La expulsión de los extranjeros «sin papeles»

AutorPatricia Leandro Vieira Da Costa
CargoEstudiante de segundo ciclo de la Licenciatura en Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid
Páginas149-168

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I Introducción: el estatuto jurídico de los extranjeros, según la constitución de 1978

En el Estado español, tras cuarenta años de dictadura, se publicó el día 29 de diciembre de 1978, la Constitución, indicadora de la transición democrática. En esta norma suprema

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desempeña un papel trascendental el concepto de dignidad humana (art. 10 CE) puesto que, desde un punto de vista jurídico, la Constitución no está llamada solamente a regular la estructura y competencia de las instituciones del Estado, sino que también pretende proteger de modo directo los derechos fundamentales y las libertades públicas. Así, desde un punto de vista político, la Constitución legitima a todo el sistema1.

No obstante, siguiendo el esquema de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa de 1789, la Constitución española también distingue entre “hombres”, titulares de los derechos de igualdad y libertad (derechos civiles) y “ciudadanos” (únicos titulares de los derechos de participación política)23. Partiendo de esta diferenciación, entre los derechos civiles hay que incluir los derechos personales a la igualdad ante la ley, la seguridad ante las detenciones gubernativas y las garantías penales4.

No obstante, a diferencia de la Constitución de 1978, esta diferenciación entre hombres y ciudadanos presente en la Declaración de 1789 se produce en un contexto de sufragio censitario en el que sólo eran plenos ciudadanos aquellos que gozaban de independencia civil, lo que excluía al trabajador asalariado, al sirviente, a las mujeres y a los extranjeros5.

En contraste, en la Constitución de 1978 todos los españoles son titulares de los derechos políticos (el art. 23.1 CE), de manera que la diferenciación entre hombres y ciudadanos solo se mantiene respecto de los extranjeros (art. 13.2 CE).

Aunque no son titulares de los derechos de participación política, a los extranjeros se les reconoce las libertades públicas del Título primero de la Constitución (art. 13.1 CE) precisamente por el imperativo de respeto a la dignidad humana. En consecuencia, en la STC 107/1984, de 23 de noviembre, el Tribunal Constitucional distingue entre los derechos inherentes a la dignidad humana, que pertenecen a españoles y extranjeros en igualdad de condiciones; los derechos reservados expresamente a los nacionales; y los que pueden ser extendidos a los extranjeros a través de la ley o de tratados internacionales6. No obstante, esta clasi?cación no ha impedido la contradictoria interpretación realizada por el Tribunal Constitucional acerca de las restricciones a la libertad personal de los extranjeros dispuestas en la Ley de extranjería de 1985 y que se mantienen en la actual Ley (Ley Orgánica 4/2000,

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de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social - LE)78.

El análisis anterior sirve de punto de partida para analizar la ?gura de la expulsión de los extranjeros y sus consecuencias, previstas tanto en la LE (arts. 57 y ss.) como en el Código Penal (arts. 108 y 89). Teniendo en cuenta el necesario respeto a la dignidad humana que se desprende de la Constitución, ¿es legítima la expulsión de los extranjeros irregulares, ya sea como medida predelictual o postdelictual? Hay que indicar que aunque la expulsión gubernativa puede imponerse en determinados casos a los extranjeros regulares cuando no reúnan las notas previstas en el art. 57.5 LE9y hayan cometido una infracción administrativa que permita su expulsión, son los extranjeros ilegales los que están en el punto de mira de esta regulación (los arts. 89 y 108 CP solo son aplicables a los extranjeros no residentes legalmente en España).

En cuanto a la regulación dispuesta en el Código Penal, la actual redacción de los arts. 89 y 108 CP procede de la LO 11/200310, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. La posibilidad de sustitución de la pena impuesta al extranjero por la expulsión ya se conte-

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nía en la LE de 1985, pasando posteriormente a integrarse en los arts. 89 y 108 del Código Penal de 1995. El art. 89, desde su regulación original, distingue entre las penas privativas de libertad inferiores y las iguales o superiores a seis años, mientras que el art. 108 no tiene en cuenta la duración de la medida de seguridad sustituida. En esta primera regulación, la sustitución de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad por la expulsión se presentaba como una posibilidad que tenía el juez, quien además podía modular el plazo de prohibición de regreso atendiendo a la duración de la pena impuesta. Con la LO 11/2003, se trata de evitar que “la pena y su cumplimiento se conviertan en forma de permanencia en España” (según su Exposición de motivos), obstaculizando la expulsión gubernativa. Por esta razón, la característica más notable de esta reforma consiste en que la expulsión deja de ser una facultad del juez para convertirse en regla general, salvo cuando la naturaleza del delito, y no las circunstancias personales del penado, justi?que el cumplimiento de la pena en España. Asimismo, el juez ya no puede modular el plazo de prohibición de regreso, sino que el mismo se establece en diez años (como mínimo, en el caso del art. 89 CP)11.

En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.
2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.
3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se re?eren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.
4. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se re?eren los artículos 312, 318 bis,515.6, 517 y 518 del Código Penal.

Art. 108 CP. 1. Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en España, el juez o tribunal acordará en la sentencia, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justi?ca el cumplimiento en España.

La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

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II El auténtico significado de la figura de la expulsión
1. Significado formal: medida de seguridad ¿Qué nos quiere decir el legislador?

Al establecer la expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legal-mente en España como una consecuencia jurídico-penal, el legislador no la menciona en el listado de penas (art. 33 CP), sino en el listado de medidas de seguridad no privativas de libertad (art. 96.1.3.2ª CP). La mayoría de la doctrina no duda en descartar la cali?cación de esta ?gura como una verdadera medida de seguridad, considerando tal clasi?cación disparatada si atendemos a los ?nes que han de cumplir dichas medidas12: la expulsión no cumple el propósito de prevención especial propio de las medidas de seguridad porque no atiende a un pronóstico individualizado de peligrosidad que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos (art. 95.1.2ª CP). La automaticidad con la que se impone la expulsión, según los arts. 89 y 108 CP, excluye esta posibilidad13.

No obstante, considero que para conocer la verdadera naturaleza de la expulsión no podemos prescindir por completo de lo que plasmó el legislador en las páginas del Código Penal porque, aunque se trate de un “fraude de etiquetas”, la utilización fraudulenta de una u otra “etiqueta” tiene un signi?cado en sí mismo14. Conceptualmente, las medidas de seguridad suponen una respuesta a la peligrosidad del sujeto y no al delito cometido (aunque sean medidas posdelictuales), a diferencia de las penas15, siendo su función genérica la prevención especial. Según MIR PUIG16, podemos distinguir tres clases de medidas de seguridad que vienen a cumplir tres tipos de funciones especí?cas: las medidas terapéuticas (como el internamiento en centro psiquiátrico), con una función de curación o mejora de la salud; las medidas educativas (como el sometimiento a programas de tipo formativo), que tienden a la reeducación; y las medidas puramente asegurativas (como la prohibición de residencia en determinados lugares). Como señala este autor, las medidas asegurativas tienen un carácter instrumental, de protección de la sociedad, al tiempo que la dos primeras, terapéuticas y educativas, aportan un bene?cio al sujeto a ellas. En este sentido, formal-

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mente, la expulsión aparece en el art. 96 CP como una medida asegurativa pensada para los delincuentes muy peligrosos.

No obstante, todas la demás medidas asegurativas (salvo la obligación de residir en determinados lugares) también ?guran como penas accesorias en los arts. 54 ss. y 57 CP, remitiéndose este último al art. 48 CP17. Esto signi?ca...

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