STS, 17 de Mayo de 2004

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos: Que estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por Juan e Gabriel contra resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 10-11-95 declarándose incompetente por reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta el 32-8-95 y contra desestimación por silencio administrativo del Servicio Gallego de Salud, expediente 32832/95, dictado por el Ministerio de Sanidad y Consumo; teniendo derecho la parte actora a ser indemnizado en la suma que en período probatorio y en su caso en ejecución de sentencia determine los perjuicios sufridos de orden físico y material así como los gastos que acredite; todo ello con cargo al SERGAS, que abonará dicha cantidad a los padres de Gabriel. Y declaramos la inadmisibilidad de la demanda dirigida contra el Insalud por ser incompetente al ser transferidas todas las competencias al SERGAS. Sin imposición de costas ».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal el Servicio Gallego de Salud presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Galicia, sección 3ª, preparando recurso de casación contra la misma. Por propuesta de providencia de fecha 9 de noviembre de 1999, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

Nuestra Sala tuvo por interpuesto recurso de casación dando traslado del mismo a don Gabriel y otro , para que formulase, como recurrido, sus alegaciones de oposición, como así hizo dentro del plazo de treinta días que, a tal efecto, le fue conferido.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día CINCO DE MAYO DEL DOS MIL CUATRO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de doce de abril de mil novecientos noventa y nueve, y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España con el número 8382/1999, el Servicio Gallego de Salud (SERGAS), que actúa representado por procurador y asistido por letrado del mentado Servicio, impugna la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Galicia (Sala de lo contencioso- administrativo, sección tercera), de dos de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictada en el proceso número 7113/1996.

2. En el proceso contencioso-administrativo, señor Juan, actuando en nombre propio y en el de su hijo Gabriel, procesalmente representados por procurador y con asistencia de letrado, impugnaban la resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 10 de noviembre de 1995, en la que este órgano de la Administración del Estado se declaraba incompetente para conocer de la reclamación de responsabilidad extracontractual interpuesta en 31 de agosto de 1995 y, así como la desestimación por acto ficticio (silencio administrativo con significado negativo) de la reclamación de idéntico contenido que, simultáneamente y en el mismo escrito había dirigido al Servicio Gallego de Salud (SERGAS), expediente 32832.

La cuantía del recurso lo fijó la Sala de instancia en 80.000.000 de pesetas.

La sentencia dictada en ese proceso dice lo siguiente en su parte dispositiva: «Fallamos.-Que estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por Juan e Gabriel contra resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 10-11-95 declarándose incompetente por reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta el 32-8-95 y contra desestimación por silencio administrativo del Servicio Gallego de Salud, expediente 32832/95, dictado por el Ministerio de Sanidad y Consumo; teniendo derecho la parte actora a ser indemnizado en la suma que en período probatorio y, en su caso, en ejecución de sentencia determine los perjuicios sufridos de orden físico y material así como los gastos que acredite; todo ello con cargo al Sergas, que abonará dicha cantidad a los padres de Gabriel. Y declaramos la inadmisibilidad de la demanda dirigida contra el Insalud por ser incompetente al ser transferidas todas las competencias al Sergas. Sin imposición de costas».

A. Un único motivo invoca el Servicio Gallego de Salud en apoyo de su recurso: al amparo del número 1, letra d), del artículo 88, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y del Real decreto 429/1993, de 26 de marzo y de la jurisprudencia que desarrolla esas normas. Y ello porque, según la Administración pública reclamante no ha existido nexo causal entre el daño causado al hijo del demandante en la vía contencioso-administrativa y la intervención quirúrgica a la que fue sometido en el Centro Materno Infantil de la Residencia Sanitaria «Juan Canalejo», dependiente hoy del SERGAS.

2. Compareció como parte recurrida en este recurso de casación, procesalmente representado por procurador y asistido de letrado, quien fue recurrente en el proceso contencioso-administrativo; y requerido al efecto, formuló oportunamente sus alegaciones de oposición.

