STS, 25 de Junio de 2014

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Bilbao instruyó Sumario Ordinario con el número 1360/12, contra Fulgencio y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 1ª) que, con fecha 14 de Febrero de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado Fulgencio , nacido en Colombia el NUM000 de 1974, mayor de edad y con nº de identificación NUM001 , con residencia legal en territorio nacional, en hora no determinada pero antes de las 9 de la mañana del día 26 de mayo, acudió al domicilio de Salvador , sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Bilbao, con ánimo de apoderarse de lo que hallase de valor en el mismo.

El acusado trabajaba como empleado del hogar en ese domicilio desde varios meses antes, acudiendo al mismo cada quince días, y por ello conocía que Salvador vivía solo y guardaba dinero en metálico en su hogar.

El acusado logró entrar en el domicilio bien utilizando las llaves de las que disponía, o bien porque Salvador le abrió la puerta.

Una vez en el interior de la vivienda, estando ambos en la cocina, Fulgencio propinó a D. Salvador , de manera sorpresiva y sin posibilitar su defensa, una puñalada en el abdomen con un arma monocortante plana, con punta, de unos 3 cm. de anchura y una longitud mínima de 10 cm. que afectó a la vena cava inferior, y una vez al arma introducida en el cuerpo realizó un giro con la misma, aumentando la presión en el abdomen, lo que produjo heridas intestinales y vasculares.

En dicho ataque el Sr. Salvador sufrió diversos cortes en la cara palmar de la mano derecha y uno en la de la mano izquierda, heridas que se originaron al intentar coger el cuchillo que el acusado le había clavado en el abdomen.

Tras ello el acusado obligó a D. Salvador a desplazarse hasta su habitación, al objeto de que le entregara el dinero y una caja de caudales que se encontraban en el armario y en primer cajón de la cómoda.

Estando el Sr. Salvador gravemente herido, se desplazó por el pasillo hacia la salita del fondo de la casa, siguiéndole el acusado, y se sentó en el sofá. Una vez allí, encontrándose D. Salvador sin posibilidad alguna de defensa como consecuencia de la herida producida en el abdomen por la hemorragia interna que había provocado, el acusado se colocó detrás de él y con el ánimo de acabar con su vida le sujetó la cabeza con la mano izquierda, procediendo a clavarle el cuchillo en el cuello en una trayectoria de izquierda de derecha que le afectó a la yugular, causándole una herida de una longitud de 16 cm., presentando el borde izquierdo a 7 cm. de apófisis mastoides y el derecho a 8,6 cm. de apófisis mastoides derecha.

Como consecuencia de estas lesiones el Sr. Salvador sufrió un shock hipovolémico secundario a la agresión con arma blanca que le ocasionó el fallecimiento.

A continuación el acusado abandonó el domicilio del Sr. Salvador portando los efectos sustraídos y se dirigió al domicilio de su madre donde se cambió de ropa, y se dirigió al aeropuerto de Loiu, cogiendo un avión hasta Madrid y de allí otro a Colombia.

El Sr. Salvador tenía 78 al momento de su fallecimiento, era viudo y tenía una hija mayor de edad, Gabriela , que reclama por estos hechos.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos al procesado Fulgencio como autor responsable del delito de Robo con violencia en casa habitada y uso de armas a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Debemos condenar y condenamos al procesado Fulgencio como autor responsable del delito de Asesinato al procesado Fulgencio como autor responsable del delito de Asesinato a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a Gabriela por el daño moral causado en la cantidad de 150.000 euros. Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC ».

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Fulgencio recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 237 , 242.1º.2 y 3 del Código Penal , así como por infracción del artículo 139.1º del Código Penal .

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 852 L.E.Crim ., por infracción del precepto contenido en el apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, artículo 24.2 de la Constitución Española , vulneración del principio de especialidad en el procedimiento de extradición, al ser juzgado Don Fulgencio por unos delitos por los que no fue extraditado.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del precepto contenido en el apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, art. 24 Constitución Española , vulneración del principio de acceso al sistema de recursos que en el ejercicio del derecho fundamental de defensa corresponde a los ciudadanos.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicita la inadmisión del mismo, impugnándolo subsidiariamente.

