para unificación de doctrina se sienta como nuevo criterio ante la falta de prueba del Derecho extranjero señalado como aplicable por la norma de conflicto, la aplicación supletoria de la legislación laboral española, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional antes transcrita, que había constituido a su vez el criterio dominante en la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Existen, no obstante, en esta sentencia dos votos particulares que disienten del criterio de la mayoría para defender que la falta de constancia o prueba del Derecho extranjero ha de determinar necesariamente el decaimiento de la acción ejercitada, al carecer ésta del apoyo necesario para que pueda prosperar. los magistrados que los suscriben fundamentan su postura brillantemente, con argumentos que a buen seguro llevarán a replantear en el futuro la aplicación subsidiaria de la Lex fori en algunos litigios. Así:
- "El fundamento de toda pretensión procesal es algo objetivo, que existe con base en la propia naturaleza de la misma y de la relación jurídica discutida, y sin que tal fundamento y naturaleza puedan ser alterados por la voluntad, la conveniencia o el capricho del actor"20.
- la aplicación subsidiaria de la ley española a falta de alegación y prueba del Derecho extranjero equivaldría "al absurdo de sancionar la omisión de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicación de la española, cuando se considerase que ésta era más beneficiosa"21. Se parte, en definitiva, del criterio restrictivo como medio de evitar posibles fraudes en la alegación y prueba del Derecho. Se presume la posibilidad de que la parte actora pueda buscar el ordenamiento más beneficioso en cada caso concreto.
- "Si la norma de conflicto española establece que el Derecho aplicable es el extranjero, esta conclusión imperativa no puede desplazarse como consecuencia de la mayor o menor diligencia probatoria de las partes en el proceso, porque esto convertiría en disponible lo que no lo es y favorecería además las conductas estratégicas, como la presentación de demandas en un Derecho notoriamente inaplicable con la expectativa de que la inhibición probatoria del demandante y el eventual fracaso de la prueba por el demandado pudieran llevar a la aplicación de un Derecho que resulta más conveniente Page 282 para los intereses del primero"22. Se destaca además, en el fto jco 4°, que este tipo de conductas son especialmente frecuentes en relación con la aplicación del...
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