Antes de entrar a analizar el único motivo invocado por el SERGAS es necesario reproducir el fundamento II de la sentencia impugnada que contiene lo que podemos tener por hechos probados. Dice así este fundamento: « Evidentemente la responsabilidad patrimonial se basa en el hecho de que con fecha 4 de julio de 1984 fue internado, derivado del parte de la Casa del Mar, el menor de 10 años Gabriel aquejado de fuertes dolores abdominales que determinaron tras su diagnóstico de apendicitis aguda su intervención quirúrgica en el Centro Materno Infantil de la Residencia Sanitaria de Juan Canalejo de esta ciudad, dependiente en esa fecha del Insalud, tras ser intervenido con el consentimiento de su madre fue tratado por el equipo médico-quirúrgico formado por los cirujanos pedíatricos Jesús Luis, Regina y el anestesista Carlos Jesús. Su ingreso en quirófano tuvo lugar a las once horas del día citado y hasta que en la fase final sobre las once veinte al pasar a revertir la anestesia se observa por los aparatos la alarma de "parada cardíaca" y se descubre una vez levantados los paños quirúrgicos una cianosis generalizada, procediéndose a la reanimación del paciente mediante masajes cardíacos e inyectándole adrenalina por vía intravenosa a las doce veinte horas, siendo trasladado a la UVI sobre las 13,50 horas en estado de coma estableciéndose un tratamiento antiedema cerebral, cobertura antibiótica y respiración mecánica al haberse diagnosticado una posible anoxía cerebral. Comenzando a evolucionar el 7 de julio que salió del estado de coma y presentando crisis de hipertonía muscular cada vez más frecuentes por lo que ante los posibles síntomas de descebración se provoca en el enfermo un coma barbitúrico con pentotal que fue suspendido a las 36 horas después de habérsele retirado el tratamiento cerebral difuso y de estructuras troncoencefálicas que concluye con la retirada progresiva de medicación el 26. El 9 de octubre de 1984 el enfermo se encuentra en buen estado general, consciente y orientado mejorando de sus lesiones continuando en tratamiento ambulatorio diario siguiendo en el mismo estado hasta el verano de 1985, y desde esa fecha hasta el año 1991 con periódicas revisiones neurológicas y pedagógicas constantes incluso en su domicilio. Continuó sus estudios en el 7º curso del ciclo superior en el Colegio Concepción Arenal que pese al trato diferenciado no pudo superar a causa de las secuelas, presentando en el año 1991 una edad mental que no se corresponde con la física. El 22 de julio de 1992, la Consejería de Trabajo reconoció en el paciente una minusvalía del 48% por "deficiencia mental ligera, trastorno de la memoria", hasta el punto que el 5 de agosto del mismo año se le clasificó exento del servicio militar por padecer enfermedad o limitación incurso en el cuadro médico reglamentario de exclusiones».

Hasta aquí la narración fáctica de la que parte la Sala de instancia para fundamentar jurídicamente el fallo desestimatorio que hemos dejado transcrito en el fundamento primero, letra B) de esta sentencia nuestra. Una narración que la Sala de instancia ha elaborado sobre los datos más detallados y completos que se recogen en la sentencia de 21 de abril de 1994, dictada en juicio oral por el Juzgado Penal número uno de La Coruña, y en la sentencia de 30 de julio de 1994, dictada en apelación por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, según luego se verá.

A Entramos ya a analizar el recurso de casación, en el que, después de una introducción -que ocupa seis folios de los doce de que consta, y en la que se expone la doctrina general sobre responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas- el letrado del SERGAS pasa a analizar, en los otros seis que restan, el problema del nexo causal, nexo causal cuya existencia niega.

A cuyo efecto, todo el recurso va dirigido -nos dice- a «demostrar que no es aceptable el criterio sostenido por la sentencia de instancia al estimar (tácitamente, porque, en realidad, no existe un pronunciamiento expreso al respecto, como se constata mediante una mera lectura de su fundamento jurídico segundo) que hubo relación de causa-efecto entre la actuación de la Administración sanitaria y el daño sufrido por don Gabriel, lo que constituye el núcleo del presente recurso».

A continuación se nos dice que es necesario que este Tribunal de casación haga uso de la potestad que nos confiere el artículo 88.3 de la Ley jurisdiccional de integrar hechos relevantes para la decisión y que no han sido tenidos en cuenta por la sentencia.

Debemos advertir -porque, es cosa que, con más frecuencia de lo que fuera conveniente se olvida- que cuando se pide que un Tribunal de casación haga uso de esta potestad de integración de hechos hay que precisar qué hechos, de los que estén suficientemente justificados según las actuaciones se pretende que sean integrados y qué infracción, de la ley o de la jurisprudencia, se ha producido por no haber sido tenidos en cuenta por la Sala de instancia. Y esto no es que lo haya precisado la jurisprudencia es que lo dice textualmente ese artículo 88.3: «aquellos hechos que habiendo sido omitidos por éste, [por el Tribunal de instancia] estén suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada....».

En el caso que nos ocupa la parte recurrente pide que se integren la totalidad de los hechos que constan reflejados en el hecho probado segundo de la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña que hemos citado más arriba, y que son los que en forma abreviada se reflejan en el correspondiente de la sentencia también citada del Juzgado número 1 de Las Coruña, y que -como ya hemos adelantado- la Sala de instancia ha resumido en la sentencia de cuya impugnación estamos conociendo.