SEXTO.- Por la representación procesal de Dª Gabriela se ha presentado escrito en el que se da por instruida en el referido recurso y procede a solicitar su inadmisión y alternativamente a impugnarlo.

SÉPTIMO.- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos y señalándose para la deliberación y votación prevenidas el día 10 de junio de 2014, sin vista.

PRIMERO: La sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia el 14 de febrero de 2014 , condenó al recurrente Fulgencio , como autor de un delito de asesinato y otro de robo violento en casa habitada, a las penas que han quedado reflejadas en el antecedente segundo de esta resolución.

En síntesis los hechos probados de la sentencia de instancia son los siguientes:

El acusado Fulgencio consiguió entrar, en hora no determinada pero anterior a las 9 h. del día 26 de mayo de 2011, en el domicilio de Salvador , sito en Bilbao, en el que trabajaba con periodicidad quincenal como empleado del hogar externo. Una vez dentro propinó a éste, de manera sorpresiva y sin posibilitar su defensa, una puñalada con un arma blanca, tras lo que le obligó a desplazarse a su habitación al objeto de que le entregara dinero y una caja de caudales que se encontraban en el armario y en el primer cajón de la cómoda.

Posteriormente, cuando se encontraba D. Salvador sin posibilidad alguna de defensa como consecuencia de la herida anterior, el acusado se colocó detrás de él y, con ánimo de acabar con su vida, le sujetó la cabeza con la mano izquierda, le clavó el cuchillo en el cuello y le afectó la yugular. El Sr. Salvador falleció a consecuencia de las heridas sufridas. A continuación Fulgencio abandonó el domicilio con los efectos sustraídos, se dirigió al domicilio de su madre donde se cambió de ropa y se desplazó hasta el aeropuerto de Loiu, donde tomó un avión hacia Madrid y desde allí otro a Colombia.

En estos hechos se ha basado la condena contra la que el recurrente ha interpuesto el recurso que pasamos a analizar.

SEGUNDO: El primer motivo de recurso se plantea por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de LOPJ en relación con el artículo 24 de la CE ., por vulneración el derecho a la presunción de inocencia.

La STS 383/2014, de 16 de mayo , expone la doctrina de esta Sala en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Explica que su invocación permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO: Considera el recurrente que los indicios que la Sala sentenciadora ha tomado en consideración son insuficientes para acreditar los hechos que se le atribuyen.

El valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras).

Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», en términos del artículo 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26 de junio ; 1364/2000, de 8 de septiembre ; 24/2001, de 18 de enero ; 813/2008, de 2 de diciembre ; 19/2009, de 7 de enero ; 139/2009, de 24 de febrero ; 322/2010, de 5 de abril ; 208/2012, de 16 de marzo ; y 690/2013, de 24 de julio , 481/2014, de 3 de junio , entre otras).

CUARTO: En el presente caso, la Sala sentenciadora realiza un exhaustivo análisis de los indicios que ha tomado en consideración, de la prueba que los acredita y del razonamiento que sustenta el juicio de inferencia que realiza. Valora cada indicio de manera aislada, y además los interconecta y confronta con las distintas hipótesis aducidas por la defensa, que descarta por inverosímiles o sumamente improbables. Finalmente concluye que todos los indicios convergen en una dirección que es la única que se perfila como razonable con exclusión de cualquier otra.

El acusado admitió haber estado en el domicilio de la víctima la mañana en la que se produjo la muerte. El motivo de la visita, según su versión, fue despedirse de Francisco Arenilla porque ese mismo día iba a viajar a Colombia. Dijo que cuando llegó a la vivienda lo encontró muerto. Añade que intentó moverlo y se manchó de sangre, por lo que se lavó las manos y se secó en sus propias ropas. También, que intentó abrir la persiana para obtener mayor visibilidad, y a ello responden las manchas de sangre que quedaron en la cinta. No solo negó haber sido el autor de la muerte, sino también haberse apoderado de efecto alguno.

