Sobre externalización, precariedad, falsos autónomos y prestamismo laboral. De nuevo, al hilo del asunto Servicarne
| Páginas | 97-117 |
| Fecha | 01 Enero 2025 |
| Fecha de publicación | 01 Enero 2025 |
| Autor | Carolina Martínez Moreno |
| Materia | Derecho Constitucional |
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1. EL PUNTO DE PARTIDA: LA LICITUD DE LA EXTERNALIZACIÓN DE
ACTIVIDADES
Cuando se analiza el fenómeno de la descentralización productiva o externaliza-
ción de actividades a través de la subcontratación con terceras empresas se suele
partir de la afirmación de su licitud y de su legitimidad, en la medida en que no
existen obstáculos legales o prohibiciones para recurrir a esa fórmula organiza-
tiva2, que, por el contrario, contaría incluso con el fundamento constitucional
este presupuesto, la generalización de esta práctica ha llegado al punto de que,
en ocasiones, cuesta trabajo reconocer a una verdadera empresa, cuando prác-
ticamente toda su actividad la lleva a cabo mediante encargos a otras empresas
y colaboraciones externas, con frecuencia integrantes de un grupo, dando lugar
a una auténtica jibarización y atomización de las organizaciones productivas3.
Sin embargo, con todo y con eso, la faceta que más preocupa a una parte del
laboralismo es el riesgo que el sistemático y creciente uso expansivo de este
modelo implica de degradación del nivel de protección y garantías para los
derechos de las personas que trabajan en este régimen4, que no excluye ni impi-
1 El presente trabajo se inscribe en el marco del proyecto de investigación con referencia PID2020-
118499GB-C33/AEI/10.13039/501100011033, con cofinanciación de la Unión Europea.
2 Lo ha destacado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la STS de 15 de septiembre de 2021 (rec. 184/2019),
que cita en tal sentido la doctrina clásica y reiterada a ese respecto, contenida, entre otras, en las SSTS de 27
de octubre de 1994 (rec. 3724/1993) y de 17 de diciembre de 2001 (rec. 244/2001).
3 Ver VIDAL LÓPEZ, P., “La «jibarización» empresarial y la empresa descabezada: comentario a las SSAN,
sala de lo social, de 20 de enero de 2014”, Actualidad Jurídica Aranzadi nº880, 2014, p. 6; también comenta-
das por ROJO TORRECILLA, E., en la entrada a su blog “ERES. Nuevamente sobre el empresario real (que no
despide” y el empresario aparente (que sí lo hace). ¿Una empresa con directivos de otra? Nota a dos sentencias
de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 20 de enero de 2014, 4.02.2014 [ http://www.eduardorojoto-
rrecilla.es/2014/02/eres-nuevamente-sobre-el-empresario.html (consultada el 20 de marzo de 2015)].
4 Lo destacaba ya en esos mismos términos, refiriéndose al riesgo de degradación de las condiciones de
trabajo que comporta la cesión ilegal, la STS de 10 de junio de 2012 (rec. 2200/2011); y, más recientemente, la
1. El punto de partida: la licitud de la externalización de actividades. 2. El deslinde entre la verdadera contrata y
la cesión ilegal. 3. La contratación en el sector público: la aún más difusa frontera con la cesión ilegal. 4. Un giro
inquietante en la postura del Tribunal Supremo: ¿qué tienen de particular y diferente los monitores de educa-
ción especial de la Junta de Andalucía? 5. Las singularidades del
asunto Servicarne.
Carolina Martínez Moreno
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Oviedo.
ESTUDIO
SOBRE EXTERNALIZACIÓN, PRECARIEDAD, FALSOS
AUTÓNOMOS Y PRESTAMISMO LABORAL. DE NUEVO,
AL HILO DEL ASUNTO SERVICARNE1
ESTUDIO__Sobre externalización, precariedad, falsos autónomos y prestamismo laboral. De nuevo, al hilo del
asunto Servicarne
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de su uso abusivo con repercusiones en la esfera del derecho al mantenimiento
del empleo, del riesgo de su pérdida, del vaciamiento de la autonomía colectiva
–paradigmáticamente por la vía de la huida del convenio aplicable a las contra-
derechos con aparición de significativas brechas entre personas y colectivos. El
caso de las kellys ofrece de manera agregada ejemplos de todo ello: despidos fun-
dados en causa organizativa, por poner sólo un caso, el del Meliá Hoteles5, que a
la vez muestra cómo con frecuencia las extinciones contractuales van sucedidas
de retornos externos de las personas a los mismos puestos de trabajo que antes
ocupaban en las plantillas de las empresas principales; falsos convenios de
empresas multiservicios, con un desenlace apoteósico en el asunto Hottelia II6;
o diferencias de trato en las condiciones de trabajo poco explicables, entre las
más relevantes, las salariales, que se traducen en realidades como la de la brecha
salarial7.
Así que, pese a las cautelas que se han tratado de poner desde la legislación y las
que en el plano aplicativo pudieran contribuir al control del uso de la subcon-
tratación, la descentralización productiva no deja de presentar algunos flancos
débiles en forma de riesgo de mayor vulnerabilidad y precariedad8; que se aña-
den al problema primario y fundamental de su deslinde de la cesión ilegal de
mano de obra. En el asunto Servicarne, que es el que motiva el presente repaso
de casos, se conjuga el problema de la frontera entre la contrata y la cesión ilegal
con el del hecho de que el personal objeto del tráfico de mano de obra sea en
realidad falso trabajo autónomo desarrollado bajo el paraguas de una entidad
cooperativa. En definitiva, un creativo pero peligroso combinado, y con diversi-
dad de versiones e ingredientes.
El planteamiento de este complejo problema no difiere mucho si se pone en el
punto de mira la externalización de actividades que administraciones, organis-
mos y entidades de naturaleza pública realizan al amparo de la normativa sobre
contratos del sector público. Y ello porque –como también se analiza en algún
significativo pronunciamiento del Tribunal Supremo–9, si bien se ha llegado
a admitir la constitucionalidad de la llamada “huida” del Derecho Público al
Derecho Privado10 mediante la técnica de fórmulas privadas de gestión a través
7 Me vengo ocupando de ello desde hace años. La última ocasión, en MARTÍNEZ MORENO, C., “Capitulo
III. Brecha Salarial y Digital por razones de sexo”, en ROMERO BURILLO, A.Mª (dir.), La mujer ante los retos
del trabajo 4.0, Aranzadi, Cizur Menor, 2023, pp. 103 a 137.
8 Ya lo destaqué en MARTÍNEZ MORENO, C., “Externalización productiva, creación de empleo y trabajo
decente desde la perspectiva de la OIT”, en La externalización productiva a través de la subcontratación
empresarial (dir. MONEREO PÉREZ, J.L., y PERÁN QUESADA, S., Granada, Comares, 2018, pp. 51 a 71.
9 STS de 11 de febrero de 2016 (rec. 98/2015), de especial interés para el análisis de la complejidad del fenó-
meno en el sector público.
10 Por citar sólo un clásico estudio al respecto, véase MARTÍN RETORTILLO, S., “Reflexiones sobre la huida
del Derecho Administrativo”, en Revista de Administración Pública, nº 140, 1996, pp. 25 y ss.
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