El precepto que se considera infringido es el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, relativo al requisito del nexo causal.

2. Ahora bien, antes de resolver si es necesario proceder a esa integración de hechos que se nos pide que hagamos, debemos ver si -tal como se nos dice en el recurso de casación de que estamos conociendo- la simple lectura de ese fundamento segundo de la sentencia impugnada permite apreciar que no hay pronunciamiento acerca de la existencia de nexo causal, y por ello debemos empezar por transcribirlo.

   Pero también con carácter previo debemos decir que la sentencia impugnada, que utiliza numeración romana para ordenar los fundamentos jurídicos comete un lapsus mecanográfico de esos que puede -y debe- salvar el buen sentido del lector, consistente en que lo que debiera ser fundamento III, repite la numeración II, lapsus que ha pasado inadvertido al recurrente. Por lo que cuando en el recurso se nos invita a leer el fundamento segundo hay que entender que se esta refiriendo al II duplicado, pues el precedente II es el que hemos transcrito y que contiene la relación abreviada de los hechos que la Sala de lo penal declara probados; en cambio en el II duplicado es donde la sentencia se ocupa de comprobar si se dan en el caso los requisitos necesarios para que proceda acceder a la pretensión de declarar la responsabilidad extracontractual de la Administración.

   Hecha esta advertencia, véase lo que leemos en ese fundamento II (en su párrafo primero; podemos prescindir de los otros dos párrafos de ese fundamento) al que expresamente se refiere el letrado de la parte recurrente: «De todo lo relatado en el precedente considerando y teniendo en cuenta que la responsabilidad patrimonial tiene por base unos hechos que determinan en principio la acusación por culpa de lo imputados en actuaciones penales de la que fueron absueltos ante la ausencia de una prueba convincente por responsabilidad culposa, por lo que es evidente que si bien no puede calificar las actuaciones del acuerdo con la responsabilidad subjetiva o culposa prevista en los arts. 1902 y concordantes del Código civil, sí cabe la posibilidad de apreciar una responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración pública por la actuación de un deficiente funcionamiento del equipo médico [sic] que dió lugar a las graves secuelas que originaron unos daños físicos y morales irreversibles en el enfermo calificándose a tenor de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 de 26 de noviembre rayan en una responsabilidad objetiva de la cual ha de ser responsable en último término el Insalud o [el] Sergas aún cuando en honor a la dignidad profesional del equipo médico trataron en todo momento de evitar las fatales consecuencias del paciente».

3. Dejando de lado la invocación del artículo 1902 del Código civil, pues estamos hablando de otra cosa: de una responsabilidad extracontractual de la Administración regulada por el derecho administrativo conforme a un criterio distinto del que sirve de apoyo la que regula el Código civil, debemos recordar que son muchas las sentencias en que esta Sala 3ª del Tribunal Supremo ha enumerado los requisitos que han de darse para que pueda y deba declararse que la Administración tiene deber de indemnizar. Valga por todas, la sentencia de 10 de febrero de 1998 (recurso de casación 11532/90): «Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente: modo: a) El primero de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial equivale a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) El segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que le produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado».

   Y no es sólo la jurisprudencia, es también la ley la que predetermina cuáles son los requisitos que han de concurrir para que proceda condenar a la Administración a indemnizar por responsabilidad extracontractual: Artículo 139, de la Ley 30/1992: «1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas». Artículo 141: «1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos».

   Y todo esto, sin olvidar, las modulaciones que de esos requisitos que podemos llamar básicos ha hecho la jurisprudencia, tales como el del posible carácter mediato o indirecto del nexo causal o el de la adecuación a la lex artis.

   El método o camino que ha de recorrer todo jurista que haya de enfrentarse con un caso de responsabilidad extracontractual de la Administración pública, la metodología que ha de seguir, los parámetros a que ha de adecuar su proceso mental para la resolución del caso, el protocolo jurídico, en fin, que tiene que aplicar es el que resulta predeterminado por esa jurisprudencia y ese derecho positivo.

   En el caso que nos ocupa esas reglas de trabajo no han sido tenidas en cuenta por la Sala de instancia. Porque si repasamos ese fundamento II, duplicado, que quedó transcrito más arriba, se comprueba que lo que la Sala nos dice en ese fundamento viene a ser esto: ha habido un daño producido a un paciente con ocasión de un acto sanitario en un centro público de salud; un daño que no es atribuible al equipo médico actuante, cuyos componentes no han incurrido en dolo, culpa o negligencia; y como la responsabilidad extracontractual de la Administración pública es objetiva, procede condenar a la Administración.