La Sala sentenciadora rechaza la versión del acusado por inverosímil y su argumentación supera todos los estándares para considerarla racional.

La presencia del acusado en una hora compatible con la de la muerte y anterior a la que él reconoció, se establece a partir de la horquilla cronológica que respecto a la data del fallecimiento fijaron los forenses, en relación con ciertos datos documentados. De un lado las dos llamadas que Fulgencio realizó desde su móvil, según él, cuando ya se encontraba de camino al aeropuerto. De otra, con las coordenadas del vuelo que iba a tomar que necesariamente le obligaba a llegar al aeropuerto unas dos horas antes.

La presencia de restos de sangre de la víctima en la sudadera y zapatillas localizadas en casa del acusado dentro de la lavadora, ha quedado acreditada por las correspondientes periciales, que el recurso no cuestiona. Tampoco se rebate la prueba que acreditó la presencia de restos de sangre en el armario y la cómoda de la habitación del fallecido, o en la cinta de la persiana del salón donde su cadáver fue encontrado. Si se rebate, como veremos más adelante, la inferencia que el Tribunal sentenciador sustenta en esos datos, respecto a la que se ofrece una explicación alternativa.

La Sala sentenciadora analiza la falta de coherencia y verosimilitud de la versión del acusado, en si misma y en relación con los elementos de objetivación reseñados.

No le falta razón cuando no considera coherente que el acusado acudiera a despedirse de su empleador con el que no consta que mantuviera una especial relación, en la misma mañana del día que había de emprender un largo viaje; o su reacción cuando, según él, llegó al domicilio del Sr. Salvador , encontró las puertas del portal y de la vivienda abiertas, entró y lo halló muerto en el sofá. Desde luego no parece lógico que no pidiera auxilio, ni avisara a la policía o no se lo contara siquiera a los más allegados.

Además, su versión resulta inverosímil y se desvanece una vez que se conecta con los elementos que han quedado acreditados. La presencia de sangre en las ropas del acusado no compatibiliza con las maniobras de manipulación del cadáver que aquel explicó. Estás deberían de haber provocado una gran mancha en la parte delantera de la sudadera, tal y como expusieron los técnicos que intervinieron en el juicio, que no se produjo, y no podrían explicar las de las mangas, sobre todo las que estaban en la parte trasera. Sin embargo son compatibles con un acometimiento y una secuencia de hechos como los que el factum de la sentencia describe, que igualmente se respaldan con los datos que los informes forenses contienen respecto a las heridas de la víctima y las causas de su fallecimiento.

Tampoco es compatible el movimiento del cadáver que el acusado adujo para justificar las manchas de sangre en su ropa, con los vestigios obtenidos en la inspección ocular realizada una vez fue localizado el cadáver. O la manipulación de la persiana con las manchas que aparecieron en las cintas. Como ya hemos adelantado, el recurso no cuestiona el hallazgo de los restos, pero sí la mecánica que determinó los mismos. Sin embargo la sentencia explica con todo detalle su criterio, basado precisamente en los datos que aportaron los técnicos que intervinieron en el juicio, y sus conclusiones son de todo punto lógicas, con arreglo a los principios del conocimiento humano y la experiencia común.

El recurso igualmente cuestiona las conclusiones que el Tribunal de instancia alcanza respecto al propósito que guió el comportamiento del acusado, y el devenir de los acontecimientos. La sentencia cohonesta sus conclusiones con extremos periféricos que han quedado plenamente acreditados. Desarrolla un auténtico ejercicio de lógica y coherencia que el recurso no consigue fisurar.

La puerta del domicilio del Sr. Salvador no estaba forzada, lo que indica que el autor de los hechos tenía llave o era persona conocida de la víctima. Ambas hipótesis concurren en el acusado.

