STS 227/2000, 22 de Febrero de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Marbella, instruyó sumario con el número 111/96, contra FRANCISCO P.L. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que,, con fecha 15 de Septiembre de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que alertado el Grupo Local de Delincuencia Urbana de la Comisaría de Policía de Marbella, por llamadas telefónicas de los vecinos y por comunicación escrita del representante de la Asociación de Vecinos denominada "El Arquillo" de San Pedro de Alcántara de que en la vivienda sita en el Bloque 1º de la Calle Marqués de Estella nº 25, piso 2º Letra D, de la indicada Urbanización existía un punto de venta de droga, se decidió montar un dispositivo de vigilancia a fin de comprobar la veracidad de las denuncias recibidas, llegando a la averiguación de que la citada vivienda estaba habitada por los actuales acusados, Francisco Pérez Leiva, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en múltiples ocasiones y concretamente, por delito Contra la Salud Pública, a pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, en sentencia de 18 de Enero de 1.995, firme el 16 de Noviembre de 1.995, y su esposa, Juana P.M., mayor de edad y con antecedentes penales no computables en el presente enjuiciamiento, uno y otro con sus facultades intelectuales y volitivas mermadas, como consecuencia de su adicción a la droga. Durante las vigilancias realizadas en el mes de Julio de 1.996, se interceptaron a varios jóvenes en las inmediaciones del domicilio referido portando bolsitas de una sustancia marrón con apariencia de ser heroína. Las actividades se debieron de suspender ese mismo mes, pero se reanudaron nuevamente en el mes de noviembre, pues fue el día cuatro de ese mes cuando se interceptó al

   acusado, Salvador Sánchez Sarria, mayor de edad y sin antecedentes penales, después de salir del domicilio citado, portando cinco bolsitas de una sustancia que, analizada después, resultó ser heroína, con peso de 0,66 gramos, y con cinco comprimidos de flunitrazepan, siendo el valor total de las indicadas sustancias en el mercado ilícito el de trece mil pesetas, sin que haya quedado acreditado que el citado Salvador pretendiera traficar con ellas. El día once de Noviembre, se decidió realizar la diligencia de entrada y registro del domicilio vigilado, solicitándose al efecto mandamiento habilitante al Juzgado de Instrucción número Cinco de Marbella. Una vez obtenido el mandamiento y cuando los policías acompañados de la Secretaria del Juzgado se dirigían hacia la vivienda, comunicaron tal circunstancia por radio-teléfono a los policías vigilantes de la vivienda, a fin de que adoptaran las precauciones oportunas, para evitar que desaparecieran los posibles objetos del delito perseguido. A tal fin, aprovechando que uno de los que habían acudido a la vivienda se disponía a abandonarla y se abría la puerta, penetraron en su interior y mantuvieron vigilados a sus moradores hasta la llegada de la comisión judicial. Fue entonces cuando se procedió a la apertura de un huevo de plástico que Francisco Pérez Leiva había pretendido ocultar y que le intervino en su poder el policía nacional número ------. El huevo contenía doce bolsitas de una sustancia similar a la que contenían las otras siete bolsitas intervenidas en poder de los presuntos compradores. Al ser analizada la citada sustancia resultó ser heroína, con pureza de 55,87 peso conjunto de 2,57 gramos y valor en el mercado ilícito de veinticinco mil setecientas pesetas. En el registro también se encontraron tres comprimidos de drimidrocodeina, cristales, cuchillas, recortes circulares para hacer bolsitas y diversas joyas de ignorado valor. Además de Francisco, se encontraban también en la vivienda el acusado, Jesús Morales Rodríguez, mayor de edad y sin antecedentes penales, novio de la hija de Francisco, que acudía con asiduidad al inmueble, sin que se haya acreditado que colaborara con el anterior en la venta de drogas que se venía realizando en el piso, y la acusada ya citada, Juana P.M., quien se hallaba postrada en la cama, aquejada de una enfermedad, sin haber quedado acreditado tampoco que colaborara en el ilícito tráfico referido.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE ABSOLVIENDO COMO ABSOLVEMOS a JESUS M.R., SALVADOR SANCHEZ SARRIA y JUANA P.M., a los dos primeros por retirada de la acusación fiscal respecto del delito contra la salud pública, de que venían siendo acusados hasta el trámite de conclusiones definitivas, y a la tercera del mismo delito, pese a subsistir contra ella la acusación fiscal, declarando de oficio tres cuartas partes de las costas del juicio, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, FRANCISCO P.L., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción y la agravante de ser reincidente, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DIA DE PRISION, y a la multa en cuantía de OCHENTA MIL PESETAS y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

   Procédase al comiso de la droga intervenida y désele el destino legal.

   Séale de abono al condenado, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

   Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

   Reclámese del instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil, concluida conforme a derecho y teniendo en consideración, para ello, las joyas y dinero intervenidos en la diligencia de entrada y registro.

   Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

   Déjense sin efecto cuantas medidas aseguratorias se hayan adoptado respecto a la persona o los bienes de los acusados absueltos, ratificándose la libertad acordada en el plenario de SALVADOR S.S., debiendo librarse, para que tenga efecto, inmediato mandamiento de libertad dirigido el Sr. Director del Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre, donde hasta hay se encontraba interno.

   Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   UNICO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido se celebró la deliberación el día 10 de Febrero de 2.000.

PRIMERO Y UNICO.- La parte recurrente formaliza un único motivo al amparo conjunto de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - La técnica casacional utilizada no se caracteriza por su sistematización y armonía. Se comienza alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia e inmediatamente se plantea la nulidad radical de la diligencia de entrada y registro, por no haberse respetado las garantías previstas en el artículo 18 de la Constitución.

   Después de recordar que la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental consagrado a nuestra Carta Magna y en los textos internacionales que proclaman los derechos fundamentales, advierte que, para adoptar una medida de esta naturaleza, rigen los principios de idoneidad (adecuación a la investigación), necesidad (insustituibilidad por otra menos grave) y proporcionalidad (gravedad del delito investigado). La inmunidad domiciliaria no tiene más excepciones que las establecidas en el artículo 18 de la Constitución, que no son otras que el mandamiento judicial y el delito flagrante.

   Entrando en irregularidades formales, se alega que el mandamiento judicial fue emitido para un domicilio distinto de aquél que es objeto de la diligencia concreta, lo que acarrea su nulidad y su inviabilidad probatoria.

   Siguiendo con los defectos formales, pone de relieve que se llevó a cabo sin la presencia de la Secretaria Judicial, habiendo entrado la policía en el domicilio, antes de la llegada de la comisión judicial.

   Combate la apreciación de la Sala sentenciadora, en el sentido de prescindir de la validez de la diligencia de entrada y registro y argumentar que existen otras declaraciones válidas que permiten enervar la presunción de inocencia. Denuncia que, para ello se da relevancia a las manifestaciones de la esposa del recurrente que, en el folio 70 de las actuaciones, manifiesta que su marido sí vende alguna bolsita de heroína al día.

   Por último y como cuestión independiente, alega que la pena impuesta resulta realmente desproporcionada si tenemos en cuenta que concurre la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia y que la cantidad ocupada es de 2,57 gramos y con una pureza del 55,87%. En definitiva entiende que debería haberse procedido a la individualización de la pena del modo previsto en el artículo 66.1º del Código Penal.

2. - Centrándonos en los puntos concretos que son objeto de alegación por la parte recurrente examinaremos en primer lugar, si concurren las formalidades constitucionales y legales, exigidas para la validez de la diligencia de entrada y registro.

   En relación con la idoneidad, necesidad y proporcionalidad debemos manifestar que los tres requisitos se dan en el caso presente. Basta repasar la secuencia de acontecimientos que recoge el hecho probado, para llegar a dicha convicción. Nos encontramos ante una posible venta domiciliaria de drogas, que venía siendo investigada en función de las numerosas denuncias recibidas. En un primer momento, la actuación policial se limita a la vigilancia externa del domicilio, interceptando a varios jóvenes que salían de la casa portando bolsitas con una sustancia marrón, con apariencia de ser heroína. Asimismo consta que las investigaciones fueron interrumpidas durante unos meses y que, al reanudarse, se interceptó a una persona que abandonaba el edificio en cuestión, llevando cinco bolsitas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína.

   En atención a todo ello, se decide realizar la diligencia de entrada y registro, con objeto de comprobar las sospechas iniciales acudiendo a la única modalidad investigadora que era posible y adecuada. Al mismo tiempo, no se puede discutir la proporcionalidad de la medida, en cuanto que nos encontramos ante un delito de evidente e indiscutible gravedad, como es el comercio y tráfico con sustancias estupefacientes que causan un grave daño a la salud. Descartamos, por ser absolutamente irrelevante, el error material sufrido al consignar los datos de la casa, ya que los elementos esenciales de identificación, figuraban en el mandamiento.

3. - En relación con la forma de llevar a cabo la diligencia de entrada y registro domiciliario, se puede constatar que ha existido un inicial mandamiento judicial cuya existencia conocieron telefónicamente los policías que entraron en la vivienda, pero que no llevaban consigo.

   Ahora bien, la forma en que se desarrollan los acontecimientos, pone en duda la salvaguarda judicial de la entrada, que se lleva a cabo, sin la presencia de la comisión judicial.

   Según el relato de hechos probados, una vez obtenido el mandamiento judicial y cuando los policías, acompañados de la Secretaria del Juzgado, se dirigían a la vivienda, telefonearon a los funcionarios que vigilaban la casa para que entrasen en el domicilio y adoptasen las precauciones oportunas para evitar que desaparecieran los posibles objetos del delito.