   Pero al enjuiciar el caso como lo ha hecho, la Sala de instancia no sólo es que no se ha ajustado a esos parámetros básicos, es que ha llevado más allá de lo razonablemente permisible la interpretación del sintagma «responsabilidad objetiva», pues da la impresión de que considera que el nexo causal queda establecido, sin más, por el hecho de haber habido un daño y haber tenido lugar éste con ocasión de un acto sanitario efectuado en un centro público de la salud. Con lo que parece haber olvidado que pertenece a la naturaleza de las cosas el que «el buen fin (de los actos terapéuticos) no siempre puede quedar asegurado» (Sentencia de 4 de abril del 2000» (recurso 8065/1995).

   Así las cosas, es patente que el único motivo que invoca el letrado del SERGAS debe estimarse y lo estimamos. Y ello quiere decir que el recurso de casación que con él se fundamenta, tenemos que estimarlo y así lo declaramos. Lo que también significa que tenemos que anular, como así hacemos, la sentencia impugnada, la cual dejamos sin valor ni efecto alguno.

A. Anulada, como aquí lo ha sido, la sentencia impugnada, debemos dictar sentencia sustitutoria de la misma en el proceso contencioso-administrativo de que trae causa el de casación.

Quiere decir esto que en lo que sigue no estamos actuando ya como Tribunal de casación, sino como Tribunal de instancia. Por lo que actuamos con potestad de pleno conocimiento del material obrante en las actuaciones tanto administrativas como judiciales.

Debemos advertir que no todas las actuaciones penales figuran incorporadas a los autos del contencioso administrativo seguido ante la Sala de instancia, de manera que las actuaciones probatorias que tuvieron lugar en la vía penal, tales como informes y dictámenes, etc. los conocemos por la referencia que a aquéllas se contiene en las dos sentencias penales en las que se declaró la inexistencia de imprudencia punible, tanto a título de delito o como a título de falta, y la consiguiente absolución del encartado, don Carlos Jesús, médico anestesista.

2. Nadie discute que, en el caso que nos ocupa, y con ocasión de un acto sanitario -una apendictomía aguda- realizada en un Centro sanitario que entonces era de la Administración del Estado y luego fue transferido a la Comunidad Autónoma de Galicia, Gabriel sufrió el daño por el que solicita una indemnización de 80.000.000 ptas.

   Lo que hay que determinar es si ese daño es un daño antijurídico que, en consecuencia, el interesado no tiene el deber de soportar, por ser imputable dicho daño a la Administración sanitaria por haber sido causado por un funcionamiento normal o anormal del servicio público, sin que haya mediado fuerza mayor o caso fortuito.

   La demanda, después de recordar que las actuaciones penales habidas establecen la reserva de las acciones penales sobre compensación económica a la víctima y eventualmente a los padres (daño moral y perjuicios por gastos de atención médico-farmacéuticos y de rehabilitación) y de remitir a determinados informes que acompaña para probar que hubo, daño físico y psíquico al hijo y daño moral a los padres, afirma -y someramente razona- en el hecho 4º que con enumerar los requisitos legales que la Ley exige para declarar que procede condenar a la Administración a indemnizar -en 80.000.000 pesetas- a los recurrentes. En los fundamentos de derecho y con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo cuyo contenido no analiza y ni siquiera describe, y de otra de la Audiencia Territorial de Madrid, confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115), en que se dice que «lo únicamente relevante para la Sala ha de ser la incidencia a efectos de causalidad de la intervención quirúrgica llevada a cabo en un centro de la Seguridad Social», sin mayor explicitación, se remite a los artículos sobre la materia de la Ley 30/1992, Real Decreto reglamentario 429/1993, 106 de la Constitución y artículos 57, 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Antes de todo ello, en el hecho 3º dice esto, sin argumentar nada más: «Aunque de las actuaciones médicas resulta acreditada la incapacidad de Gabriel en la actualidad se sigue procedimiento sobre incapacidad siguiéndose ante el Juzgado de Instancia número 9 de los de La Coruña con el número 579/1994, sin que pese al tiempo transcurrido hasta el presente, se dictase resolución alguna». Posteriormente se presentó la sentencia dictada en ese pleito 579/1994, y quedó unida a los autos. Con anterioridad la Sala de instancia había acordado no haber lugar al recibimiento a prueba, denegación confirmada en súplica por auto de 11 de noviembre de 1996, auto en que se acuerda también trámite de conclusiones escritas. En su escrito, la parte recurrente insiste en lo dicho antes sobre la declaración de la Sala de lo Penal de compensar económicamente por los daños a los recurrentes.