Las llamadas que Fulgencio realizó desde el locutorio o los 300 euros que le transfirió su madre la misma tarde de su partida pueden responder a otra lógica, pero es altamente improbable y prácticamente inverosímil que así sea.

Que en la cartera del fallecido que estaba en el bolsillo de unos pantalones se hallara dinero que no fue sustraído, no debilita el razonamiento del Tribunal sentenciador. Las circunstancias y la de tensión del momento pudieron justificar que Fulgencio acudiera directamente a los lugares donde la víctima le indicó y él corroboró que guardaba efectos de valor de los que se apoderó, sin demorarse en búsquedas de resultados inciertos. Por eso es lógico pensar que fue dirigido a la cómoda, donde el mismo acusado reconoció que sabía que había dinero, o al armario donde se guardaba la caja de caudales. Las manchas de sangre en la puerta de éste respaldan la declaración de la hija del fallecido sobre la preexistencia de tal caja, por más que el recurrente ponga en duda la misma.

La vivienda no estaba revuelta, lo que refuerza la inferencia de la Sala de instancia cuando concluye que el agresor conocía a la víctima y su domicilio. No podemos olvidar que el acusado realizaba labores de limpieza en esa vivienda.

Que la superioridad física del acusado le hubiera permitido vencer la resistencia del Sr. Salvador sin necesidad de acabar con su vida resulta intrascendente, pues lo que no hubiera impedido es su identificación.

Por último, que el acusado, según mantiene el recurso, solo llevara encima 60 euros cuando tomó tierra en Colombia, no desvirtúa las conclusiones que alcanzó la sentencia recurrida. Al contrario, refuerza la inferencia respecto a las razones que justificaron la transferencia que su madre le hizo el día de los hechos. Tampoco las desvirtúa el que no huyera una vez fue localizado en Colombia. Si fue puesto en libertad pese a la gravedad de los hechos, muy bien pudo albergar la idea de que el material inculpatorio contra él era escaso.

En atención a lo expuesto podemos concluir que existen indicios plurales, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no han sido destruidos por contraindicios, que se refuerzan entre sí y que interrelacionados con arreglo a las normas del criterio humano, sustentan el juicio de inferencia razonablemente argumentado que desemboca en la conclusión que se plasma en el relato de hechos probados de la resolución recurrida. En definitiva, podemos concluir que la Sala sentenciadora ha tomado en consideración, en orden a tener por acreditados los hechos que atribuye al acusado, prueba suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y racionalmente valorada. En definitiva idónea para desvirtuar la presunción de su inocencia.

El motivo se va a desestimar.

QUINTO: Por el cauce del artículo 852 de la LECrim. en relación con el 5.4 de la LOPJ , se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE ., en relación con el principio de especialidad en el procedimiento de extradición, al haber sido juzgado y condenado el recurrente por delitos de asesinato y robo, cuando la extradición se había concedido por delito de homicidio.

Con fecha 1 de Junio de 2011 el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Bilbao decretó la prisión provisional de Fulgencio . Los hechos que le imputó son los siguientes: « Fulgencio desempeñando labores de limpieza en el domicilio de Salvador , sito en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Bilbao y teniendo al parecer conocimiento de que en la vivienda guardaba dinero, Fulgencio decidió antes de viajar a su país de origen, Colombia, apoderarse del dinero que pudiera encontrar en el domicilio de Salvador , dado que se encontraba en una situación de penuria al carecer de trabajo.

Para ello y tras haber comprado la víspera el viaje el día 25 de Mayo los billetes de avión a Colombia vía Madrid, pocas horas antes de iniciar el viaje el día 26 de mayo entre las 7:00 y las 11:00 horas, supuestamente se dirigió a casa de Salvador a la que pudo acceder fácilmente y una vez allí clava un cuchillo en el abdomen a Salvador de 78 años de edad, y cuando éste se dirige hacia la habitación, le clava al parecer el mismo objeto, (que no ha podido ser determinado pues no ha sido hallado aunque no ha sido encontrado), en el cuello provocándole una profunda herida mortal de necesidad prácticamente, herida de dimensiones considerables pues la tráquea quedaba a la vista.