4. - El artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contempla una serie de medidas precautorias pero éstas deben ser de carácter periférico, manteniéndose en el exterior del domicilio, la vigilancia adecuada para evitar la fuga del sospechoso o para que se saquen del interior instrumentos, efectos o cualesquiera cosas que haya de ser objeto del registro.

   No se puede legitimar una entrada previa en el domicilio por los funcionarios policiales o los agentes de la autoridad, aunque tenga carácter preventivo, sin exhibir mandamiento ni por tanto mostrárselo al interesado o a la persona que le represente, pues lo cierto es que se produce un allanamiento, sin cobertura legal, con efectos añadidos sobre la libertad deambulatoria de las personas que se encuentran en el interior del domicilio. Si mientras dura esta situación y hasta el momento de la llegada de la comisión judicial, se adoptan medidas coercitivas de inmovilización o se ocupan objetos, se está produciendo una intervención exclusiva de la policía que no se ajusta a las previsiones legales.

   La adopción de medidas de vigilancia, como las llama la ley, no permite la entrada en el domicilio sin mandamiento. Así se desprende del artículo 586 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se dispone que, una vez practicadas las diligencias que se establecen en el artículo anterior, (medidas de vigilancia), se procederá a la entrada y registro empleando para ello, si fuera necesario, el auxilio de la fuerza. Es por tanto, después de tomadas las medidas, cuando se puede proceder a la entrada y practicar el registro, pero no antes, ya que la diligencia de entrada no sólo se realizaría sin mandamiento judicial sino que, en el caso de que el interesado o afectado se opusiese a la misma, nos encontraríamos ante una situación ilegal prevista en el Código Penal.

   La llegada posterior de la comisión judicial y la exhibición del mandamiento, no puede subsanar los defectos insalvables derivados de una entrada ilegal y sin mandamiento, por lo que las consecuencias probatorias derivadas del registro revienen ineficaces.

5. - Establecida la nulidad de las pruebas obtenidas en el registro, la única forma de mantener la tesis condenatoria, se produciría en el caso de que existan otras pruebas válidas de cargo y de entidad incriminatoria, perfectamente desconectadas de las anteriores y que puedan sostener su validez y su eficacia probatoria.

   La propia sentencia cuestiona la validez de la diligencia de entrada y afirma que, aún en el caso de que fuera nula, la condena sería procedente. Sin embargo no nos dice cual es la prueba en que se basa para llegar a la solución condenatoria. La prueba obtenida durante la fase de instrucción, está incuestionablemente contaminada por la nulidad radical de la diligencia de entrada y registro.

   Ahora bien, como ya hemos dicho, los efectos anulatorios no se extienden a aquellas pruebas obtenidas con absoluta desconexión, natural y jurídica, de las que aparecen viciadas, por haber sido producidas con espontaneidad y al margen de los condicionamientos anteriores.

   Es indudable que, cuando se llega al momento del juicio oral, las partes que han sido objeto de imputación, han conocido todas las vicisitudes del proceso, han tenido el asesoramiento de sus letrados y saben cual es la acusación que pesa contra ellos, por lo que están en condiciones de comportarse espontáneamente. Sus manifestaciones, en el acto público y contradictorio del plenario, son absolutamente libres, y, en consecuencia, sí facilitan datos incriminatorios, éstos pueden ser utilizados válidamente desconectándoles de los originariamente nulos.

   Así sucede en el caso presente. Sí nos atenemos al contenido del acta del juicio oral, podemos observar que la esposa del recurrente manifiesta de forma rotunda, que éste ha vendido droga a algún amigo que venía desesperado y que algunas joyas las dejaban a su marido a cambio de la droga. Esta manifestación, inequívocamente inculpatoria, constituye un elemento inculpatorio independiente, que tiene virtualidad suficiente para enervar los efectos protectores de la presunción de inocencia.

6. - En relación con la individualización de la pena, es necesario precisar que la condena tiene en cuenta la concurrencia de la agravante de reincidencia que nos situaría inicialmente en la regla 3ª del artículo 66 del Código Penal, lo que nos llevaría a una pena en su mitad superior, es decir, de seis a nueve años. Al concurrir también la atenuante de drogadicción, tenemos que trasladarnos a la regla 1ª del artículo 66 del mismo texto legal, que obliga a la Sala sentenciadora a imponer la pena en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonando todo ello en la sentencia. La resolución recurrida dedica el fundamento de derecho tercero a la individualización de la pena. De su lectura se desprende que la Sala sentenciadora ha razonado y motivado, suficientemente, la pena impuesta, con lo que se satisfacen las exigencias legales.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de FRANCISCO P.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga el día 17 de Septiembre de 1.997 en la causa seguida contra el mismo y otros por un delito contra la salud pública. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.