3. Pues bien, para determinar si concurren en el caso los requisitos legales que acabamos de enumerar tenemos que partir de los hechos que se declararon probados en las actuaciones penales.

   Transcritos esos hechos de forma abreviada en la sentencia anulada, vamos a reproducir aquí únicamente aquellas partes que, habiendo sido omitidas o insuficientemente transcritas, pueden tener relevancia a los efectos que acabamos de decir. Y ello porque nos va a permitir comprobar si se cumplió el protocolo médico previsto para el tipo de intervención quirúrgica sufrido por el paciente, así como aquella parte de esa relación de hechos probados en que se relata lo que paso al producirse la parada cardiorespiratoria. Asimismo, debemos transcribir aquí lo que en esas actuaciones penales se recoge más adelante y que nos va a permitir conocer las conclusiones a que llegó la justicia penal después de analizar los contenidos de la prueba pericial y testimonios contradictoriamente oídos en el acto del juicio oral.

   Lo que ahora sigue es transcripción de lo que aparece en la sentencia que dicta, en juicio oral 525/1992 el Magistrado Juez de lo Penal número uno de La Coruña, cuyo testimonio aparece unido a los autos: «Hechos probados. : Primero.- Gabriel, hijo de Juan y de Blanca, nació el 24 de abril de 1974. En el año 1984 cursaba 4º del ciclo medio en el colegio "Concepción Arenal" de La Coruña. El día 4 de julio de 1984, derivado del Ambulatorio de la Casa del Mar y acompañado de su madre, el referido menor acudió como hijo de asegurado 15/642.061 al Servicio de Urgencias del Centro Materno Infantil de la Residencia Sanitaria "Juan Canalejo" de La Coruña, donde trás exploración, se confirmó el diagnóstico de apendicitis aguda, practicándose analítica rutinaria sobre hemorragia y coagulación, placa de tórax y abdomen y siendo enviado al quirófano número 1 del Área de Urgencias (4ª planta del centro) para ser intervenido con consentimiento de la Sra. Blanca, programándose una apendicectomía urgente para las 11 horas del propio día, estando el equipo quirúrgico formado por los cirujanos pediátricos Jesús Luis y Regina, anestesista el Jefe de Sección del Servicio de Anestesia y Reanimación y hoy acusado doctor Carlos Jesús -mayor de edad y sin antecedentes penales- y enfermeras instrumentistas y circulante María Luisa y Guadalupe, respectivamente. Examinados por los médicos los resultados del test preliminar, a las 11'20 horas entra el paciente en el quirófano, siendo monitorizado por el encartado con un "datoscope DS 521" (osciloscopio) y, tomada la tensión arterial, premedicado con thalamonal, e inducción anestésica con 150 mg, de pentothal sódico, más o´5 mg de etropina y 40 mg. de succinil colina; se le intuba sin dificultad, previa ventilación manual con mascarilla hasta lograr relajación total, usando un tubo "Portex" del 6´ 5, se asienta un mantenimiento correcto con una mezcla de O2 y N2O al 50%, flouothane del 0´5 al 1% y la relajación se obtiene con 2 mg. de pancuronio, instaurando ventilación mecánica con un respirador de presión "boyle-ciclator" y vaporizador "Fluotec II", con espirometría a 15 respiraciones por minuto en régimen automático y circuito semicerrado, y flujo de 6 litros/minuto y 15 cm. H20 de presión; como aparatos auxiliares, el imputado disponía, además del osciloscopio y "Boyle" para registro electrocardiográfico, de esfingomanómetro infantil para la toma de tensión arterial y fonendoscopio en orden a la auscultación cardiaca y pulmonar. En posición de cúbito supino Gabriel, los cirujanos practican laparatomía con incisión de Mac-Burney, abierto el peritoneo se ve exudado claro del que se coge muestra para cultivo, apendicectomía de apéndice con flemón en su parte media, ligadura del meso y de la base con lino y bolsa invaginante con seda, lavado con betadine de la cavidad a una dilución del 10%, y cierre por planos (peritoneo: cat gut ooo aponeurosis- dexon ooo, tcs cat-gut ooo) con talhemostasia de un pequeño vaso arterial que sangraba , y limpieza de nuevo con betadine sin duliuir en plano muscular y piel con seda ooo. Segundo.