La Policía Judicial recogiendo muestras tanto de Salvador , de saliva, y luego comparadas con las muestras de sangre hallada en la ropa que Fulgencio había usado en la mañana del día 26 de Mayo pasado y que su madre había introducido en la lavadora, pero no lavada, se obtuvo que la sangre pertenecía a Salvador .

Fulgencio , se dio a la fuga y viajó hasta Colombia el mismo día 26 de mayo pasado.»

Formalizada la solicitud de extradición por las Autoridades Españolas, por Resolución Ejecutiva núm. 440 de 22 de diciembre de 2011 el Gobierno Nacional de Colombia acordó conceder la extradición de Fulgencio . Según el artículo 1º de dicha Resolución lo hace « por el delito de homicidio, de conformidad con el Auto de prisión provisional dictado el 1 de Junio de 2011 ». En el artículo tercero se dispone que « el ciudadano extraditado solo podrá ser juzgado por el delito que motivó la extradición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º de la Convención de Extradición de Reos, con las salvedades allí establecidas .»

El Auto de 17 de Mayo de 2013 dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, al resolver las cuestiones previas planteadas por la defensa de Fulgencio , acordó comunicar al Gobierno de Colombia que el mismo iba a ser juzgado también por delito de robo, lo que, de otro lado, era previsible en atención a los hechos que habían justificado la extradición. Mediante la nota verbal núm. 233 de fecha 6 de junio de 2013 la Embajada de España en Bogotá transmitió al Ministerio de Relaciones Exteriores Colombiano la comunicación de la Audiencia.

Tiene razón el recurrente cuando mantiene que la regulación de la extradición se acomoda al principio de especialidad clásico en esta materia, conforme al cual el país requirente y receptor del entregado se compromete a no juzgar a éste por hechos anteriores diversos de aquél o aquéllos que sirvieron de justificación para la entrega por parte del país que ejecuta la detención y entrega.

La doctrina que ha analizado el alcance de este principio concluye que el Estado que recibe al sujeto no puede extender el enjuiciamiento ni la condena a hechos distintos de los que específicamente motivaron la extradición, ni someterle a la ejecución de una condena distinta. El Estado reclamante debe enunciar taxativamente el tipo de delito que está comprendido en el tratado y por el que se solicita la entrega y no puede enjuiciar ni castigar al extraditado más que por ese delito.

Consiste, en definitiva, en que ninguna persona extraditada podrá ser detenida, procesada o penada en el estado requirente por un delito cometido con anterioridad a la fecha de la solicitud de su extradición y que sea distinto del propio delito por el cual se ha concedido la misma. Su naturaleza es doble, pues siendo una prerrogativa del Estado requerido también cumple una función de garantía para el reclamado. Por tanto, el principio se orientaba tradicionalmente tanto a proteger la soberanía del Estado requerido como a la defensa de la persona entregada, pues ambos resultarían perjudicados si, una vez efectuada la entrega, ésta pudiera ser enjuiciada o condenada por hechos distintos que no hubieran permitido la extradición. Ahora bien, nada impide que los Estados puedan relajar el alcance de esta exigencia e incluso prescindir de ella. Los países firmantes de los tratados de extradición pueden establecer excepciones. El Estado que lleva a cabo la entrega dispone, como manifestación de su soberanía, de facultades para ratificar o relevar de esa exigencia que implica el principio de especialidad y puede, incluso, derogarla de manera general al margen del caso concreto.

Esta es la situación que se contempla en la Convención de Extradición de Reos suscrita en Bogotá entre Colombia y España el 23 de julio de 1892, canjeadas las ratificaciones el 17 de junio de 1893. El artículo 6 de dicha Convención establece: «Toda persona entregada sólo podrá ser juzgada por el crimen que motivó la extradición , a no ser: 1. Que el crimen ó delito sea de los especificados en el artículo 3º y se haya cometido con posterioridad al canje de las ratificaciones. El Gobierno, en cuyo poder se halle el reo, dará el oportuno conocimiento a aquel que hizo la entrega.»