- Cuando se procedía a la fase final de la sutura en piel por los médicos-cirujanos, estando reducida en volumen o desconectada la señal acústica, que no alarma, del osciloscopio para evitar las molestias sonoras por interferenias del bisturí eléctrico, y sin que hasta entonces se hubiere advertido o dado ninguna incidencia en el quirófano ni en las constantes del paciente controlado, éste sufre parada cardio circulatoria que no consta fuere secundaria o antecedente a hipoxía no prolongada, y entonces al pasar el acusado a revertir la anestesia, el circuito mecánico a manual, cerrando gases anestésicos, N20 y fluothane, y abriendo oxigeno al 100%, al cerrar el ciclado se percata de que el balón reservorio no se insufla lo suficiente, revisa conexiones y válvulas del circuito al intervenido, y al notar en éste inmediatamente señales de palidez en el rostro, cianosis y midriasis al 50% en avance, da oxígeno de emergencia para hiperventilación y constata en el monitor Datoscope un ritmo aberrante muy lento, ante lo que da a gritos la alarma de "parada cardiaca", descubriendo los cirujanos los paños quirúrgicos y ratificando cianosis en generalización; rápidamente se actúa, a las órdenes del anestesista, practicando proceso de reanimación a Gabriel, con masaje cardíaco externo por la doctora Regina -poco después auxiliada por el anestesista Jose Francisco proveniente de quirófano adyacente- y demás personal presente, ventilación manual con O2 y perfundiendo adrenalina por vía intravenosa y bicarbonato en molar, desapareciendo la cianosis en menos de un minuto después y consiguiéndose aproximadamente entre 2 y 3 minutos, a contar desde la alarma, la recuperación del fallo cardíaco y del ritmo sinusal, esto sobre las 12'10 horas de la fecha. Acto seguido, en el mismo quirófanos e lleva a cabo analítica, gasometría, radiografía torácica y electroencefalograma, personándose facultativos y médicos de la Unidad de Cuidados intensivos de pediatría. Sedado y conectado a respirador volumétrico, expedito el camino a la 8ª planta, el paciente es trasladado a la UCI allí instalada a las 13'50 horas del 4 de julio de 1984, ingresando en la repetida unidad en estado de coma y estableciéndose en ésta tratamiento antiedema cerebral, cobertura antibiótica y respiración mecánica, el primero al haberse diagnosticado en el electroencefalograma trazado de alarma por posible anoxia cerebral. Cuarto.- Desde 1985 al año 1991, Gabriel continuó en periódicas revisiones neurológicas y realizando tratamiento de naturaleza psicológica y pedagógica constantes, incluso en su domicilio, y hasta la actualidad continúa en rehabilitación por fonoandióloga. A salvo este último aspecto, prácticamente está estabilizada en un cuadro caracterizado neurológicamente por normalidad excepto deficiente presión de lápiz en la escritura, y, en el orden psíquico, por deficiente capacidad semántica en el área del lenguaje y de análisis- síntesis, de atención, lentitud en las respuestas, déficit de memoria inmediata y de orientación temporal, personalidad inhibida, descordinación en la grafía y afasia aguda. Reingresado por prescripción técnica en el colegio "Concepción Arenal" pese al trato diferenciado que obtuvo, no consiguió superar el 7º curso del ciclo superior a causa de aquéllas secuelas, presentando en 1991 una edad mental no cuantificable con precisión pero próxima a los 12 años, ignorándose hoy al filo de los 20 la evolución de este estadio. El 22 de junio de 1992, la Consejería de Trabajo y Servicios sociales de la Junta de Galicia le reconoció una minusvalía del 48% por "deficiencia mental ligera, trastorno de la memoria" y el 5 de agosto siguiente, el Ministerio de Defensa lo clasificó como "exento del servicio militar" por padecer enfermedad o limitación incursa en el cuadro médico reglamentario de exclusiones»

   «Fundamentos de derecho.[....]. Noveno«En lo tocante a la fuga del Fluocte II cabe preguntarse si existió, y, en la respuesta afirmativa, definir su relevancia en el nexo causal de los acontecimientos. Obran en autos informes y declaraciones del Ingeniero Técnico Sr. Bartolomé (folios 472 de la primera pieza y 99 de la segunda), Jefe de Mantenimiento del Hospital "Juan Canalejo", ratificado en Juicio (aun cuando " no puede opinar sobre la transcendencia de la fuga"), del Sr. Adolfo ("estaba encargado de los aparatos... no había nada raro"), expediente interno (folios 187-188 del Tomo I) y dictamen de "BOC Medishield S.A." no ratificando en Plenario (folios 478 y siguientes de la pieza I del procedimiento), así que manifestaciones sobre el tiempo discurrido desde la intervención a la comprobación técnica, circunstancias de no aislamiento y vigilancia del aparato" Boyle Ciclator" y que fue el encartado el solicitante de las pruebas de funcionamiento del mismo. Veamos los contenidos de la pericial y testimonios contradictoriamente oidos en el acto del Juicio oral: -Doctora Benito: "El día anterior tuvo dos operaciones con el mismo aparato, lo chequeó y estaba bien.....No hubo ninguna operación entre la última que hizo ella y la de Gabriel... la fuga, si la hubo, tenía que ser mínima, si fuera al 100% el niño se despertaría... El aparato funcionaba perfectamente cuando lo dejó... Si hubiere una fuga importante se olería el fluothane... Aunque haya fuga importante el paciente sigue bien ventilado, con aire ambiente, y lo único que pasaría es que se despertaría". -Doctor Lucas; "El escape no tiene importancia, pues tiene ventilación suficiente de oxígeno; como mucho efecto el niño se despertaría". -Doctor Rodolfo (como los anteriores, Anestesista, Jefe del Hospital "Juan Canalejo"): "Durante la intervención el enfermo estuvo bien ventilado hasta el incidente.. El fluothane tiene un olor muy marcado... Aunque existiera la fuga no disminuiría la ventilación del enfermo". -Simón: "La fuga no influyó en la ventilación, porque estaba hiperventilado... La fuga no tuvo influencia alguna". -Jose Antonio (anestesiólogo del Hospital Policlínico "Santa Teresa" de La Coruña): folio 457 del Tomo II, y : "el enfermo recibió una ventilación suficiente", aún en el caso de fuga de fluotec. -Carlos Antonio (Médico Jefe del Servicio de Anestesia y Reanimación de la Residencia Sanitaria "Juan Canalejo"): "si existió fuga no influyó en el accidente.. cree que el aparato no tuvo fugas... El fluothane es muy oloroso y se acusa enseguida". - Dra. Regina: "No notó nada raro en los aparatos de anestesia (durante la apendicectomía)...No notó olor a fluothane". -Doctor-cirujano Jesús Luis: "No recuerda problemas en los aparatos... No notó olor a fluothane". -Enfermera-circulante Sra. Guadalupe: "Chequearon el Boyle" .. (refiriéndose a antes de la operación). -Doctor Daniel- "Se le habló de una fuga pequeña". -Doctor Ismael: "Hay una fuga en la conexión del vaporizador". En definitiva, hubiere existido o no la fuga en el Fluotec II del Boyle-ciclator, y tomando en consideración que, en cualquier caso aquélla necesariamente sobrevendría durante la intervención quirúrgica y en pequeña proporción y nunca afectaría al nivel de oxigenación o ventilación de seguridad del paciente, procede descartar este motivo como causa de la hipoxia o paro cardíaco sobrevenidos en el iter último de la operación de referencia. Lo lógico es, empero, aseverar la inexistencia de complicación técnica en el aparato Boyle -ciclator.»

4. Debemos añadir antes de seguir adelante que, si bien es cierto que la sentencia dictada en juicio oral y que hace suya la dictada en apelación por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, lo único que dice es que queda abierta la acción civil. Que es, por lo demás, lo único que esa jurisdicción podía decir en relación con el posible ejercicio de otras acciones.

   Reproducimos textualmente lo que dijo la Audiencia Provincial: «Por último, y ante la innegable gravedad de la cuestión humana que subyace en la persona y familia afectadas por el hecho, ha de convenirse con el juez de instancia, cuya opiniones al respecto hacemos nuestras, que la acción civil -basada en unos condicionamientos distintos, para la reparación de los daños y perjuicios queda abierta, pudiendo ejercitarla los perjudicados de cualquiera de las formas que se indican en la resolución recurrida».

   Precisar esto es necesario porque importa dejar claro que esta jurisdicción únicamente queda vinculada por la penal en cuanto a tener por probados los que aquella jurisdicción dice que lo están.

5. Hecha esta prevención debemos decir que este Tribunal no sólo ha leído con la máxima atención -según deber hacerse- la relación de hechos que la jurisdicción penal ha declarado probados, sino también ha reflexionado y debatido extensamente sobre toda la argumentación que sigue a esa relación de hechos, y donde va pronunciándose sobre concretas actuaciones sobre las que se debatió en el juicio oral, digamos por ejemplo: si la intubación fue o no correctamente hecha, etc.

   Y de esa lectura, reflexión y debate ha obtenido la conclusión de que la actuación sanitaria llevada a cabo en el caso que nos ocupa se ajustó a la lex artis y que de la prueba practicada resulta también que no hubo fallo mecánico.

   Llamamos la atención sobre este extremo -y por eso hemos transcrito también el fundamento 9º- porque de lo dicho en el hecho probado 2º no nos quedaba claro si hubo o no fallo mecánico, y que la duda era razonable lo demuestra que en ese fundamento 9º se resume y analiza con el máximo detalle ese problema. Y la conclusión a la que llega a jurisdicción penal -que es conclusión probatoria y, por tanto, vinculante para esta jurisdicción, es terminante. Volvemos, por ello a transcribir el párrafo último de ese fundamento 9º: « En definitiva, hubiere existido o no la fuga en el Fluotec II del Boyle-ciclator, y tomando en consideración que, en cualquier caso aquélla necesariamente sobrevendría durante la intervención quirúrgica y en pequeña proporción y nunca afectaría al nivel de oxigenación o ventilación de seguridad del paciente, procede descartar este motivo como causa de la hipoxia o paro cardíaco sobrevenidos en el iter último de la operación de referencia. Lo lógico es, empero, aseverar la inexistencia de complicación técnica en el aparato Boyle -ciclator.»

   Una última precisión debemos hacer sobre ese sintagma : lex artis, que hemos utilizado ya aquí, y que, cada vez con más frecuencia aparece en la jurisprudencia de esta Sala 3ª del Tribunal Supremo.

   Aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían, en principio, irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo, también pueden tener trascendencia, en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, que algunos consideran requisito clave de la responsabilidad objetiva o por el resultado. Esta apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos permita llegar a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, aún existiendo otros que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados.

   Y, como es sabido, no sólo en el ámbito de la medicina, sino en otros muchos campos del saber humano, es precisamente el saber discrepante el que abre nuevos caminos a la ciencia y a su aplicación.

   En la sentencia de 14 de julio de 2001 (recurso de casación 2280/97) se rechaza la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria porque, de acuerdo con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, las lesiones no tenían su origen en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria, la cual fue correcta y conforme a las reglas de la lex artis, sino inherentes o derivadas de la propia patología del enfermo. Con idéntica orientación en las sentencias de 3 y 10 de octubre de 2000 y 7 de junio de 2001 (recurso de casación 538/97) se considera que concurren relación de causalidad por la inadecuada actuación médica con incumplimiento de las pautas de la lex artis, de modo que los defectos en el uso de la técnica son considerados determinantes de la responsabilidad.

   Por último, nos parece necesario recordar también -conectando con lo que más arriba hemos dicho sobre los riesgos de una exacerbación de esa naturaleza objetiva de la responsabilidad que nos ocupa- que el hecho de que en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como objetiva apunta al dato de que no es necesario la concurrencia de dolo o culpa en el agente, y no permite extraer la consecuencia de que deba declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro sanitario público. No sería razonable -antes al contrario: sería manifiestamente absurdo- entender que esa objetivación determina que, por ejemplo, la Administración deba responder siempre que en una clínica gestionada por ella y de ella dependiente fallece un enfermo.

   Y como en el caso que nos ocupa, no puede decirse que el daño sea imputable a un funcionamiento normal o anormal del servicio público, y tampoco cabe sostener su antijuridicidad, este Tribunal tiene que desestimar la demanda y así lo declaramos.

   Sin que, porque no cabe imputar ni temeridad ni mala fe a ninguna de las partes, debamos hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Sólo nos resta pronunciarnos sobre las costas del recurso de casación. Y a la vista de lo que establece el artículo 139 de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción contencioso- administrativa, y habiendo sido estimado aquél en su totalidad, cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto,

Hay lugar al recurso de casación formalizado por el SERVICIO GALLEGO DE LA SALUD contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Galicia (sala de lo contencioso- administrativo, sección 3ª) de dos de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictada en el proceso número 7113/1996, sentencia que anulamos y dejamos sin valor ni efecto alguno.

En consecuencia, en ese recurso contencioso-administrativo del que trae causa el presente de casación dictamos sentencia sustitutoria de la anulada, en cuya parte dispositiva decimos lo siguiente: «Fallamos. Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Juan e Gabriel contra resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 10 de noviembre de 1995, en la que este órgano de la Administración del Estado se declaraba incompetente para conocer de la reclamación de responsabilidad extracontractual interpuesta en 31 de agosto de 1995, así como contra la desestimación por acto ficticio (silencio administrativo con significado negativo) de la reclamación de idéntico contenido que, simultáneamente y en el mismo escrito había dirigido al Servicio Gallego de Salud (SERGAS), expediente 32832). Sin que debamos hacer especial pronunciamiento sobre costas».

En cuanto a las costas de este recurso de casación número 8382/2004, cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.