El artículo 3, en su redacción original, recogía los delitos por los que se podía conceder la extradición respecto de individuos, condenados o acusados, como autores o cómplices de algunos de ellos. Y en el apartado 6 se incluían «Robo o la sustracción con violencia de dinero, fondos, documentos o cualquiera propiedad pública o privada, y toda sustracción fraudulenta ejecutada con violencia, intimidación, horadamiento, fractura o allanamiento de morada durante la noche.»

La preocupación de los Estados por la necesaria actualización de la Convención sobre Extradición vigente para adaptarla a las necesidades que demandan las circunstancias del presente dio lugar al Protocolo modificativo de la Convención de Extradición, hecho en Madrid el 16 de marzo de 1999, en vigor desde el 17 de septiembre de 2005. Este Protocolo reformó, entre otros, el artículo 3, que ahora dispone «la extradición procederá con respecto a las personas a quienes las autoridades judiciales de la parte requirente persiguieran por algún delito o buscasen para la ejecución de una pena privativa de libertad no inferior a un año. A este efecto, será indiferente el que las Leyes de las Partes clasifiquen o no el delito en la misma categoría de delitos o usen de la misma o distinta terminología para designarlo».

Por tanto, conforme a lo preceptuado en este artículo puesto en relación con el artículo 6, se cumplían las previsiones para que el acusado pudiera ser juzgado por otro delito distinto del que motivó la extradición. El delito de robo violento en casa habitada ya se encontraba incluido en la inicial redacción del artículo 3 apartado 6, y lo está en la dada al mismo por el Protocolo modificativo de 1999, ya que en la legislación española lleva aparejada pena privativa de libertad superior a un año y, obviamente, fue cometido con posterioridad al canje de las ratificaciones que tuvo lugar el 17 de junio de 1893, que es el momento el que, conforme al artículo 21 del Convenio, éste entró en vigor.

Tal y como hemos expuesto, se cumplieron las previsiones del artículo 6 de la Convención en relación al delito de robo. Y no lo fueron de manera extemporánea, ya que en todo caso la comunicación se hizo llegar a las Autoridades Colombianas antes de que se produjera el enjuiciamiento.

Consecuentemente, no se ha vulnerado la Convención de Extradición en el principio de especialidad por el enjuiciamiento y condena del recurrente por un delito de robo. En sentido similar se pronunció este Sala en la STS 143/2013, de 28 de febrero , en la que se apoyó la Audiencia Provincial.

En cuanto al cambio de «nomen iuris», homicidio por asesinato, esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos similares, en concreto en la sentencia 915/2012, de 15 de noviembre , a la que también se han referido tanto la Sala sentenciadora como el Fiscal al impugnar el recurso. En esta se resuelve una alegación similar a la que ahora nos ocupa, y concluye que no se infringe el principio de especialidad en relación a la extradición ni afecta al derecho de defensa del acusado, la condena por distinto artículo del Código Penal o distinto tipo Penal, si no se produce un cambio sustancial en el hecho configurado desde la perspectiva de la norma penal, que pudiera, además, aconsejar una estrategia de defensa distinta. Y concretamente lo afirma en relación al binomio homicidio-asesinato.

Tal doctrina es de plena aplicación al caso que nos ocupa. La descripción del hecho en la solicitud de extradición emitida por España, hacía previsible la eventualidad de su calificación con la concurrencia de la agravante que ha determinado la consideración de los hechos como asesinato.

En atención a lo expuesto el motivo se va a desestimar.

SEXTO: Por el cauce del artículo 852 de la LECrim. en relación con el 5.4 de la LOPJ , se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la CE , por infracción del principio de acceso al sistema de recursos.

Sostiene el recurrente que las denunciadas vulneraciones se han producido en cuanto que el auto que dictó la Sala de instancia el 17 de mayo de 2013, quedó excluido del régimen de los recursos contra los autos dictados por los tribunales colegiados del artículo 236 de la LECrim . Este auto resolvía la decisión de no acceder a la nulidad que se había planteado como cuestión previa al comienzo de la vista oral.

El Tribunal Constitucional ha señalado de manera reiterada que el derecho al recurso se encuentra entre las garantías del proceso penal. Sin embargo ello no es bastante para reconocer recursos inexistentes, así lo han dicho, entre otras, SSTC 51/1985 , 30/1986 o 60/2008 . La capacidad normativa para la configuración de los recursos corresponde al legislador.

En este caso el recurrente planteó como artículo de previo pronunciamiento una declinatoria de jurisdicción reivindicando la competencia para el Tribunal de Jurado, que fue desestimada por auto de 6 de marzo de 2013. Al comienzo de la vista del juicio reprodujo su petición y además, al amparo del artículo 666.5º en relación con el 677 de la LECrim , solicitó la nulidad de lo actuado porque la petición de extradición se había cursado y concedido solo por delito de homicidio, y no por asesinato ni robo, infracciones éstas por las que se formuló acusación.

La Audiencia rechazó ambas peticiones, si bien acordó suspender el juicio para comunicar al Gobierno de Colombia que Fulgencio iba a ser juzgado por delito de robo, en los términos que hemos analizado en el anterior fundamento. Es decir, aunque la cuestión se había planteado prescindiendo del cauce y el momento procesal idóneo, el de los artículos de precio pronunciamiento ( artículos 666 y ss. de la LECrim ), se subsanó el déficit apreciado respecto a la autorización de extradición en los términos que prevé el artículo 677 de la Ley Procesal .

Planteada la cuestión al margen de las normas que regulan el procedimiento ordinario, pretender la aplicación del régimen general de recursos que configura la Ley de Enjuiciamiento supone una perversión del mismo.

Cuando el artículo 678 de la LECrim permite la reproducción en el juicio de determinados artículos de previo pronunciamiento que han sido rechazados en el trámite correspondiente, aun partiendo del régimen especial de la declinatoria, prevé que lo sea como medio de defensa y no como cuestión previa, por lo que la decisión que el tribunal adopte al respecto solo puede ser combatida a través del recurso contra la sentencia.

El procedimiento ordinario no prevé un trámite de cuestiones previas similar al del abreviado. Esta Sala ha admitido en determinados casos, con el fin de dotar al sistema procesal penal de unidad y cohesión, que se suscite en el procedimiento ordinario un trámite preliminar similar al previsto en el artículo 786 de la LECrim . (entre otras STS 872/2008, de 27 de noviembre ) siempre que ello no oculte un fraude procesal, ni constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión. En tal caso, admitida por esta vía la cuestión previa en el procedimiento ordinario, ha de serlo con sujeción a las reglas que rigen las mismas en el procedimiento abreviado, en una especie de supletoriedad invertida. Y en lo que al presente caso se refiere, establece el citado artículo 786.2 que contra la decisión que se adopte en relación a las cuestiones previas «no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia». Es éste y no el régimen previsto en el artículo 236 de la LECrim el aplicable al supuesto que nos ocupa.

Por lo expuesto, ninguna indefensión se ha ocasionado al recurrente, en cuanto que ha tenido la oportunidad de reproducir sus pretensiones ante este Tribunal de Casación. Con independencia de ello, la Sala de instancia en la providencia por la que inadmitió el recurso de súplica que la defensa del acusado interpuso contra el auto de 17 de mayo de 2013, facilitó una explicación sucinta de las razones por las que rechazó el mismo. Posteriormente, en el auto que desestimó el recurso de súplica que interpuso contra esa providencia, dio respuesta más detallada sobre la cuestión.

En atención a lo expuesto, el recurrente ha visto satisfecho su derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de derecho de acceso a los recursos y a obtener una resolución motivada.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901.2 de la LECrim , las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Fulgencio contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia el 14 de febrero de 2014 en el rollo 37/2012 , condenando en costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia